Näringsfrihet och vinstbegränsning

Av advokat Jan-Mikael Bexhed och chefsjurist Anders Thorstensson[1]

Näringsfriheten, som är en grundläggande förutsättning för en väl fungerande liberal och social marknadsekonomi, är inskriven som en grundlagsskyddad fri- och rättighet i 2 kap. 17 § RF. Även om näringsfriheten har berörts i några lagstiftningsärenden är den föga uppmärksammad och diskuterad i doktrinen. Näringsfriheten och dess grundläggande kärna i form av möjligheten att göra vinst (eller förlust) i den näringsverksamhet som bedrivs har ställts på sin spets genom den s.k. Reepaluutredningens långgående förslag om vinstbegränsning när det gäller offentligt finansierade välfärdstjänster. I artikeln diskuteras hur Reepaluutredningens förslag förhåller sig till den grundläggande och överordnade rätten till näringsfrihet enligt 2 kap. 17 § RF och artikel 16 i EU-stadgan. Författarnas slutsats är att Reepaluutredningens förslag om vinstbegränsning strider mot den överordnade rätten till näringsfrihet enligt såväl regeringsformen som EU-stadgan. Hur förslagen förehåller sig till andra rättsregler har tidigare behandlats av professor Karin Åhman i JT 2017–18 s. 524 ff. beträffande egendomsrätten och av advokat Erik Olsson och jur.kand. Johan Falk i ERT 2017 s. 829 ff. när det gäller upphandlingsreglerna.

1 Bakgrund

Den 8 november 2016 offentliggjordes den s.k. Reepaluutredningens betänkande ”Ordning och reda i välfärden” SOU 2016:78. Det huvudsakliga förslaget i betänkandet är att förbjuda ägarna av företag inom den offentligt finansierade välfärdssektorn (skola — vård — omsorg) att uppnå ett rörelseresultat som överstiger företagets bokförda operativa kapital multiplicerat med statslåneräntan med tillägg av sju procentenheter.[2] I debatten som följt har många menat att begränsningen skulle göra det mycket svårt för privata välfärdsaktörer att fortsätta driva sin verksamhet.[3] Med anledning av att ”vinsttaket” föreslås sättas i relation till välfärdsföretagens i de flesta fall mycket lågt bokförda operativa kapital innebär de föreslagna begränsningarna i praktiken ett vinstförbud.[4] En forskare som på uppdrag av Reepaluutredningen författat två rapporter har uttryckt saken så att om förslaget skulle bli verklighet innebär det ”… i praktiken … ett förstatligande av välfärdssektorn”.[5]

Reepaluutredningen har avstått från att försöka ställa upp kvalitetsmått för välfärdsföretag. Detta till följd av påstådda svårigheter att definiera, mäta och följa upp kvaliteten på välfärdens tjänster.[6] Utredningens slutsats blir därför att ”förekomsten av övervinster i välfärden hotar … sektorns legitimitet och riskerar att leda till bristande mångfald. Det finns därför menar utredningen behov av en reglering av vinster i välfärden”.[7]

Det råder mot denna bakgrund inte någon tvekan om att det är en reglering av möjligheten att göra vinst i privata företag som primärt åsyftas. Ett tak för vinsten skall bestämmas och enbart företag som uppfyller kraven på vinstbegränsning skall få verka i offentligfinansierade sammanhang eller som Reepaluutredningen uttrycker det ”en begränsning av rörelseresultatet för de aktörer som vill ta emot offentliga medel”.[8]

Det är en synnerligen ingripande begränsning i möjligheterna att få vara verksam i välfärdssektorn som föreslås.[9] Det föreslagna vinsttaket kommer också att påverka och i vissa fall begränsa verksamhetsinriktningen för berörda företag. Det kan leda till en resursallokering för både berörda enskilda företag och samhället i stort som inte hade valts om inte vinsttaket varit aktuellt.

Regeringen har i en lagrådsremiss den 18 januari 2018 okritiskt gått vidare med Reepaluutredningens förslag.[10]

Den föreslagna vinstbegränsningen aktualiserar hur Reepaluutredningens förslag förhåller sig till överordnad reglering i regeringsformen (RF) (främst egendomsrätten och näringsfriheten), Europakonventionen (EKMR) (främst egendomsrätten) och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan) och EU-rätten i övrigt (främst egendomsrätten, näringsfriheten samt reglerna om konkurrens och offentlig upphandling). Vid en lagkonflikt har reglerna i såväl RF, EKMR som EU-rätten företräde framför nationell svensk lag.[11]

I det följande skall främst frågan om Reepaluutredningens förslag är förenliga med den grundlagsskyddade näringsfriheten behandlas. Trots att näringsfriheten är av helt avgörande betydelse för en väl fungerande marknadsekonomi och för ett lands välstånd och välfärd, hör den grundlagsfästa rätten till näringsfrihet i 2 kap. 17 § RF till de grundlagsfästa fri- och rättigheter som mer sällan diskuteras. [12]

Näringsfriheten är inskriven i 2 kap. 17 § första stycke RF som lyder:

Begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke får införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag.

I EU-stadgan återfinns näringsfriheten i artikel 16 som lyder:

Näringsfriheten skall erkännas i enlighet med unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis.

Reepaluutredningen berör näringsfriheten mycket kort och uttalar:

… frågan är då om utredningens förslag innebär ett ingrepp i näringsfriheten. Det är viktigt att notera att utredningens förslag är avgränsat till de aktörer som vill få offentlig finansiering. Även fortsättningsvis kommer det vara möjligt att bedriva exempelvis vinstsyftande hälso- och sjukvård utan offentlig finansiering. För att förslaget ska ses som inskränkning i näringsfriheten måste det alltså i begreppet ”näringsfrihet” anses ingå någon form av rätt till offentlig finansiering, som skulle inskränkas genom utredningens förslag.[13]

Är denna korta och enkla bedömning korrekt i förhållande till regleringarna i 2 kap. 17 § RF och artikel 16 i EU-stadgan? För att kontrollera och utvärdera om Reepaluutredningens förslag är rättsenliga är det nödvändigt att de prövas utifrån en mer omsorgsfull och traditionell juridisk analys än den som utredningen förmått presentera i sitt betänkande. Vi skall i det följande göra ett försök.

2 Näringsfrihet som konstitutionell rättighet

Innan vi går djupare i den svenska grundlagsregleringen av rätten till näringsfrihet skall några korta nedslag göras i näringsfriheten som konstitutionell rättighet i några andra länder.

Näringsfrihet som en grundläggande konstitutionell fri- och rättighet är relativt sett en ny företeelse jämfört med exempelvis individens rätt till fysisk integritet och egendomsrätten, vilka fri- och rättigheter kan härledas tillbaka till medeltiden.[14]

Näringsfriheten som juridisk rättighet går tillbaka till franska revolutionen i slutet av 1700-talet. Den grundläggande rätten att idka handel och annan verksamhet i vinstsyfte slogs fast genom décret d’Allarde och loi Le Chapelier. Samtidigt avskaffades de medeltida gillena.

Näringsfriheten kom till klart modernt konstitutionellt uttryck första gången i den tyska Weimarrepublikens konstitution från 1919 (artiklarna 151–156).[15] Rätten till näringsfrihet kom härefter att inflyta i flera andra europeiska konstitutioner (bl.a. Irland 1937, Luxemburg 1948 och Italien 1949). När de spanska och portugisiska konstitutionerna skrevs om efter diktaturernas fall i dessa länder i mitten av 70-talet infördes också näringsfrihet som en av konstitutionen garanterad rättighet i Spanien 1978 och i Portugal 1982.

I Danmark ges ett visst skydd för näringsfriheten i 74 § i grundloven. Regleringen har följande lydelse:

Alle indskrænkninger i den fri og lige adgang till erhverv, som ikke er begrundede i det almene vel, skal hæves ved lov.

Denna reglering är inte alls lika långtgående i sitt skydd av näringsfriheten som regleringen i RF. En reglering motsvarande den i 74 § grundloven infördes redan i 1849 års danska grundlag och riktade sig mot det privilegie- och skråsystem som då gällde. Regleringen anses numera inte innebära några större begränsningar för lagstiftaren att bedöma vilka begränsningar som kan godtas med hänsyn till allmänna intressen.[16] Det kan noteras att den danska regleringen till skillnad mot den svenska inte uppställer något krav på att de allmänna intressen som skall tillgodoses måste vara angelägna.

I Norge är grundlagsskyddet för näringsfriheten ännu sämre än i Danmark. I 110 § i grunnloven finns sedan 1954 en socialt färgad reglering som tar sikte på individens sociala välfärd och föreskriver att staten skall tillse att alla arbetsföra skall kunna försörja sig på arbete eller näring. Den anses dock mera vara ett socialt programstadgande som inte annat än i rena undantagsfall ger den enskilde någon omedelbar rätt mot det allmänna.[17]

I Tyskland åtnjuter yrkesfriheten skydd enligt artikel 12 i konstitutionen. Inskränkningar kan ske genom författningar av lägre dignitet. Detta är tillåtet så länge man gör en strikt och objektiv avvägning mellan samhällets krav och den enskildes intressen. Så har exempelvis föreskrifter förklarats ogiltiga, enligt vilka endast ett begränsat antal läkare och tandläkare medgetts rätt att behandla patienter mot arvode från de allmänna försäkringskassorna.[18]

I samband med denna korta komparativa utblick kan framhållas att den primära förebilden till regleringen i artikel 16 i EU-stadgan anses vara de konstitutionella traditioner som finns i medlemsstaterna (jfr art. 52 punkt 4 i EU-stadgan). Mer om denna reglering i det följande.

3 Remissynpunkter

Frågan hur Reepaluutredningens förslag förhåller sig till den överordnade regleringen i RF och EU-rätten togs i samband med remissförfarandet upp i några remissvar. Ingen av de remissinstanser som besitter särskild rättslig kompetens (och inte företräder partsintressen) ställde sig bakom utredningens slutsatser att dess förslag är okontroversiella och invändningsfria i förhållande till den överordnade regleringen om näringsfrihet i RF och EU-rätten.

Kammarrätten i Stockholm skriver i sitt remissyttrande:

Genom utredningens förslag ska endast juridiska personer kunna ansöka om tillstånd att motta offentliga medel. Utredningen konstaterar att detta skulle kunna utgöra en inskränkning i näringsfriheten i regeringsformen. Det anförs dock att det, mot bakgrund av att det endast berör ett mycket litet antal näringsidkare samt då det innebär en mycket begränsad pålaga i form av att bilda en juridisk person, bedöms att förslaget är förenligt med regeringsformen. Mot bakgrund av de frågetecken som framhålls anser kammarrätten att denna fråga kräver en mer djupgående analys.

När det gäller förenligheten med EU-rätten skriver kammarrätten.

Utredningen har funnit att dess förslag är förenligt med EU-rätten, dvs. att det är nödvändigt, proportionerligt och att det inte innebär någon diskriminering. Kammarrätten kan konstatera att detta är en mycket omfattande fråga med flera svårbedömda inslag där EU-rättens praxis får avgörande betydelse. Enligt domstolens mening kräver denna fråga ytterligare analys innan det går att komma till en slutsats som ovan.

Kommerskollegium efterlyser en tydligare bedömning ur, som man uttrycker saken, ett frirörlighetsperspektiv av om de tjänster som berörs av utredningens förslag om krav på tillstånd för att ta emot offentlig finansiering omfattas av EUF-fördraget. Kollegiet anser vidare att utredningens proportionalitetsbedömning av förslaget är bristfällig och att såväl allmänintresse som problembeskrivning är otydligt formulerade och att det därmed inte går att avgöra om förslaget är proportionerligt. Kollegiet anser dessutom att det inte kan uteslutas att återinvestering av vinst som upphandlingskriterium strider mot de grundläggande principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens, proportionalitet och ömsesidigt erkännande.

Sieps — Svenska institutet för europapolitiska studier — anser att det är långt ifrån självklart att utbildningsområdet, utbildning enligt skollagen (2010:800), kan särbehandlas på det sätt som utredningen föreslår och betraktas som en icke-ekonomisk verksamhet som faller utanför EU:s fördrag.

Sveriges Advokatsamfund är synnerligen kritiskt mot förslaget och skriver i ett långt yttrande bl.a.[19]:

Inledningsvis vill Advokatsamfundet särskilt betona att det finns en uppenbar risk att förslaget strider mot

Regeringsformen (näringsfriheten)
Europakonventionen (äganderätts- och egendomsskyddet), och
De fria rörligheterna i EU-rätten

Förslaget berör många företag (såväl enskilda näringsidkare som juridiska personer) som verkar inom olika branscher. Det framstår som ostridigt att förslaget kommer att påverka mycket stora ekonomiska värden för dessa företag. Advokatsamfundet saknar en mer djupgående analys av om förslaget strider mot de ovan angivna punkterna.

Advokatsamfundet anser vidare att det är anmärkningsvärt att förslaget inte mer utförligt har analyserats i förhållande till dessa grundläggande rättigheter. Genom utredningens förslag ska endast juridiska personer kunna ansöka om tillstånd att motta offentliga medel. Utredningen konstaterar att detta skulle kunna utgöra en inskränkning i näringsfriheten i regeringsformen. Detta behöver utredas ytterligare. Vidare kan framhållas att det saknas en mer utvecklad analys över hur äganderättsskyddet i Europakonventionen påverkas jämfört med 2 kap. 19 § regeringsformen. Förslaget innebär även begränsningar av äganderätten i strid med Europakonventionens artikel 1 första tilläggsprotokollet såsom att skyddsvärda ekonomiska intressen inom ramen för egendomsbegreppet, i form av exempelvis goodwill och legitima förväntningar, får stå tillbaka och kraftig kan komma att reduceras på mycket kort tid. Värdeöverföringsförbudet kan komma att begränsa bolagets rätt att disponera sin egendom. Återkallelseförbudet kan medföra att en begränsning av äganderätten sker, vidare kan sanktioner avseende brott mot bland annat vinstförbudet utgöra en begränsning av äganderätten. -----

Förslaget är inte heller proportionerligt. Även om det fanns konstaterade problem, hade ett flertal mindre ingripande åtgärder kunnat användas, exempelvis kvalitetskrav. Utredningens motivering i denna del — att det bl.a. är svårt att formulera sådana krav, är enligt Advokatsamfundets bedömning mycket bristfällig.

4 Regleringen i 2 kap 17 § RF

4.1 Förarbeten

Trots att skråväsendet i Sverige avskaffades slutligt redan 1864 genom KF (1864:41 s. 1) ang. utvidgad näringsfrihet, dröjde det till 1994 innan näringsfriheten grundlagsfästes i Sverige.

I RF är näringsfriheten som framgått inskriven i 2 kap. 17 § första stycket regeringsformen. Förarbetena till stadgandet är kortfattade, men ändå ganska tydliga. Fri- och rättighetsutredningen, vars betänkande Fri- och rättighetsfrågor (SOU 1993:40) ligger till grund för grundlagsregleringen om näringsfrihet, ansåg som utgångspunkt att näringsfriheten är av grundläggande betydelse för det moderna samhället och att detta borde föranleda att denna frihet ges skydd i RF.[20] I utredningens betänkande uttalas vidare bl.a. följande:

Närings- och yrkesfriheten kan sägas ingå bland de klassiska fri- och rättigheterna. Utan att någon sådan rätt är nämnd vare sig i 1809 års regeringsform eller i den nuvarande regeringsformen utgår gällande rätt från att det här i landet i princip råder full frihet för svenska medborgare att driva näring och utöva yrke.

Närings- och yrkesfriheten begränsas emellertid i betydande mån med hänsyn till de många allmänna och enskilda intressen som gör sig gällande på dessa områden, t.ex. från säkerhets-, hälsovårds-, arbetarskydds- och ordningssynpunkt eller för att tillgodose krav på särskilda kvalifikationer som ställs upp för många yrken.[21]

Utredningen uttalade vidare:

Det är den s.k. likhetsprincipen, som kan sägas innebära att alla skall ha möjlighet att konkurrera på lika villkor under förutsättning att de i övrigt uppfyller de krav som kan ställas på t.ex. kompetens. Det måste emellertid även i fortsättningen finnas möjligheter att föreskriva de inskränkningar i närings- och yrkesfriheten som från allmänna utgångspunkter bedöms som angelägna av hänsyn till miljö, säkerhet, utbildning och andra liknande intressen [kursiverat här]. Vi föreslår därför en grundlagsbestämmelse av innehåll att begränsningar i rätten att driva näring och utöva yrke endast får införas för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag.[22]

Av den efterföljande propositionen till grund för bestämmelsen om näringsfrihet i RF framgår bl.a.:

Att enskilda så långt det är möjligt skall garanteras närings- och yrkesfrihet är av grundläggande betydelse för det moderna samhället.[23]

I propositionen uttalade regeringen vidare:

Regeringen delar kommitténs uppfattning att det kan vara svårt att ge närings- och yrkesfriheten ett reellt innehåll med hänsyn till de möjligheter till begränsningar som nödvändigtvis måste finnas. Det är av detta skäl missvisande att såsom vissa remissinstanser önskar i grundlagen tala om dessa friheter som rättsligt bindande rättigheter. Vi delar i stället kommitténs uppfattning att den s.k. likhetsprincipen är en lämplig utgångspunkt för en grundlagsbestämmelse.

Kommittén har beskrivit innebörden av likhetsprincipen som att alla skall ha möjlighet att konkurrera på lika villkor under förutsättning att de i övrigt uppfyller de krav som kan ställas på t.ex. kompetens. ----- Syftet med en begränsning av närings- och yrkesfriheten får således inte enbart vara att ekonomiskt gynna vissa näringsidkare eller yrkesutövare framför andra, utan för att en begränsning skall få införas krävs att syftet är att skydda något från samhällets synpunkt skyddsvärt intresse.[24]

I propositionen uttalades också:

Konkurrensverket har uttryckt farhågor för att grundlagsskyddet kan urholkas och grundlagsenligheten blir svårbedömd om inte begreppet angelägna allmänna intressen preciseras närmare. Som kommentar till detta kan sägas att tillåtna inskränkningar i vart fall måste röra något som tar sikte på sådana intressen som kommittén i detta sammanhang nämnt [kursiverat här]. I övrigt får, i likhet med vad som anförts i avsnitt 5 om egendomsskyddet, det slutliga ställningstagandet till vad som är ett angeläget allmänt intresse göras från fall till fall i enlighet med vad som kan anses vara acceptabelt i ett demokratiskt samhälle.[25]

När RF reformerades med verkan från 1 januari 2011 (SFS 2010:1408), hörde regleringen om näringsfrihet till de bestämmelser i 2 kap. RF beträffande vilka någon närmare analys inte gjordes. Regleringen flyttades enbart utan någon ändring i sak från 2 kap. 20 § RF till 2 kap. 17 § RF.[26]

4.2 Näringsfrihetens kärna

Näringsfriheten definieras inte positivt i RF vilket stundom har setts som en svaghet.[27] Ett sådant betraktelsesätt kan vara förståeligt, men av förarbetena framgår att näringsfriheten historiskt sedan tillkomsten av KF ang. utvidgad näringsfrihet har betraktats som given; dock underkastad vissa möjligheter till begränsningar. Tillåtna begränsningar kan sägas ha kodifierats principiellt och övergripande genom regleringen i 2 kap. 17 § RF.[28]

Ordalagen i 2 kap. 17 § RF öppnar också för tolkningen att de inskränkningar som skulle kunna vara aktuella måste avse villkoren för den näring någon bedriver — näringens bedrivande; inte näringens fundamentala konstitution eller annorlunda uttryckt dess resultat efter uppfyllda villkor för bedrivandet. I samma riktning talar en läsning av förarbeten och lagtext som innebär att det är drivandet av näringen som kan inskränkas, inte näringen per se. Denna näring, detta grundläggande näringsbegrepp, måste anses innefatta rätten att göra vinst, på samma sätt som några garantier mot att näringsverksamhet inte leder till förlust inte kan utläsas ur hur näringsfriheten regleras i 2 kap. 17 § RF.[29] Möjligheten att göra vinst (eller förlust) är sedan mycket längre grundläggande och det mest centrala och själva kärnan för all näringsverksamhet.

Man skulle också kunna uttrycka saken så att det som skall prövas i förhållande till 2 kap. 17 § RF, när det gäller om en inskränkning i rätten att bedriva näring kan försvaras utifrån angelägna allmänna intressen, är den enskilde näringsidkarens intresse och motstående allmänna och enskilda intressen. Det som måste göras är med andra ord en intresse- och proportionalitetsbedömning. Däremot kan inte det som är grundläggande för och utmärker i princip all näringsverksamhet, själva kärnan, nämligen möjligheten att göra vinst (eller förlust) ifrågasättas. Detta gäller oberoende av om vinsten delas ut eller inte till någon ägare.

Det är således två olika bedömningar som aktualiseras vid tillämpningen av 2 kap. 17 § RF:

För det första om en reglering av den aktuella näringsverksamheten — generellt (t.ex. förbud mot vin- och spritförsäljning i vanliga livsmedelsbutiker) eller i det speciella fallet (t.ex. att en viss näringsidkare inte uppfyller de kompetenskrav som ställs på utövare av en viss verksamhet) — kan godtas. Detta vid den intresseavvägning som skall göras i förhållande till de allmänna intressen som åberopas till stöd för förbudet eller inskränkningen. Det som skall bedömas och vägas mot motstående enskilda intressen är om åberopat allmänt intresse är tillräckligt angeläget. Om ett angeläget allmänt intresse föreligger som motiverar den aktuella regleringen för verksamhetens bedrivande och dess tillämpning i det enskilda fallet, så är inskränkningen förenlig med 2 kap. 17 § RF.
För det andra om en reglering av näringsverksamheten innebär en sådan inskränkning i den kärna som utmärker all näringsverksamhet i form av möjligheten att göra vinst (eller förlust) att man, om den genomförs, inte längre kan tala om näringsverksamhet. En sådan inskränkande reglering av denna kärna torde över huvud taget inte vara tillåten enligt 2 kap. 17 § RF.

De två bedömningarna kan sägas ske i dels ett horisontellt led (intresseavvägningen), dels ett vertikalt led (näringsfrihetens kärna). Prövningen i det horisontella ledet är relativ medan prövningen i det vertikala ledet är absolut.

Lagstiftaren kan förfoga över vinsten/bestämma över resultatet i en näringsverksamhet, men har då att använda den legala formen skatt eller offentligrättsliga avgifter av skattekaraktär och måste då hålla sig inom de konstitutionella ramar som gäller för uttagande av skatt och sådana avgifter, bl.a. att regleringen skall vara generell och inte retroaktiv.

Näringsfriheten har således en oantastlig kärna som inte kan inskränkas med hänsyn till regleringen i 2 kap. 17 § RF eller annorlunda uttryckt, resultatet av en näringsverksamhet kan inte inskränkas genom sådana begräsningar av näringsverksamhet som inte är tillåtna enligt 2 kap. 17 § RF.[30]

4.3 De kumulativa rekvisiten i 2 kap. 17 § RF

För att säkerställa att detta är en korrekt analys finns det anledning att närmare undersöka de kumulativa leden i lagrummet. För att en inskränkning skall vara tillåten krävs, för det första, att det föreligger ett angeläget allmänt intresse och därtill, för det andra, får en inskränkning aldrig införas enbart för att ekonomiskt gynna vissa företag. Dessa två rekvisit definierar indirekt vad som skyddas av rätten till näringsfrihet. Regleringen hindrar således inte att det allmänna har monopol på viss näringsverksamhet om angelägna allmänna intressen (exempelvis folkhälsan) påtagligt talar för detta, så länge som monopolet utövas på sådant sätt att alla enskilda näringsidkare drabbas lika.[31] Ett känt exempel på det sistnämnda är statens monopol genom Systembolaget på minuthandel med rusdrycker.[32] Regleringen i 2 kap. 17 § RF utgör således inget förbud mot monopol som drivs av det allmänna. Det som inte är tillåtet enligt 2 kap. 17 § RF är begränsningar som enbart drabbar vissa företag på en marknad som åtminstone delvis öppnats upp för konkurrens eller regleringar som, i likhet med Reepaluutredningens förslag, riktar sig mot den kärna som typiskt sätt utmärker näringsverksamhet, nämligen möjligheten att göra vinst (och förlust).

Det finns inget stöd vare sig i lagtext eller förarbeten till regleringen i RF om näringsfrihet att det skulle utgöra ett angeläget allmänt intresse att av rena politiska och ideologiska intressen begränsa möjligheten till vinst i vissa verksamheter.[33] Tvärtom talar förarbetena om att det skall vara ett särskilt skyddsvärt intresse som principiellt står emot rätten att fritt driva näring, för att kravet på angeläget allmänt intresse skall vara uppfyllt. I sammanhanget talas om materiella villkor för och/eller kunskaper om verksamheten som berör sådant som säkerhets-, hälsovårds- och arbetarskyddsintressen. Av propositionen som ligger till grund för regleringen i RF framgår vidare bl.a. att

likhetsprincipen ska ----- förhindra att någon näringsidkare eller annan yrkesutövare gynnas på annans bekostnad. Motsatsvis följer att någon annan härvid också kan komma att missgynnas. Det skall såsom kommittén påpekat därmed i princip inte vara tillåtet att införa regler som innebär att nyetableringar inom viss näring eller visst yrke förhindras eftersom detta innebär ett skydd för dem som redan är etablerade, såvida det inte samtidigt finns något angeläget allmänt intresse av regleringen. Avsikten med den föreslagna lydelsen är emellertid inte att hindra ett offentligt monopol som drabbar alla presumtiva konkurrenter lika, under förutsättning att det införts för att skydda något angeläget allmänt intresse.[34]

De begränsningar som är tillåtna är till sin natur beskrivna i förarbetena. För att det skall anses röra sig om ett angeläget allmänt intresse krävs att det intresse som skall tillgodoses skall vara av en viss kvalitet. I denna del skiljer sig förarbetena till bestämmelsen om näringsfrihet från förarbetena till bestämmelsen om egendomsskydd i RF. Beträffande egendomsskyddet ges inte någon närmare exemplifiering av de angelägna intressen som avses.[35] En principiell skillnad torde vara den att en inskränkning av egendomsskyddet syftar till att tillgodose ett brett samhällsintresse, under det att en inskränkning som aktualiseras enligt bestämmelsen om näringsfrihet tar sikte på en specifik näringsverksamhet vilken kräver en särskild typ av materiella villkor för att därigenom uppfylla de krav på verksamhetens bedrivande som det är angeläget att ställa. I en ledande kommentar till bestämmelsen uttrycks detta på följande sätt:

Inskränkande föreskrifter på näringsområdet har tillkommit för att tillgodose främst säkerhets-, hälsovårds- och arbetarskyddsintressen. ----- En remissinstans — Konkurrensverket — hade uttrycket farhågor för att grundlagsskyddet kan urholkas och grundlagsenligheten blir svårbedömd om inte begreppet angelägna allmänna intressen preciserades närmare. Som kommentar till detta framhålls i motiven att tillåtna inskränkningar i vart fall (kursiverat här) måste röra något som tar sikte på sådana allmänna intressen som tidigare nämnts.[36]

Det andra ledet är den så kallade likhetsprincipen. En inskränkning måste vara generell till sin natur så att alla kan konkurrera på lika villkor om de i övrigt svarar upp mot krav som har ställts avseende till exempel kompetens.[37] Regeringen framhöll i propositionen att syftet inte får vara att ekonomiskt gynna vissa näringsidkare framför andra, utan för att en begränsning skall vara tillåten krävs att syftet är att skydda något från samhällets synpunkt skyddsvärt intresse.[38]

4.4 Proportionalitetsprincipen

För den händelse det kommer i fråga att ställa vissa krav på en verksamhet aktualiseras också proportionalitetsprincipen. Denna är numera en del av den svenska rättsordningen.[39] I samband med en tillämpning av RF:s bestämmelse om näringsfrihet torde principen medföra att en prövning måste göras av vilka åtgärder som kan anses proportionella, även sådana åtgärder som i sig uppfyller kravet på att tillvarata ett angeläget allmänt intresse. Även i ett sådant fall måste en avvägning göras mellan av lagstiftaren angivna mål och de föreslagna medlen för att nå dessa.[40] Proportionalitetsprincipens tillämpning kan därför komma att innebära en betydande skärpning i den praktiska tillämpningen av om det med beaktande av 2 kap 17 § RF skall vara tillåtet att göra inskränkningar i näringsfriheten.

I det följande skall vi ytterligare diskutera de två grundläggande rekvisiten i 2 kap. 17 § RF, dvs. ”angelägna allmänna intressen” och ”aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag”. Härvid kommer proportionalitetsprincipen att behandlas ytterligare.

5 Ytterligare om rekvisitet ”angelägna allmänna intressen”

För att en inskränkning i näringsfriheten skall vara grundlagsenlig krävs som redan påpekats att inskränkningen görs ”för att skydda angelägna allmänna intressen”. Är detta rekvisit inte uppfyllt är inskränkningen grundlagsstridig. Rekvisitet gäller utan undantag och måste således vara uppfyllt också om inskränkningen i näringsfriheten tar sikte på att förbjuda eller begränsa vinst i verksamheten. Detta gäller så mycket mer som möjligheten till vinst (förlust) är kärnan i rätten att driva näring.

Vad som närmare avses med angelägna allmänna intressen klargörs inte mer konkret i förarbetena till just 2 kap. 17 § RF, utöver vad som redan refererats ovan. Däremot kommenteras begreppet i förarbetena till 2 kap. 15 § RF om egendomsskydd, ett lagrum där begreppet också förekommer.

I förarbetena till 2 kap. 15 § RF uttalas följande beträffande innebörden av uttrycket angelägna allmänna intressen:

Den närmare innebörden av uttrycket angelägna allmänna intressen är det inte möjligt att i detalj beskriva. Det är emellertid sådana ingrepp som är motiverade med hänsyn till intresset av att kunna tillgodose allmänhetens berättigade krav på en god miljö och möjligheterna att kunna bevara och skydda områden som är av särskild betydelse från naturvårdssynpunkt som i första hand åsyftas, liksom intresset av att kunna ge allmänheten tillgång till naturen för rekreation och friluftsliv. Även samhällets behov av mark för anläggande av vägar och andra kommunikationsleder m.m. måste givetvis kunna tillgodoses. Vad som är ett angeläget allmänt intresse måste till slut i viss mån bli föremål för en politisk värdering där hänsyn då även måste tas till vad som är godtagbart från rättssäkerhetssynpunkt i ett modernt och demokratiskt samhälle. Det skall även framhållas att uttrycket anknyter till vad som gäller i fråga om egendomsskyddet enligt Europakonventionen.[41]

Angelägna allmänna intressen som nämns i förarbetena och doktrinen i kommentarerna till 2 kap. 15 § RF är markåtkomst för naturvårds- och miljöintressen, totalförsvarsändamål, bostadsbyggande, trafikleder och rekreation.[42] Även om dessa ändamål tar sikte på tvångsförvärv av fastigheter eller nyttjanderätter till fastigheter, ger de ändå tillsammans med de allmänna skäl som anges i förarbetena till 2 kap. 17 § RF — miljö, säkerhet och utbildning — betydande vägledning när det gäller vad som kan inrymmas när begreppet ”angelägna allmänna intresse”, då detta uttryck används som rekvisit också i 2 kap. 17 § RF.

Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 1999 ref. 76 ”Barsebäck” (rättsprövningsmål) bedömt begreppet ”angelägna allmänna intressen” i samband med rätten till näringsfrihet enligt 2 kap. 17 § RF. Målet gällde den förtida nedstängningen av Barsebäcks kärnkraftverk.

När det gäller den av Reepaluutredningen föreslagna vinstbegränsningen så motiveras denna officiellt med att det är nödvändig att stoppa ”vinstjakten” för att säkerställa kvalitén i välfärden. Alla vet dock att det också är ideologiska skäl som ligger bakom förslaget om vinstbegränsning i välfärden. Det är i sammanhanget betecknande att Reepaluutredningen inte ens som alternativ till den föreslagna vinstbegränsningen försökt att ställa upp kvalitetskrav för den verksamhet som bedrivs inom den offentligt finansierade välfärdssektorn.

När det gäller att bedöma om Reepaluutredningens förslag till vinstbegränsning är förenliga med näringsfriheten enligt 2 kap. 17 § RF måste till att börja med beaktas vilken typ av inskränkningar i näringsfriheten som är konstitutionellt acceptabla för att skydda angelägna allmänna intressen.

Vi menar att för att någonting skall klassificeras som varande ett angeläget allmänt intresse krävs att det är ett intresse som det stora flertalet oberoende av politisk ideologi rent allmänt anser vara ett intresse som legitimerar en inskränkning i näringsfriheten. Exempel på sådana legitima intressen är säkerhet, hälsoskydd, arbetarskydd, naturmiljöskydd, kulturmiljöskydd, försvar, räddningstjänst, stadsplanering och allmänna kommunikationer. Hirschfeldt och Eka, som var ledamot respektive huvudsekreterare i Grundlagsutredningen vars betänkande låg till grund för den reformering av RF som skedde med verkan från årsskiftet 2010/11, anger i sin kommentar till 2 kap. 17 § RF att med ”angelägna allmänna intressen” avses i detta lagrum främst säkerhets-, hälsovårds- och arbetarskyddsintressen samt särskild kompetens och krav som uppställs för vissa yrken. Även ordningsskäl nämns.[43]

Däremot kan inte krav uppställas på att samstämmighet måste råda om en viss konkret åtgärd i det enskilda fallet ryms inom begreppet ”angelägna allmänna intressen”. För att ta ett exempel. Allmän enighet råder om att arbetarskydd generellt är ett angeläget allmänt intresse, men olika meningar kan i det enskilda fallet råda om en viss åtgärd är nödvändig och proportionell utifrån arbetarskyddskrav. Om den slutliga bedömningen i sådant fall blir att åtgärden är motiverad av arbetarskyddsskäl, så anses den som ett angeläget allmänt intresse vid tillämpningen av 2 kap. 17 § RF, även om en minoritet i en domstol skulle anse att det inte i det enskilda fallet med hänsyn till bl.a. proportionalitetsprincipen finns tillräckliga skäl för åtgärden.

6 Ytterligare om proportionalitetsprincipen

Vi menar att förslaget om vinstbegränsning, oavsett vad man tycker om förslaget som sådant, inte kan genomföras redan med hänsyn till att det inte kan hänföras till något eller ens ligger i närheten av något sådant ändamål som just har nämnts. Men även om man vid en rättslig prövning mot förmodan skulle komma fram till att en vinstbegränsning inom den offentligt finansierade välfärdssektorn är ett angeläget allmänt intresse, så är det inte fritt fram att genomföra en så långtgående vinstbegränsning som Reepaluutredningen föreslår, dvs. i praktiken ett vinstförbud. En proportionalitetsprövning måste också göras.

Denna prövning kan vägledande praxis från Högsta förvaltningsdomstolen och doktrinen sägas omfatta tre moment.[44]

För det första bedöms om den ifrågasatta åtgärden alls kan bidra till att nå det allmänna mål som den syftar till. Om svaret är nej behöver man inte gå vidare. Inskränkningen är i sådant fall inte förenlig med rätten till näringsfrihet enligt 2 kap. 17 § regeringsformen.
För det andra bedöms om det finns mindre ingripande alternativ som är lika, eller nästan lika, lämpade för ändamålet. Om svaret på den frågan är ja är inskränkningen inte förenlig med rätten till näringsfrihet enligt 2 kap. 17 § RF och man behöver inte gå vidare.
Slutligen för det tredje görs till sist en mer allmän avvägning mellan de berörda intressena för att se om det råder en rimlig balans dem emellan. Det kallas stundtals för prövning av proportionaliteten i strikt mening.[45]

Om man applicerar dessa tre moment på den inskränkning i form av vinstbegränsning som föreslås av Reepaluutredningen blir resultatet följande:

Om målet verkligen är det i utredningen hävdade, nämligen att säkra kvalitén i välfärden, något som skall prövas reellt, självständigt och förutsättningslöst vid en eventuellt kommande lagprövning av en vinstbegränsning, så är det inte alls säkert att den ifrågasatta åtgärden kan bidra till att nå det mål som den syftar till. Det finns många verksamheter inom den välfärdssektor som drivs i allmän regi utan vinstintresse som allmänt omvittnat och, som det förefaller, också ostridigt håller undermålig kvalité. Särskilt gäller detta inom äldreomsorgen och skolsektorn. Det torde över huvud taget inte finnas något vetenskapligt bevisat samband mellan vinst och kvalité, i vart fall har ingen saklig och oberoende studie som visar detta presenterats av Reepaluutredningen. De kvalitetsbrister som förekommer bland utförare inom välfärdssektorn, både hos de som är vinstdrivande och de som inte är vinstdrivande, torde inte kunna åtgärdas genom vinstbegränsningar och vinstförbud som bara drabbar vissa enskilda aktörer.

Om det mål som man i stället vill uppnå är det ideologiskt politiska målet att ingen bör få göra vinst på verksamhet inom den offentligt finansierade välfärdssektorn oavsett vilken kvalité som levereras i verksamheten, så är detta inte ett angeläget allmänt intresse som skyddas av den svenska rättsordningen och definitivt inte heller av EU-stadgan eller EU-rätten i övrigt. Det senare återkommer vi till i det följande. EU-stadgan och EU-rätten skall skydda och säkerställa att Europeiska unionen är en union som bygger på en liberal och social marknads-ekonomi. Om man skulle acceptera det ideologiska politiska målet att ingen bör få göra vinst inom den offentligt finansierade välfärdssektorn, så finns det inget hinder mot att tillämpa samma synsätt på all offentligt finansierad och upphandlad verksamhet. Var och en kan lätt föreställa sig hur Sverige och Europa skulle förändras som land och union om allt som bekostades genom offentlig finansiering bara skulle få köpas från leverantörer som drivs utan något egentligt vinstintresse. Det skulle i så fall gälla allt från inköp av insatsvaror till skolkök och äldreboenden och byggandet av stora vägbroar och tunnlar till stridsflygplan till Försvarsmakten. Det lär i så fall i många situationer inte finnas någon enda leverantör i hela världen att vända sig till.

Om bedömningen ändå skulle bli att en vinstbegränsning/ett vinstudelningsförbud skulle säkerställa målet om hög kvalité i välfärdssektorn, så finns det mindre ingripande alternativ som är lika bra eller, påstår vi, väsentligen bättre och mer lämpade för ändamålet. Nämligen att införa striktare kvalitetskrav på de välfärdstjänster som finansieras av offentliga medel. Detta alternativ har Reepaluutredningen inte ens försökt att utforska, utan blankt avvisat utan något underlag för sitt ställningstagande.

Slutligen, om man skulle komma förbi dessa första och andra prövningar, så skulle vid den slutliga mer allmänna avvägningen mellan berörda intressen följande konstateras. Ett i praktiken totalt stopp för offentligt finansierade välfärdstjänster som tillhandhålls av vinstdrivande enskilda aktörer skulle medföra utslagning av en hel och betydande sektor inom näringslivet. En vinstbegränsning/ett vinstförbud av föreslaget slag skulle bl.a. därför inte innebära en rimlig balans mellan vad som uppnås och vad som måste försakas för att nå målet. Vid den intresse- och proportionalitetsavvägning som slutligen skall göras bör även beaktas att den privata välfärdssektorn inrymmer många kvinnliga företagare och sysselsätter många nyanlända och andra som genom denna sektor kan etablera sig på arbetsmarknaden och därigenom lämnar utanförskap och bidragsberoende. Att försvåra för dessa grupper att driva företag eller komma in på arbetsmarknaden är inte något angeläget intresse.

7 Ytterligare om rekvisitet ”aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag”

Även om den av Reepaluutredningen föreslagna vinstbegränsningen skulle accepteras för att den skyddar angelägna allmänna intressen, så skulle vinstbegränsningen ändå vara grundlagsstridig om den skulle kränka likabehandlingsprincipen som den kommer till uttryck i 2 kap. 17 § RF, dvs. att en begränsning av näringsfriheten aldrig får införas i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag. Detta har redan kommenterats övergripande, men det finns skäl att här återkomma till frågan med anledning av förslagen i lagrådsremissen genom vilken regeringens gått vidare med förslaget om vinstbegräsning. Regeringen förslår, till skillnad mot Reepaluutredningen att s.k. idéburna aktörer inte skall omfattas av alla de krav som ställs på andra aktörer och att idéburna aktörer således skall särbehandlas och få en priviligierad ställning i förhållande till vinstdrivande företag.[46]

Enligt vår mening skulle en sådan ordning strida mot likabehandlingsprincipen i 2 kap. 17 § RF och därför också på denna grund vara grundlagsstridig. Det finns ingen anledning att så uppenbart gynna den s.k. ideella sektorn och missgynna sedvanlig företagsamhet, inte så sällan små ägarledda företag med ett fåtal anställda. I sådana företag är ägaren den som sist kan ta ut någon lön. De anställdas löner brukar alltid gå före och lön till ägaren blir det bara fråga om när företaget går med vinst. Diskrimineringen blir uppenbar om man betänker att det på sina håll förekommer ganska höga löner även inom den sektor som drivs ideellt.

När det i 2 kap. 17 § RF talas om att ”ekonomiskt gynna vissa personer och företag”, så omfattar skrivningen som framgått inte bara ekonomiskt gynnande genom vinstuttag, utan också ekonomiskt gynnande på annat sätt, exempelvis genom möjligheterna till uttag av höga löner eller andra ersättningar eller möjligheten att expandera verksamhet genom god tillgång på kapital i form av icke utdelade vinstmedel.

Förslagen i lagrådsremissen kan således, om de genomförs, vara grundlagstidigt redan på den grunden att de gynnar vissa företag (de som drivs av s.k. idéburna aktörer) på andra företags bekostnad (de som inte drivs av sådana aktörer).

8 Tidigare lagstiftningsärenden

Frågan om viss lagreglering kränker näringsfriheten har bedömts i några tidigare lagstiftningsärenden. Bland dessa kan nämnas:

Förslag om inskränkning i landstingens rätt att överlämna driften av akutsjukhus till någon annan (prop. 2000/01:36 och 2000/01:SoU6). Inskränkningen var tidsbegränsad och skulle gälla 1 januari 2001–31 december 2002. Lagrådet, som i lagstiftningsärendet hördes av både regeringen och riksdagens socialutskott, kritiserade beredningen av förslaget. Lagrådet ansåg vidare att förslaget innebar en inskränkning i näringsfriheten och ställde sig också tveksamt till hur förslaget förhöll sig till kravet på skydd av angelägna allmänna intressen. Lagrådet uttalade bl.a.: ”Önskemålet att begränsa möjligheterna att driva akutsjukhus i vinstsyfte kan däremot inte i sig utgöra ett angeläget allmänt intresse; en begränsning kan ju inte motiveras med att man vill införa samma begränsning.” Lagrådet var även kritiskt till hur förslaget förhöll sig till annan lagstiftning (prop. 2000/01:36 s. 30 f.). Trots Lagrådets kritik genomfördes lagsstiftningen (SFS 2000:1440). Den förlängdes emellertid inte efter den 31 december 2012 och har såvitt känt aldrig prövats i domstol.
Förslag om att Konsumentverket skulle kunna vid vite förelägga näringsidkare att upphöra med finansiell rådgivning till konsumenter (prop. 2002/03:133 och 2003/04:LU3). Förslaget motiverades av behovet att skapa ett heltäckande och effektivt skydd för konsumenter mot grovt oseriös rådgivning inom det finansiella området. Lagrådet ansåg att förslaget innebar en inskränkning i näringsfriheten och att det var en brist att förslagets förenlighet med regleringen 2 kap. 17 § RF (dåvarande 2 kap. 20 § RF) inte belystes i lagrådsremissen. Sedan detta kommenterats av regeringen i den slutliga propositionen godtogs förslaget av riksdagen. Några konstitutionella invändningar restes inte heller mot förslaget under utskottsbehandlingen. Då detta avsåg konsumentskydd är det enligt vår mening svårt att hävda att lagsstiftningen inte skyddade ett angeläget allmänt intresse (SFS 2003:862).
Förslag om ändring i tobakslagen (1993:581) avseende införande av rökfria miljöer (prop. 2003/04:65 och 2003/04:SoU8). Lagrådet ansåg inte att det fanns anledning att med hänsyn till bl.a. rätten till näringsfrihet invända mot förslaget, en uppfattning som enligt vår mening är svår att ifrågasätta. Förslaget godtogs också av riksdagen (SFS 2004:485).
Förslag om skärpta djurskyddskrav för minkuppfödning (prop. 2005/06:197 och 2006/07:MJU3). Flera remissinstanser ansåg att förslagets verkliga syfte var att förbjuda näringen. Lagrådet ansåg inte att förhållandet att förslaget enbart riktade sig mot minkhållning och inte hållande av andra pälsdjur innebar att förslaget var avsett att gynna enbart vissa företag. Däremot ansåg Lagrådet att förslaget innebar en oproportionerlig inskränkning i egendomsrätten enligt dåvarande 2 kap. 18 § RF, varför det avstyrktes. Det lades likväl fram av regeringen för riskdagen, men avslogs där.
Förslag om indragningar av fiskerättigheter utan kompensation (prop. 2008/09:169 och 2008/09:MJU23). Lagrådet menade att vissa regler i förslaget innebar en inskränkning i näringsfriheten och kritiserade att lagrådsremissen inte innehöll något närmare resonemang om vilka angelägna allmänna skäl som motiverade detta ingrepp. Sedan saken kommenterats närmare i den slutliga propositionen godtogs förslaget av riksdagen (SFS 2009:866).
Förslag om upphävande av kravet på vårdsvalssystem i primärvården (Prop. 2014/15:15). Det är svårt att inte beteckna detta lagstiftningsärende som årtiondets lagstiftningsskandal. I oktober 2014 enades regeringen och Vänsterpartiet om en överenskommelse om vinster i välfärden. Enligt överenskommelsen skulle landstingen inte längre vara skyldiga att ha vårdvalssystem i primärvården. Inom socialdepartementet snabbutarbetades härefter en promemoria med lagförslag som syftade till att genomföra överenskommelsen. Promemorian, som inte omfattade mer än drygt fyra (4) sidor inkl. lagtextförslag, sändes ut för remissynpunkter den 10 oktober 2014 och remissinstanserna fick lämna sina synpunkter muntligt vid ett remissmöte hos departementet den 30 oktober (i en så liten lokal att antalet deltagare från varje remissinstans var begränsat till maximalt två personer). Härefter beslutades propositionen utan hörande av lagrådet. I propositionen uttalade regeringen: ”Författningstekniskt och även i övrigt är förslagen av sådan beskaffenhet att Lagrådets granskning skulle sakna betydelse. Regeringen har därför inte inhämtat Lagrådets yttrande.” Det får anses uppenbart att förslagen i propositionen var grundlagsstridiga redan av det skälet att beredningskravet enligt 7 kap. 2 § RF hade åsidosatts. Regeringen tvingades också att återkalla propositionen innan riskdagen tagit ställning till denna och den ledde således inte till någon lagstiftning.
Förslag om driftsformer för universitetsjuks innebärande att landstingen inte får överlämna uppgiften att bedriva hälso- och sjukvård i ett universitetssjukhus till någon annan (prop. 2016/17:167, 2016/17:SoU21). Lagrådet hade invändningar mot förslaget då det ansågs alltför oprecist och gav regeringen för vidsträckta ramar att besluta när det gäller vilka sjukhus som skall anses som universitetssjukhus. Detta föranledde vissa uttalanden av regeringen i den slutliga propositionen i klargörande riktning. Frågan om förslagets förenlighet med näringsfriheten ställdes dock aldrig på sin spets, eftersom riksdagen röstade ner regeringens proposition. Den föreslagna lagstiftningen genomfördes därför inte.

Som framgår rörde det sig i flera av de nu redovisade lagstiftningsärendena om inskränkningar av näringsfriheten som uppenbart tillkom för att skydda angelägna allmänna intressen. I andra fall var den föreslagna lagregleringen mer tveksam ur näringsfrihetsrättslig synvinkel, men dessa förslag ledde av olika skäl inte till någon lagstiftning. Vad som förevarit i dessa tidigare lagstiftningsärenden ger därför inte stöd för att det skulle vara en tillåten begränsning av näringsfriheten att införa ett långgående och vittomfattande vinstutdelningsförbud som slår direkt mot det som är det centrala och kärnan i all näringsverksamhet, nämligen möjligheten att göra vinst (förlust).

9 Regleringen i EU-stadgan

EU-stadgan måste också uppmärksammas i sammanhanget. Detta eftersom olika EU-rättsliga regler skulle aktualiseras vid en implementering av Reepaluutredningens förslag. Förutom den grundläggande principen om fri rörlighet inom unionen och i samband därmed principen om icke diskriminering gäller det också de mer detaljerade reglerna om konkurrens och offentlig upphandling. Rätten till näringsfrihet är också inskriven som en grundläggande fri- och rättighet i artikel 16 i stadgan.

Näringsfriheten är, till skillnad mot rätten till egendom, däremot inte inskriven som en självständig och uttrycklig rättighet i EKMR.[47]

Regleringen i artikel 16 EU-stadgan utgår från att Europeiska unionen är en liberal och social marknadsekonomi. Med denna utgångspunkt har EU-domstolen fyllt ut olika unionsrättsliga rättsakter och lagt fast vad som gäller beträffande den närmare innebörden av rätten till näringsfrihet och därmed rätten att utöva ekonomisk och kommersiell aktivitet inom EU.[48] Rätten till näringsfrihet enligt EU-stadgan är inte absolut. Den kan begränsas av vad som följer av kodifierad unionsrätt och de unionsrättsliga principer som är fastlagda genom EU-domstolens praxis liksom av nationell rätt. Begränsningar enligt nationell rätt får dock endast göras om de tillgodoser ändamål som anses legitima i ett unionsrättsligt perspektiv. De skall röra sig om sådant som är ”in the interest of the Community”. Därtill skall alla begränsningar vara proportionella enligt den övergripande proportionalitetsprincip som gäller enligt unionsrätten.

Rätten till näringsfrihet enligt EU-stadgan har sin grund i medlemsstaternas konstitutionella traditioner, där den ofta härleds från rätten till respekt för enskild äganderätt och rätten att arbeta och utöva yrke. Regleringen om näringsfrihet i artikel 16 i EU-stadgan har därför ett visst samband med regleringen i artikel 15 om fritt yrkesval och rätt att arbeta och regleringen i artikel 17 om rätt till egendom. Mot bakgrund av att regleringen i EU-stadgan av rätten till näringsfrihet har sin grund i medlemsstaternas konstitutionella traditioner, så är det vid tillämpningen och tolkningen av artikel 16 i EU-stadgan inte utan betydelse vilka begränsningar i näringsfriheten som anses godtagbara i andra medlemsstater.

Tidigare har särskilt bl.a. från brittiskt håll förts en diskussion om regleringen i artikel 16 i EU-stadgan enbart är ett målsättningsstadgande som fordrar detaljerad implementering, antingen genom andra rättsakter i unionen eller nationellt, för att kunna göras gällande av den enskilde.[49] Numera förefaller dock den förhärskande uppfattningen vara att regleringen i artikel 16 i EU-stadgan lägger fast en rättighet för enskilda som dessa direkt kan åberopa. I detta sammanhang kan även erinras om regleringen i artikel 52 i EU-stadgan när det gäller räckvidden och tolkningen av de rättigheter och principer som läggs fast i stadgan.

Av större betydelse än nationella bedömningar i olika medlemsstater är naturligtvis EU-domstolens egen praxis, vilken när det gäller rätten till näringsfrihet utvecklats successivt, en utveckling i rättspraxis som tog sin början långt före EU-stadgans tillkomst då rätten till näringsfrihet skrevs in som en grundläggande unionsrättslig rättighet.

Rättsutvecklingen anses ha tagit sin början genom Stauder (1969)[50] och Nold (1974)[51]. Sedan har utvecklingen fortsatt och rättsläget har blivit alltmer utmejslat genom en rad efterföljande rättsfall. I Sky Österreich (2013) uttalade generaladvokaten:

It is clear from the case-law of the Court that the right to property, like the right freely to exercise an economic activity, is one of the general principles of the law of the Union. However, those principles are not absolute but must be viewed in relation to their social function. Consequently, restrictions may be imposed on use of the right to property, and the right to freely pursue an economic activity, provided that those restrictions correspond to an objective of general interest pursued by the Union and do not constitute, with regard to the objective pursued, a disproportionate and intolerable interference affecting the very substance of the rights thus guaranteed.[52]

EU-domstolen har i en rad avgöranden tagit ställning till vilka inskränkningar i rätten till näringsfrihet som kan godtas. Bland dessa avgöranden kan bl.a. följande nämnas: Scarlet Estended (2011) och Netlog (2012). Dessa handlade om konflikten mellan immateriella rättigheter och rätten till näringsfrihet. EU-domstolen uttalade att en ”fair balance” måste gälla mellan dessa rättigheter.[53]

Exempel på andra mål där EU-domstolen tagit ställning till vilka begränsningar i rätten till näringsfrihet som kan godtas är EMA (2011) och Deutsches Weintor (2012).[54] Dessa mål gällde tillståndskrav för och tillsyn över farmaceutiska företag respektive marknadsföring mot konsumenter. Andra begränsningar i rätten till näringsfrihet som ansetts godtagbara av EU-domstolen är skyddet av företagshemligheter, Interseroh (2012).[55]

Ytterligare kan nämnas att frågan om ett företag drabbats av orimliga kostnader till följd av olika regleringar och tekniska pålagor har bedömts i ett flertal fall i förhållande till artikel 16 EU-stadgan, bl.a. i Sky Österreich och Scarlet Extended.[56]

Mot bakgrund av att Europeiska unionen skall vara och eftersträva att vara en liberal social marknadsekonomi och då möjligheten att göra vinst (och förlust) är det mest fundamentala och grundläggande för näringsverksamhet i en marknadsekonomi och rör själva kärnan i näringsfriheten, samt i avsaknad av både skriven EU-rätt och avgöranden från EU-domstolen som skulle indikera något annat, har vi svårt att se att det skulle vara tillåtet enligt EU-rätten med ett generellt vinstförbud/vinstbegränsning av det slag som föreslås av Reepaluutredningen. Med denna bedömning blir det redan också av detta skäl mycket svårt, för att säga inte omöjligt, att införa de begränsningar och restriktioner som föreslås i Reepaluutredningen. Den föreslagna vinstbegränsningen berör och kränker själva kärnan i näringsfriheten.[57] Därtill är de föreslagna reglerna oproportionerliga i förhållande den unionsrättsliga proportionalitetsprincipen.

Såvitt vi känner till finns det heller inte några vinstutdelningsförbud i andra medlemsstater som skulle kunna jämföras med det av Reepaluutredningen föreslagna.

10 Lagprövning

Frågan om Reepaluutredningens förslag strider mot överordnade normer är inte en politisk fråga utan en rättslig fråga. Detta har blivit än mer accentuerat efter det att det s.k. uppenbarhetsrekvisitet i RF slopades vid årsskiftet 2010/11 (SFS 2010:1408). Frågan kommer också helt säkert att bli en rättssak om Reepaluutredningens förslag trots all kritik ändå röstas igenom i riksdagen. Det blir då Högsta domstolen och/eller Högsta förvaltningsdomstolen som kommer att få ta ställning till frågan. Den tiden är sedan flera år förbi när konstitutionsutskottet eller riksdagen i någon annan konstellation ansågs som det organ som slutligt skulle ta ställning till om en föreslagen ”vanlig” lagstiftning är grundlagsstridig eller inte.

Traditionellt anses att grundlag skall tolkas och tillämpas efter bokstaven.[58] Numera är detta inte lika givet, särskilt inte när det gäller fri- och rättigheter till förmån för enskilda. Utvecklingen i de högsta domstolarnas praxis får nog sägas gå mot att fri- och rättigheter tolkas till förmån för den enskilde, möjligen med undantag för sådant som uttagande av skatt.[59]

Vad som säkert kan sägas är att det vid en lagprövning av en lagstiftning om vinstbegränsning inte räcker för den prövande domstolen att konstatera att lagstiftaren påstår att vinstbegränsningen införs för skydda angelägna intressen. En reell och förutsättningslös prövning måste också, på det sätt som skedde i RÅ 1999 ref. 76 (Barsebäck), ske om uppgivet allmänt intresse verkligen kan anses angeläget. Därtill måste, också när det uppgivna intresset bedöms angeläget, en proportionalitetsbedömning göras i de tre steg som slogs fast i Barsebäck och som redovisats ovan.

Frågan om den av Reepaluutredningen föreslagna vinstbegränsningen strider mot EU-rätten avgörs ytterst av EU-domstolen i Luxemburg. Om Reepaluutredningens förslag genomförs, kommer det också att finnas goda möjligheter att få frågan om vinstbegränsningens förenlighet med unionsrätten prövad av EU-domstolen, bl.a. därför att regelverken avseende konkurrens och upphandling i så stor utsträckning utgår från unionsrätt och då EU-domstolen tillagt sig en långgående jurisdiktion så fort regler som har sin grund i unionsrätten aktualiseras.[60]

11 Sammanfattande kritik av Reepaluutredningens vinstförbud

Som framgått finns det utifrån ett näringsfrihetsperspektiv flera invändningar mot förslagen i Reepaluutredningen. Dessa gör att lagstiftaren inte bör gå vidare med förslagen. Det gäller redan om invändningarna beaktas var för sig, men än mer när det bedöms i ett sammanhang.

Någon generell och långtgående vinstbegränsning av det slag som föreslås av Reepaluutredningen har tidigare aldrig förekommit i Sverige, eller såvitt vi känner till, i något annat land med en liberal och social marknadsekonomi av det slag som så framgångsrikt byggt Sveriges välstånd.

Det finns i och för sig ingen ovillkorlig rätt för privata företag som utför välfärdstjänster att få offentlig finansiering, men om man som skett i Sverige öppnar upp denna sektor för andra utförare än offentliga monopol, så måste alla som uppfyller uppställda kvalitetskrav få samma möjligheter att bedriva sin verksamhet.

Den vinstbegränsning som föreslås av Reepaluutredningen tillgodoser inte något angeläget allmänt intresse, såsom detta begrepp är att förstå enligt 2 kap. 17 § RF. Om inte ett angeläget allmänt intresse skyddas strider den föreslagna vinstbegränsningen mot rätten till näringsfrihet. Den är då grundlagsstridig och får inte tillämpas av domstolar och förvaltningsmyndigheter.

En så långtgående begränsning av näringsfriheten som den föreslagna slår mot det som är själva kärnan i näringsfriheten, nämligen möjligheten att göra vinst (eller förlust). En sådan begränsning synes över huvud taget inte vara tillåten enligt 2 kap. 17 § RF, ens som den skulle anses skydda ett angeläget allmänt intresse. Den föreslagna vinstbegränsningen faller då helt utanför sådana begränsningar som är tillåtna och hittills har tillåtits i förhållande till rätten till näringsfrihet.

Om den ideella sektorn undantas från föreslagna vinstbegränsningen, på sätt har antytts, skulle ett sådant undantag också strida mot likabehandlingsprincipen enligt 2 kap. 17 § RF och reglerna skulle då även på denna grund vara grundlagsstridiga.

Oavsett hur de föreslagna reglerna förhåller sig till rätten till näringsfrihet enligt 2 kap. 17 § RF, visar därtill vår undersökning att reglerna strider mot artikel 16 i EU-stadgan. De skäl som Reepaluutredningen anfört till stöd för vinstbegränsning är inte av sådant slag som har godtagits i EU-domstolens praxis som skäl för att begränsa näringsfriheten. Den av Reepaluutredningen föreslagna vinstbegränsning får därmed inte heller tillämpas med hänsyn till EU-stadgan och EU-rätten, i en situation där unionsrättsliga regler aktualiseras och skall tillämpas.

Slutligen kan vi inte undgå att kort kommentera den analys som Reepaluutredningen själv presenterat när det gäller utredningsförslagens förenlighet med näringsfriheten. Det är anmärkningsvärt, undermåligt och klandervärt att en statlig utredning i ett betänkande på över 850 sidor i stort sett helt förbigått frågorna om hur utredningens långt ifrån okontroversiella förslag förhåller sig till RF och EU-stadgan. Men sådant blir resultatet när ett utredningsuppdrag med ideologiskt färgade direktiv anförtros åt en ideologiskt färgad politiker som omger sig med ett utredningskansli i form av sakkunniga och experter utan tillräcklig kompetens och integritet. Det krävs en helt annan kvalité på ett utredningsbetänkande för att kraven på fullgod beredning av ett lagstiftningsförslag skall vara uppfyllda. Bristerna har inte heller rättats till under beredningen i regeringskansliet. De konstitutionella aspekterna på förslaget till vinstbegränsning förbigås i lagrådsremissen, förutom att det utan någon som helst motivering konstateras att den föreslagna regleringen ”är nödvändig för att skydda angelägna allmänna intressen och proportionerlig i förhållande till syftet.”[61] I stället för att rätta till snedstegen och äventyrligheterna i Reepaluutredningens betänkande har regeringen genom förslaget att de s.k. idéburna aktörerna skall gynnas och särbehandlas och därför undantas från delar i det förslagna regelsystemet tillfört ytterligare ett moment som kan strida mot den överordnade regleringen av rätten till näringsfrihet.

Sammanfattningsvis kan bl.a. följande invändningar resas mot den föreslagna vinstbegränsningen:

Möjligheten att göra vinst (eller förlust) är grundläggande för näringsverksamhet och denna möjlighet kan inte begränsas utifrån ”angelägna allmänna intressen” Vinstbegränsning utgör, till skillnad mot hög kvalité, inte ett angeläget allmänt intresse
Det angelägna allmänna intresset av hög kvalité på offentligt finansierade välfärdstjänster säkerställs inte genom en vinstbegränsning. I vart fall finns det andra mindre ingripande och mer verksamma åtgärder för att säkerställa god kvalité. En vinstbegränsning enligt föreslagen modell är därtill oproportionerlig vid en avvägning mellan allmänna och enskilda intressen

Därtill kommer att den föreslagna vinstbegränsningen

synes strida mot artikel 16 i EU-stadgan och
om den inte är konsekvent också i förhållande till den ”ideella sektorn”, förmodligen också kommer att strida mot ”likabehandlingsprincipen” i 2 kap. 17 § RF.

[1] Paralegal Cecilia Soliman har hjälpt oss med kollationeringsarbete, för vilket vi tackar.

[2] Något korresponderande förslag om förlusttäckning presenteras inte. Enligt utredningen bör således möjligheterna att göra vinst begränsas, medan risken att göra förlust skall vara obegränsad.

[3] Se PWC (utgivare): Avkastning på bokfört operativt kapital i välfärdsbolag, Rapport den 27 december 2016.

[4] Se a.a. s. 3.

[5] Joachim Landström: ”Reepalus vinsttak leder till förstatligad välfärdssektor”, DN Debatt den 12 september 2016.

[6] Se SOU 2016:78, s. 317.

[7] Se a.a. s. 327.

[8] Se a.a. s. 331.

[9] Om förslaget genomförs skulle det i stort sett räcka med ett pennstreck för att utöka tillämpningsområdet för den föreslagna vinstbegränsningen till att gälla i stort sett alla offentligfinansierade verksamheter eller varor och tjänster som köps in av dessa. En sådan utökad vinstbegränsning skulle exempelvis kunna innefatta byggandet och underhållet av järnvägar, vägar och flygplatser, inköp av försvarsmateriel, mediciner och all mat som servereras inom ramen för välfärdstjänster.

[10] Lagrådsremiss den 18 januari 2018 Tillstånd att ta emot offentlig finansiering inom socialtjänsten, assistansersättningen och skollagsreglerad verksamhet.

[11] Regleringen i RF har företräde före vanlig lag och andra underordnade föreskrifter enligt 11 kap. 14 § och 12 kap. 10 § regeringsformen; EKMR har företräde framför vanlig lag enligt 2 kap. 19 § regeringsformen och EU-stadgan har företräde enligt. de principer som EU-domstolen lagt fast bl.a. i mål nr 6/64, Flamino Costa v. E.N.E.L., dom den 15 juli 1964.

[12] Professor Karin Åhman har granskat hur Reepaluutredningens förslag förhåller sig till egendomsrätten i regeringsformen, Europakonventionen och Rättighetsstadga i JT 2017–18 s. 525 ff.

[13] SOU 2016:78 s. 714.

[14] Jfr Magna Charta och de svenska landskapslagarnas konungaed.

[15] Jfr Schwier: Der Schutz der ’Unternehmerischen Freiheit‘ nach Artikel 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union: Eine Darstellung der tatsächlichen Reichweite und Intensität der grundrechtlichen Gewährleistung aus rechtvergleichender Perspektive, 2008.

[16] Se Christensen, Jensen och Jensen: Grundloven med kommentarer, 2015, s. 478 ff. och där anmärkt doktrin.

[17] Se Andenæs och Fliflet: Statsforfatningen i Norge, 11 uppl., 2017 s. 614 f. och där anmärkt litteratur.

[18] Se SOU 1993:40 s. 117. Beträffande situationen i bl.a. Frankrike, Storbritannien (som saknar en skriven konstitution av det slag som finns i de flesta andra länder), Belgien och Nederländerna, se Schwier a.a. s. 80 ff.

[19] Jan-Mikael Bexhed är ledamot av huvudstyrelsen för Sveriges Advokatsamfund men deltog inte utarbetandet av eller beslutet om advokatsamfundets remissyttrande.

[20] Se Holmberg m.fl.: Grundlagarna, 3 uppl., 2012, s. 161.

[21] SOU 1993:40 del A s. 115.

[22] A.a. s. 118. Se även a.a. 236 f.

[23] Prop. 1993/94:117 s. 20.

[24] Se a.a. s. 21.

[25] A.a. s. 51.

[26] Se SOU 2008:125 s. 757 och prop. 2009/10:80 s. 254.

[27] Jfr Karin Åhman i Våra rättigheter V, Rättighetsperspektiv till minne av Gustaf Petrén, 2007, s. 177 ff.

[28] Tidigare 2 kap. 20 § RF.

[29] Bestämmelsen innebär i vart fall indirekt ett erkännande av en av marknads-ekonomins grundpelare i form av möjligheten att göra vinst (eller förlust).

[30] Jfr mål C-544/10, Deutsches Weintor eG v. Land Rheinland-Pfalz, dom den 6 september 2012, punkt 58, och mål C-426/11, Mark Alemo-Herron m.fl. v. Parwood Leisure Ltd, dom den 18 juli 2013, punkt 35. Vi känner inte heller till att det i Sverige tidigare skulle ha förekommit något generellt lagstadgat vinstförbud av det slag som nu föreslås. Det vinstutdelningsförbud som successivt infördes för svenska livförsäkringsaktiebolag under 1900-talet och som slutligt lagfästes i 1982 års försäkringsrörelselag (1982:713) är knappast jämförbart, eftersom i princip alla verksamma livförsäkringsaktiebolag successivt, före det att det förbudet lagfästes, hade underkastat sig detta genom de avtal som man ingått med sina försäkringstagare. Inget livförsäkringsaktiebolag och inte heller någon annan protesterade därför när förbudet bekräftades i lag. Likväl kan förbudet principiellt ifrågasättas och det är tveksamt om det hade kunnat lagfästas på det sätt som skedde om det hade aktualiserats idag, med det konstitutionella rättighetsskydd som numera föreligger när det gäller skyddet av enskild äganderätt och näringsfrihet. De prisregleringar och prisstopp som tidigare förekommit i Sverige är något annat än vinstförbud eller vinstbegränsning, eftersom de tar sikte på att hålla priserna nere inte att begränsa vinsten. Om en näringsidkare trots prisreglering kan organisera sin verksamhet så att näringsidkare gör en betydande vinst är det inte något som lagstiftaren har haft några invändningar emot.

[31] Se SOU 1993:40 del A s. 236. Se även Bull och Sterzel: Regeringsformen — en kommentar, 3 uppl. 2015, s. 86.

[32] Se Prop. 1993/94:117 s. 51 f.

[33] Jfr prop. 2000/01:36 s. 31.

[34] Prop. 1993/94:117 s. 51 f.

[35] Se Eka m.fl.: Regeringsformen, 2012, s. 112 ff. Jfr Bengtsson i SOU 2003:86 s. 117 ff.

[36] Eka m.fl. a.a., sid 129. Se även SOU 1993:40, del A, s. 118.

[37] Se Holmberg m.fl. a.a. s. 161.

[38] Se prop. 1993/94:117 s. 20 f.

[39] Se prop. 1993/94:117 s. 39 f.

[40] Jfr RÅ 1999 ref. 76 (Barsebäck). HFD redovisar där utförligt hur en korrekt proportionalitetsbedömning görs i tre steg: ändamålsenlighet, nödvändighet och proportionalitet i strikt mening. Att en självständig proportionalitetsbedömning skall göras utöver de avvägningar mellan olika intressen som uttryckligen anges i lagtexten illustreras väl av Högsta förvaltningsdomstolens domskäl i exempelvis RÅ 2007 ref. 75 (Solcellspanelerna).

[41] Prop. 1993/94:117 s. 48.

[42] Se Eka m.fl. a.a. s. 119.

[43] Se Eka m.fl. a.a. s. 128 f.

[44] Se RÅ 1999 ref. 76 och Bull och Sterzel a.a. s. 83 f.

[45] Proportionalitetsprincipen och proportionalitetsbedömning i en konstitutionell kontext diskuteras bl.a. i Barak: Proportionality — Constitutional Rights and Their Limitations, Cambridge Studies in Constitutional Law, 2012 och Huscroft, Miller och Webber (red.): Proportionality and the Rule of Law — Rights, Justification, Reasoning, 2015.

[46] Lagrådsremiss den 18 januari 2018 Tillstånd att ta emot offentlig finansiering inom socialtjänsten, assistansersättningen och skollagsreglerad verksamhet s. 57 ff.

[47] Jfr Peers m fl. (red.): The Charter of Fundamental Rights — A Commentary s. 445 och 448. Rätten till egendom säkerställs däremot såväl enligt RF, EKMR som enligt EU-stadgan, I EKMR sker det i artikel 1 i första tilläggsprotokollet. Där föreskrivs att en enskild inte får berövas sin egendom annat än ”i det allmännas intresse”. Detta begrepp motsvaras i RF av lokutionen ”angelägna allmänna intressen”. Europadomstolens praxis vid tillämpning av begreppet i det allmännas intresse ger dock ingen direkt vägledning vid tolkningen av lokutionen ”angelägna allmänna intressen” i 2 kap. 17 § RF, varför den förbigås här. Dock kan sägas att det inte finns något exempel på att Europadomstolen accepterat att rätten till enskild egendom träds för när till följd av ideologiskt betingat aversion mot att enskilda företag gör vinst. Man bör i sammanhanget komma ihåg att Europakonventionen tillkom som en reaktion inte bara på nazismens illdåd under 1930- och 1940-talet, utan också som en reaktion på hur kommunismen krossade flera demokratiska rättsstater i Östeuropa 1945–1948.

[48] För en utförlig kommentar till artikel 16 i EU-stadgan se Peers m.fl. a.a. s. 437 ff.

[49] Jfr artiklarna 51 punkt 1 och 52 punkt 5 EU-stadgan.

[50] Mål nr 29/69, Erich Stauder v. City of Ulm — Socialamt, dom den 12 november 1969.

[51] Mål nr 4/73, J. Nold, Kohlen- und Baustoffgrosshandlung v. Kommissionen, dom den 14 maj 1974.

[52] Mål nr C-283/11, Sky Österreich GmbH v. Österreichischer Rundfunk, dom den 22 januari 2013, punkt 29.

[53] Mål nr C-70/10, Scarlet Extended SA v. Sociéte belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), dom den 24 november 2011, punkt 45, resp. mål nr C-360/10, Sociéte belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM) v. Netlog NV, dom den 16 februari 2012, punkt 51.

[54] Mål nr T-52/09, Nycomed Danmark ApS v. Europeiska läkemedelsmyndigheten (EMA), dom 14 december 2011 resp. mål nr C-544/10, Deutsches Weintor eG v. Land Rheinland-Pfalz, dom den 6 september 2012.

[55] Mål nr C-1/11, Interseroh Scrap and Metals Trading GmbH v. Sonderabfall-Management-Gesellschaft Rheinland-Pfalz mbH (SA), dom den 29 mars 2012.

[56] Mål nr C-283/11, Sky Österreich GmbH v. Österreichischer Rundfunk, dom den 22 januari 2013 och Mål nr C-70/10, Scarlet Extended SA v. Sociéte belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), dom den 24 november 2011.

[57] Jfr mål C-544/10, Deutsches Weintor eG v. Land Rheinland-Pfalz, dom den 6 september 2012, punkt 58, och mål C-426/11, Mark Alemo-Herron m.fl. v. Parwood Leisure Ltd, dom den 18 juli 2013, punkt 35.

[58] En uttrycklig sådan tolkningsanvisning fanns i 84 § i 1809 års regeringsform.

[59] Jfr allmänt om tolkning av grundlag Bull och Sterzel: Regeringsformen — en kommentar. 3 uppl., 2015, 35 ff.

[60] Jfr mål nr C-617/10, Åklagaren v. Hans Åkerberg Fransson, dom den 26 februari 2013 .

[61] Lagrådsremiss den 18 januari 2018 Tillstånd att ta emot offentlig finansiering inom socialtjänsten, assistansersättningen och skollagsreglerad verksamhet s. 46.