OM PARTS UTSAGA SOM BEVISMEDEL I TVISTEMÅL.1
AV
PROFESSOR THORE ENGSTRÖMER.
De former, vari parts utsaga utnyttjas som bevismedel i nutida civilprocess, äro dels den normerade partseden och dels det fria partsförhöret. I båda fallen är partsutsagans uppgift att tjäna som bevis; båda äro tekniskt utformade som bevismedel. Moderna rättegångsordningar känna emellertid ännu en form för begagnande av parts utsaga som grundval för prövningen av vad som är sant i ett mål, en form, som icke juridiskt-tekniskt är bevismedel, utan som omedelbart tjänar ett annat syfte. Den fria bevisprövningens princip, att allt, som förekommit i ett mål, skall vara grundval för målets avgörande, leder i sina konsekvenser därtill, att beaktande skall skänkas också åt bevisvärdet hos de utsagor av part, som avgivas för att fixera innehållet i partens talan.
I synnerhet i de fall, då part personligen för rätten avgiver dylika utsagor, få dessa ofta en processuell betydelse, som icke väsentligen skiljer dem från bevismedlen.
Enligt gammal romersk sed kunde redan utan processen tvist slitas av parterna själva på det sättet, att genom ett slags förlikningsavtal dem emellan tvistens avgörande gjordes beroende av enderas ed. I anslutning till denna sed medgav den romerska processen parterna att i vissa fall även sedan tvisten kommit inför rätta göra dess utgång beroende av ed. Denna ed skulle av ena parten, förmodligen alltid käranden, bjudas motparten, vilken hade att gå eden, brista åt den eller återbjuda den. Enär edsyrkandet sålunda frånsett vissa rekusationsgrunder var bindande, kallades denna ed iusiurandum necessarium. Den skulle förekomma, medan målet var in iure, den riktade sig på det omtvistade rättsförhållandet, hade till följd, att målet icke kom inför iudex, och utgjorde sålundaett surrogat för dom i målet.
Även inför iudex kunde parts ed komma i frånga, iusiurandum iudiciale. Dess syfte var att övertyga iudex om sanningen imålet och ersatte sålunda icke domen, utan utgjorde materialför denna. Initiativet torde ha kunnat utgå från part, som begärde att själv få gå ed eller att motparten skulle åläggased, men iudex kunde också ex officio ålägga endera parten ed. Prövningen, om ed erfordrades, och vilkendera parten ed skulle anförtros, torde ha fritt utövats av iudex. Sannolikt hade eden därigenom fått en subsidiär karaktär som bevismedel. Fann iudex ed nödig för målets utredning, torde han, ehuru antagligen principiellt fri, ha ansett sig bunden att döma efter edsåläggandets utgång.
I senromersk process, då den gamla skillnaden mellan förfarandet in iure och förfarandet in iudicio försvann, kombinerades de nämnda båda edsformerna till ett relativt enhetligt institut, bestående av element från bådadera. Eden kunde, som det hette, bjudas av part eller av domaren. När partbjöd ed åt motparten, vilket numera kunde ske i alla mål, tillämpades visserligen vissa fasta, i praxis utbildade regler ifråga om edserbjudandets giltighet, men eljest var erbjudandet bindande som vid den äldre iusiurandum necessarium. Förövrigt berodde det på domaren att på grund av inopia probationum använda ed för målets upplysning. Ed av denna art
gjorde icke dom i målet överflödig, om den än blev avgörandeför dennas innehåll.
Den romerska rätten kände ännu en form av paris ed, iusiurandum calumniæ, som part hade att på motparts yrkande avlägga, och som gick ut på att han förde sin talan i godtro. Denna ed blev i senare rätt obligatorisk.
I skarp motsättning mot det romerska bevisningssystemet stod det germanska. I den romerska rätten var bevisningen av materiell natur: den åsyftade att övertyga domaren omsanningen i målet. Bevisningen låg i främsta rummet påkäranden, men den var ej ensidig, utan kunde föras från båda sidorna. I germansk rätt åter var bevisningen formell. Målets utgång berodde på vissa bevisprestationers fullgörande, och ehuru dessa naturligtvis ursprungligen torde ha fattats såsom ägnade att i genomsnitt utgöra kriterium på sanningsenligheten av den parts uppgifter, som presterade dem, så varderas syfte icke att bibringa domaren en övertygelse om sanningen i målet, utan dettas avgörande bestod i en lätt verkställd kontroll, huruvida de för det föreliggande fallet bestämda prestationerna fullgjorts. Dessa skulle förebringas av den part, som hade bevisvitsordet; bevisningen var sålunda ensidig.
Bevisvitsordet tillkom i den germanska rätten i regel svaranden. Han hade att fria sig från käromålet; och det bevismedel, han därvid hade att använda, var i främsta rummet sin egen ed, dulseden. Endast under vissa särskilda förutsättningar hade käranden bevisvitsordet.
Det är som bekant den stora folkvandringen, som medfört det första genomgripande sammanförandet av romerska och germanska rättstankar. Och detta skedde både norr och söderom alperna. I detta hänseende karaktäriserades tiden, som Oxfordprofessorn VINOGRADOFF säger, "by the Romanisation of the provinces and by the barbarisation of Rome".
Genom langobardernas inträngande i Italien fördes germansk rätt över på mark, där den romerska traditionen var starkast. Både oförmedlade sida vid sida och sammansmälta till ett levde här romerska och germanska rättstankar under de närmaste århundradena och tjänade som grund för den ej minst för rättegångsordningen högeligen betydelsefulla utveckling, som under påverkan av det rika handelslivet i de norditalienska städerna och den blomstrande italienska jurisprudensen
samt av kyrkligt ingripande över den italiensk-kanoniska rätten ledde fram till det rättssystem, som recipierades i Tyskland och där blev gemeines Recht.
Efter vilka linjer denna utveckling fortgick, är på väsentliga punkter alltjämt ovisst. Man har sålunda också på förevarande område endast att röra sig med mer eller mindre osäkra hypoteser.
Sannolikt intog i den langobardisk-romanska rätten den germanska dulseden den centrala plats i processen, som motsvarade dess germanska ursprung, men allt mera omfattande jämkningar ägde häri rum, i synnerhet under inflytande av den romersk-rättsliga grundsatsen, att käranden i första hand bar bevisbördan. Åtskilliga skäl tala för, att den germanska föreden, varmed käranden inledde sina påståenden, härvid speladeen betydande roll. Åtminstone formellt anknöts denna till den iden senromerska processen flitigt brukade kalumnieeden. Käranden kunde i vissa fall, särskilt om han saknade annan bevisning, åläggas att gå en dylik ed, vilken ed så småningom utvecklade sig till ed i själva saken. Vid sidan härav förekom ed av svaranden, varigenom han friade sig från käromålet. Så länge kärandens nyssnämnda föred ännu bibehöllsin ursprungliga karaktär, torde båda ederna ha kunnat förekomma. När den åter utvecklats till ed i saken, uteslöt naturligtvis den ena eden i själva saken den andra. Domarenhade då att efter eget skön avgöra, åt vem eden skulle anförtros.
Ehuru praxis givetvis varierade på olika orter, hava helt visst inslag av nu nämnd art varit av största betydelse vidskapandet av den ordning, som blev den italiensk-kanoniska rättens, och för vilken jurisprudensen strävade att finna belägg i den romerska rättens källor.
Anknytningen till den senromerska edsformen mötte tydligen inga svårigheter. Edens subsidiära karaktär betonades därigenom, att ed skulle anlitas endast propter probationumino piam. Och med utgångspunkt härifrån konstruerades därefter upp det ingalunda enhetliga, utan av olika meningar genombrutna system av regler om edens användning, när halvt bevis förelåg och när mer än halvt eller mindre än halvt bevis förebragts. Fick den bevisskyldige gå eden, blev den
iuramentum suppletorium; ålades den motparten, kallades den iuramentum purgatorium.
Även därutinnan visade sig den romersk-rättsliga traditionen, att som ett enhetligt institut betraktades både de fall, då initiativet till eden utgick från part, och då domstolen självmant ålade eden. I ena fallet sades eden vara bjuden avparten, iuramentum a parte delatum, i det andra av rätten, iuramentum a iudice delatum.
Den skarpa differentieringen av nämnda båda former försiggick först på tysk mark under inflytande av den ledande sachsiska jurisprudensen, som anknöt den av part bjudna eden till vissa äldre sachsiska rättsregler. Härigenom kom den bjudna eden att i Tyskland träda i förgrunden och att i den gällande tyska civilprocessen få sin dominerande ställning. Vid sidan härav ingick i den tyska processen också den på domarens initiativ ålagda eden under benämningen richterlicher Eid.
I Frankrike skedde under inflytande av den kanoniska rätten så småningom en genomgripande förändring av rättegångsordningen. Den av parten eller av domstolen bjudna eden blev därvid upptagen och har sedan levt kvar i den napoleonska lagstiftningen. I olikhet med den tyska rätten har den franska icke brutit mot den italiensk-kanoniska processenssätt att behandla ifrågavarande två former av ed som blott variationer av en och samma typ. I Code civil art. 1357 heter det sålunda, att domstolseden är av två slag, nämligen "celuiqu'une partie défére à l'autre" och "celui qui est déféré d'office". I fransk praxis äro båda ederna av en mycket ringa betydelse.
Det gemensamma för de former av partsed, vilkas utveckling vi nu sökt teckna, liksom för deras mer eller mindre varierade efterbilder i andra länder, t. ex. i Sverige, är ju den formala karaktären hos eden. Den avlägges i enlighet med den germanska regeln, att ed ej får stå emot ed, endastav ena parten, och den bekräftar ett formulerat tema. I överensstämmelse härmed står, att verkan av edens avläggande eller bristandet åt densamma icke beror på en materiell prövning från domstolens sida, utan är bestämd efter formella grunder så, att därpå beror, om edstemat skall anses fastslaget eller icke. Och eftersom edstemat, i äldre rätt ställt pådet omtvistade rättsförhållandets existens, numera rör de för
målets utgång avgörande fakta, innebär denna edens verkan, att på densamma hänger målets utgång.
Utvecklingen på hithörande område har emellertid följt också en annan linje. Utgångspunkten utgöres härvid av det romersk-rättsliga institutet interrogatio in iure.
Redan i den klassiska romerska rätten förekom, all prätorn tillät käranden att till svaranden framställa vissa frågor rörande vad vi skulle kalla passivlegitimationen i saken, på vilka frågor svaranden var bunden att svara. Det typiska fallet var talan mot arvinge på betalning av arvlåtarens gäld. Kärandens fråga kunde därvid gå ut på dels: an heres sit och dels: quaex parte heres sit. När i den senare, romerska processen skillnaden mellan ius och iudicium förlorade sin betydelse, kom institutet naturligtvis att i någon månt ändra karaktär. Brukad av båda parterna blev rätten att fråga motparten huvudsakligen ett medel att ersätta bevisning och kom som sådant att användas icke blott som ett förberedande steg till talans utförande utan när som helst under processens lopp.
I kärandens av föred föregångna formella uppfordran till svaranden att ord för ord svara på käromålet erbjöd å sin sida germanernas rättsordning en hållpunkt för den utveckling, som i varje fall formellt anknöts till de romerska rättskällornas stadganden om interrogationes.
I den italiensk-kanoniska processen utvecklades detta system med interrogationes ytterligare. Utan att någon förändring i sak ägde rum, övergick man från frågeformen till det s. k. positionalförfarandet, som innebar, att käranden punktvis framlade sina särskilda påståenden i formen: pono quod, och att svaranden med credo eller nego hade att yttra sig om varje punkt. Effektivitet åt förfarandet skänkte den båda parterna avfordrade kalumnieeden, ofta förekommande under den betecknande benämningen iuramentum de veritate dicenda.
Genom den kanoniska rättens inflytande kom positionalförfarandet mer eller mindre varierat att upptagas i andra rättsordningar, särskilt fransk och engelsk process. Det är på engelsk mark, som det byggdes ut till en praktiskt mycket betydelsefull anordning, i sin mån medverkande till den månghundraåriga dualism i engelsk process, som berodde på motsättningen mellan Common Law processen och Equity processen.
På det engelska rättegångsväsendets utveckling hava, som
bekant, formerna för utövandet av den kungliga domsrätten varit i hög grad bestämmande. Efter den normanniska erövringen blevo de gamla inhemska lokala domstolarna medderas nedärvda germanska rättegångsordning så småningom fullkomligt undanträngda av den rättsskipning, som utövades vid det kungliga kansliet. Denna vann en allt större betydelse och framkallade behovet av särskilda organisationer, vilka utbrutna ur kansliet bildade självständiga domstolar. Ur rättsskipningen vid konungens kansli växte sålunda framden starkt centraliserade rättsskipningen vid "The Courts of Common Law at Westminster", vars mest utmärkande drag var bruket av jury.
Liksom Common Law processen med sin efter tidens krav bättre anpassade ordning vann sin ställning på bekostnad avde ålderdomliga anglosachsiska sedvänjornas fortbestånd, så kom emellertid i sinom tid också vid sidan av Common Law processen att växa upp en konkurrerande rättsskipningsform med stor livskraft. Jämväl denna härledde sig från kungenskansli, där kanslern i kungens namn börjat på underdåniga besvär av nåd avhjälpa de obilligheter, vartill den stränga tillämpningen av Common Law ledde, "give redress to all men according to their deserts". Och så upprepades utvecklingsgången, så att från kungens kansli förgrenade sig en ny domstol, The Court of Chancery, som stod under kanslernsledning, och där Equity processen blev handlagd.
Då kanslern under långa tider, t. ex. oavbrutet mellan åren 1380 och 1488, var prelat och sålunda väl förtrogen med den kanoniska rätten, kom helt naturligt ej blott den materiella rätt, som i denna process bragtes till erkännande, utan ock den rättegångsordning, som tillämpades, att mycket starkt färgas av den kanoniska rätten. I själva verket var det just dessa främmande rättstankar, som gåvo Equity processen dess betydelse och beredde den dess stora framgång i det engelska rättslivet.
Redan beskaffenheten av den uppgift, Equity processen skullefylla, medförde, att den gestaltade sig naturligare och friare än Common Law processen, som redan börjat visa tendens att stelna i former. Förfarandet fattades till en början icke som en process mellan två parter utan som en billighetsprövning av en underdånig ansökan. Befanns
denna ha skäl för sig, kunde kanslern förfara så, att han utfärdade en kallelse till svaranden att infinna sig, a Writ of Subpoena ad respondendum. När denne infann sig, blev han förhörd på ed; bevisning kunde vidare förebringas, varpå kanslern avgjorde ärendet. Förfarandet var sålunda muntligt.
Ganska snart trängde emellertid skriftligheten in. Svaranden behövde icke inställa sig personligen, utan fick svara i ett på ed avgivet skriftligt svaromål.
Denna möjlighet att i bevisningssyfte utnyttja svarandens kännedom om målet begagnades i början naturligtvis endastför att övertyga kanslern om det rättvisa i kärandens talan. Den kom emellertid att få betydelse vida därutöver. Då Common Law processen saknade varje motsvarighet till denna möjlighet och sålunda erbjöd sämre utsikter att föra bevisning i de mål, som hörde dit, utvecklade sig så småningom det bruket, att en part i en Common Law process, som ville ha motparten hörd på ed angående någon omständighet i målet, vände sig till Chancery domstolen med yrkande, att motparten skulle svara på vissa frågor eller avgiva förklaring rörande urkunder, som han hade i sin besittning. Detta yrkande, försiggick genom en Bill of Interrogatories eller for Discovery of Documents. Sedan yrkandet uppfyllts, utnyttjades resultatet i Common Law processen.
Detta institut, som också brukade sammanfattas under benämningen Discovery of Facts or of Documents, kom sålunda att i stor utsträckning tjäna som medel för utredningen av mål vid en annan domstol och föll så till vida under den gruppav uppgifter för Equity processen, som doktrinen brukade kalla Auxiliary Jurisdiction och som inneslöt bland annat också det intressanta institutet Injunction.
Först under 1800-talet, då motsättningen mellan Common Law processen och Equity processen praktiskt taget hävdes, upphörde institutet att vara en egendomlighet för en viss domstol och intog sin plats i den allmänna gemensamma rättegångsordningen.
När JEREMY BENTHAM i början av 1800-talet i sitt bekanta arbete Rationale of Judicial Evidence satte in sin skarpa kritik mot det engelska rättegångsväsendet, vände han sig mot en processordning, som från hans grundåskådning måste te sig orimligt invecklad, och mot ett bevisningssystem, som måste
framstå som ineffektivt. Med en alldeles särskild iver riktade han sina sarkasmer mot de regler, som uteslöto viss bevisning från domstolen, och vilkas tillämpning han betecknade som "theart of being methodically ignorant of what everybody knows". Bland dessa regler gjorde han till föremål för en utförlig undersökning det otillräckliga utnyttjandet av den vanligen bäst underrättade källan, parterna själva. Han argumenterade härvid med den inkonsekventa hållning, den engelska rätten intog, då den i Equity processen medgav en parts hörande på ed, om motparten fordrade det, men däremot icke tillät parten att på eget initiativ införa som bevismaterial i processen sin egen kännedom i målet och i Common Law processen till och med helt och hållet uteslöt användandet av partsutsagan som bevismedel inför juryn. BENTHAMS slutsats blev, att parten skulle kunna höras som vittne, och att följaktligan den grund för uteslutande av vittnesbehörighet, som partens eget intresse i målet utgjorde, skulle försvinna.
Att denna djärva, men i det engelska rättslivet fruktbringande reformtanke anknöt till det vidsträckta och verksamma bruket av interrogatories och utan denna bakgrund knappt kunnat vinna så stor framgång i England, framgår både av BENTHAMS egna yttranden och av deras uttalanden, som upptogo tanken och realiserade den. BENTHAMS talangfullaste lärjunge, Lord BROUGHAM, yttrade sålunda i ett av sina parlamentstal: "Why refuse to allow a party in a cause to be examined before a jury when you allow him to swear, in his own behalf, in your Courts of Equity — — —? Why is the rule reversed on passing from one side of Westminster Hall tho the other, as if the laws of our nature had been changed during the transit, so that no party being ever allowed before a jury toutter a syllable in his own cause, in all cases before an Equityj udge, parties are fully sworn to the merits of their own cause? If it be said that there is no cross-examination here. I answer that there is a very good argument to shew the inefficiency of Equity proceedings for extracting truth from defendants, but no reason for allowing a different rule in the two jurisdictions."
Förberedd av en lag, förelagd parlamentet av Lord DENMAN, blev reformen slutligen genomförd av Lord BROUGHAM genom
lagar av 1846 och 1851. I alla civila mål blev part därmed vittnesbär och vittnespliktig.
Som bekant, har denna reform mycket starkt påverkat den engelska processens gestaltning. Vanligtvis begagnas detta bevismedel så, att vardera partens advokat som sitt principala vittne åberopar parten själv, som höres enligt de vanliga förvittnesförhöret gällande reglerna, d. v. s. först utfrågas av sin egen advokat och därefter göres till föremål för korsförhöretfrån motpartens advokat.
På kontinenten var det i Österrike som den engelska reformen först upptogs till föredöme. Den fick en inflytelserik förespråkare i GLASER, vilken i en uppmärksammad kritik av den formella partseden trodde sig finna bot för alla dess brister i det engelska systemet. När reformarbetet på den tämligen föråldrade österrikiska civilprocessen togs upp, begränsade lagstiftningen sig först till ett mindre område, bagatellförfarandet, som fick tjäna som experimentalfält för att utröna, i vad mån moderna processuella idéer kunde anpassas på österrikiskt rättsliv.
I 1873 års lagstiftning om bagatellprocessen ersattes den i österrikiska processen vanligaste partseden, den bjudna eden, med edligt förhör med part. Detta förklarades visserligen uttryckligen vara anknutet till den engelska förebilden, men de inhemska traditionerna voro dock så starka, att de i flera avseenden påverkade anordnandet av institutet.
Först och främst fick det edliga partsförhöret icke karaktären av ett med andra jämställt bevismedel, utan fick anlitas endast om på annat sätt bevisning icke kunde åvägabringas och blev sålunda ett subsidiärt bevismedel på samma sätt som den gamla bjudna eden. I överensstämmelse med grundsatserna för denna stod också, att något tvångsmedel mot part, som vägrade inställa sig till förhör eller yttra sig, icke förekom; dylik vägran värderades fritt som bevisdatum. Partsförhör kunde anordnas såväl på parts yrkande som av domstolens egen tillskyndelse. Beträffande frågan, vilken part som i första hand skulle höras, kommo åter analogier från den bjudna eden att prägla institutet. Så snart icke domstolen av hänsyn till utredningen eller av andra särskilda skäl beslöt annorlunda, skulle alltid den part, som bar bevisbördan, först höras. Hade den ena parten hörts, kunde motparten alltid
fordra att också bliva hörd, för att icke domstolen skulle lämnas under det ensidiga intrycket av den ena partens edliga utsaga. Likaså kunde domstolen på eget initiativ efter den ena partens hörande besluta förhör med motparten, om genomdet första förhöret tillräcklig utredning ej åstadkommits. Innan domstolen skred till partsförhör, kunde den söka att göra detta överflödigt genom ett utanför ramen för bevisupptagningen företaget formlöst förhör med parterna. Var detta icke tillfyllest, fick den part, som skulle höras avlägga ed före själva förhöret. Endast när part skulle höras efter det att motparten hörts, kunde domstolen förbehålla sig att först efter förhöret avgöra, om ed skulle krävas eller icke, I överensstämmelse med den fria bevisprövningens grundsats var partsförhörets bevisvärde föremål för fri prövning.
På grund av de erfarenheter, som vunnits i bagatellprocessen, konstruerade FRANZ KLEIN i den stora civilprocessreformen av 1895 det partsförhör, som där utgör en högst betydelse full ingrediens. I motiven sammanfattar han resultatet av erfarenheterna sålunda: "Auf Grund dieser Erfahrungen kann manmit voller Beruhigung annehmen, dass ein Bedurfnis, die eidlicheVernehmung der Parteien aufzugeben und zum normirten Eidezurückzukehren, nicht vorhanden sei. Die bisherigen Erfahrungen bieten vielmehr eine Gewähr dafür, dass der Weg, den die Gesetzgebung bei der Regelung des Beweises durch Vernehmung der Parteien betreten hat, im wesentlichen derrichtige sei."
Den viktigaste modifikation, som företogs, berodde på den ogynnsamma erfarenhet, som man ansåg sig hava gjort avparts rätt att under alla omständigheter få bliva hörd, så snart motparten hörts. Den naturliga önskan hos part att så snart och så grundligt som möjligt försvaga det inflytande på domarens omdöme, som motpartens utsaga kunde hava haft, visade sig ofta driva parten att utan allvarlig eftertanke begära att själv bliva hörd. Domaren kunde då bliva nödsakad att tillåta part att under edsförpliktelse avgiva utsagor, som allvarligen misstänktes vara falska.
På grund av dessa skäl genomfördes den förändringen i partsförhöret, att detta uppdelades i två skilda delar: först som förberedelse och förutsättning för det senare stadiet förhör medi regel båda parterna utan ed, men under inskärpande av
plikten att sedermera eventuellt beediga utsagan, samt därefter, om detta visar sig nödvändigt för bevisningen, förhör på ed med den ena av parterna. Förhöret utan ed måste sålunda alltid föregå förhöret på ed; det senare kan eventuellt helt och hållet bortfalla. För avgörandet, om förhör på ed skall anordnas, ger lagen intet annat direktiv än regeln, att domstolen skall finna resultatet av förhöret utan ed otillräckligt för vinnande av övertygelse om sanningen eller falskheten av de faktiska omständigheter, varom förhöret rört sig. Beslutas förhör på ed, har domstolen att fritt pröva, vilkendera partensom skall höras. Rörande ett och samma faktum får endast den ena parten höras.
Partsförhöret i den österrikiska processen i den modifierade form, det erhöll genom 1895 års reform, betraktas som ett av processens mest karaktäristiska drag och spelar i praxis en betydande roll. Utvecklingen har emellertid gått i den riktningen, alt domstolen endast sällan skrider till del senare stadiet, förhöret på ed, och nöjer sig med båda parternas hörande utan ed. Härvid har naturligtvis medverkat strävandet att minska edernas antal.
Då båda parternas hörande utan ed således i den österrikiska processen blivit den form, vari partsutsagor vanligen utnyttjas som bevismedel, har det spörsmålet trängt sig fram, huruvida i själva verket någon skillnad längre bör uppehållas mellan de yttranden av part, vilka icke avgivas i bevisningssyfte utan såsom partsförklaringar avsedda till argumentation el. dyl., samt de partsutsagor, som åsyfta att tjäna som bevis. När utsagor med det förra syftet avgivas av part personligen, blir skillnaden uppenbarligen reellt icke väsentlig. Innehållet i dessa båda slag av utsagor blir i stor utsträckning detsamma. Under sådana förhållanden kommer det fria partsförhöret i denna form helt naturligt att anknyta till den utveckling av det andra institutet, som vill öppna möjligheter för domstolen att vid behov påkalla parts personliga inställelse för talans utförande.
Rättsregler med sistnämnda tendens hade visserligen med utgångspunkt redan i stadganden från den senare romerska kejsartiden åtminstone teoretiskt levt kvar i gemeines Recht. Verkligt liv hava dylika rättstankar dock fått på en annan väg. Fransk lagstiftning hade redan i 1667 års ordonnans,
sannolikt i anslutning till interrogationsförfarandet, stadgat, att domstol i vissa fall ägde påfordra parts personliga inställelse för målets utredande. Dessa regler blevo sedermera upptagna och utvidgade i code de procédure. Under påverkan både av denna lag och av 1760-talets preussiska lagstiftning, vilken som bekant var föga vänligt sinnad mot advokaterna, gåvo först flera av 1800-talets tyska partikularlagar och därefter den tyska rikslagstiftningen åt domstolen ifrågavarande befogenhet. Även 1895 års österrikiska rättegångsordning slog in på samma väg.
Den österrikiska lagen har emellertid formellt upprätthållit skillnaden mellan de partsutsagor, som avgivas för talans utförande, och de, som åsyfta att vara bevismedel. De senare få förekomma endast efter formligt bevisbeslut, vari bådebevismedlet och föremålet för bevisningen uppgivas. Särskilt av det skälet, att partsförhöret i österrikisk rätt är subsidiärt bevismedel, visar sig i det yttre också den olikheten mellande båda slagen partsutsagor, att de sistnämnda få sin plats vid processens slut, under det att de andra höra till ett tidigare skede av processen.
Den nya norska civilprocessen av 1915 har däremot upphävt också den yttre skillnaden på ifrågavarande punkt. Detta framgår redan av lagens uppställning, då i ett sammanhang och skilda från reglerna om bevismedlen upptagas gemensamma regler för "partserklæringer og parternes personlige avhøring". Alla en parts utsagor avgivas under straffrättsligt ansvar; och någon föreskrift, att partsutsagor, som skola vara bevismedel, endast få tillgripas subsidiärt, finnes icke. Gemensamt för båda slagen gäller vidare, att parterna ha samma inställelseplikt och ådra sig samma ansvar förutevaro som vittnen, men att det lämnats åt rätten att pröva betydelsen av parts vägran att yttra sig.
De punkter i det fria partsförhörets utveckling, som här angivits, äro de väsentliga. Vid sidan av dessa sakna de ungerska och danska lagstiftningarna annat självständigt intresse än som exempel på försök att bredvid varandra uppställa fritt partsförhör, anordnat efter någon av de ovannämnda typerna, och en eller annan variant av den normerade partseden.
När man för den svenska rättegångsreformen går att tillgodogöra sig resultaten av den rättsutveckling, vars huvuddrag här blivit skisserade, gäller det först att fatta ställning till den motsättning, som föreligger mellan de båda huvudsakliga alternativen: å ena sidan normerad partsed med legalt bestämd verkan å målets utgång eller åtminstone å bevisningen av omedelbart relevanta fakta och därmed praktiskt taget å målets utgång samt, å andra sidan, fritt partsförhör, till sitt bevisvärde fritt uppskattat.
Den normerade partsedens alla brister äro väl kända.
Som mera indirekta följder av dess konstruktion framståde kontroverser, som uppstå, så snart flera medparter skola åläggas ed eller ed skall avfordras part, som är företrädd av förmyndare eller som är särskilt bildat rättssubjekt. Institutets själva kärna träffas däremot av de övriga anmärkningarna.
Genom den legalt bestämda inverkan på målet, som avläggandet av eller bristandet åt eden har, innebär edsföreläggandet en alltför stor frestelse för parten att inför utsikten att vinna målet dagtinga med sitt samvete. Ålägges eden i en dom, som samtidigt villkorligt avgör målet, har denna frestelse också i det yttre blivit starkt markerad; domen lockar då öppet med den vinst, som är att påräkna genom edens avläggande. Men även där eden ej ålägges på detta sätt och målet teoretiskt icke avgöres genom avläggandet aveller bristandet åt eden, ligger frestelsen visserligen mera dold. men varje part vet dock, att utgången praktiskt taget är beroende på eden, och känner sig därför hava målet i sin hand.
Härtill komma svårigheterna att så formulera edstemat, att det icke bereder utväg för den mindre skrupulöse att lägga in något annat än vad avsett är och gå eden eller för den samvetsömme gör det omöjligt att avlägga eden trots ett rent samvete. I synnerhet äro de svårigheter framträdande, som uppstå, då det gäller att renodla edstemat från sådana omdömen, som icke böra ingå i eden, och begränsa det till faktiska iakttagelser. Den osäkerhet, som hos oss vid låderformuleringen av edstemat i barnuppfostringsmål, är ett gott exempel på de svårigheter i viss riktning, som här möta och vilka lätteligen betaga eden dess effektivitet.
Under den livliga diskussion om partseden, som under de senaste decennierna pågått i Tyskland, ha starka strävanden
gjort sig gällande i syfte att undgå de på formuleringssvårigheterna beroende olägenheterna. I många fall ha dessa strävanden tagit sig uttryck, som röja, att ämnet icke blivit behörigen genomtänkt. Även i juristmötesresolutioner har sålunda den ståndpunkten kommit till synes, att med bibehållande av de tyska partsedernas alla övriga karaktäristiska egenskaper det formulerade edstemat skulle kunna helt enkelt utbytas mot ett fritt förhör med parten rörande föremålet för eden. Huru en dylik förändring i alla fall skall låta förena sig med den legalt bestämda verkan på målets utgång, som avläggandet av eller bristandet åt eden skall ha, är svårt att inse. Lättare att realisera är onekligen ett av WACH ivrigt förfäktat förslag att väl bibehålla det formulerade edstemat, men låta åläggandet av eden föregås av ett fritt förhör med parterna för att såvitt möjligt undgå faran av en inexakt formulering. Emellertid bliva ej heller härigenom vid alla former av partsed ifrågavarande olägenhet avhjälpt. Så snart eden är inrättad så, att edstemat skall vara kongruent med objektet för en i måletredan förd, ehuru ofullständig bevisning, är möjligheten att justera edstemat i enlighet med ett partsförhör tydligen icke obegränsad, utan domaren är vid formuleringen bunden av vad som förut förekommit i målet.
Men även om alla dessa svårigheter, som ju dock måste erkännas huvudsakligen bero på brister i fråga om det tekniska utförandet av en legislativ tanke, skulle kunna hävas och rättstillämpningen ha till sitt förfogande en tekniskt ganska fulländad mekanism, så reser sig likväl den betänkligheten: är icke i själva verket grunden för detta institut oförenlig med den fria bevisprövning, som betraktas som en av huvudprinciperna för modern process? Först inför denna fråga ärdet också som menings skiljaktigheterna rörande den normerade partseden komma varandra in på livet.
WACH, RICHARD SCHMIDT och andra mycket auktoritativa förfäktare av det tyska systemet, en kombination av bjuden ed och ed ålagd den part, som domstolen prövar lämplig, anse partseden nödig som ultima ratio, när full bevisning icke kan åstadkommas och domaren dock icke får lämna målet oavgjort. Men drives det då till ed, vore det också upprörande, betona de, att låta domaren därefter förklara, att
han icke trodde på eden; genom eden måste målet bliva avgjort.
Häremot kan invändas, att det ingalunda är självklart, att det kräves något medel att utan domstolens prövning bringa ett mål med ofullständig bevisning till avgörande utöver det, som ligger i bevisbördeprincipen. Att avgöra ett mål på annan grund än en materiell prövning av vad som däri är sant måste, åtminstone så länge materiell rättskraft åkommer avgörandet och parterna icke begära målets avgörande på formella grunder, te sig som en nödfallsutväg. Åtminstone tillvida måste också civilprocessen sägas sträva efter att nåden materiella sanningen. Domstolen bör därför sättas i tillfälle att så sällan som möjligt nödgas taga sin tillflykt till målets avgörande på andra grunder än prövning av vad som är sant däri. Och detta syfte tjänar den fria bevisprövningen. Med den är domaren i stånd att, obunden av legala regler, på materialet i målet fritt bygga sin objektiva övertygelse och på denna grunda avgörandet. Men den innebär också, att lagen ej heller så till vida begränsar möjligheten att utreda sanningen i målet, att icke allt bevismaterial skall anses dugligt som grund för dom i målet. "Ingen källa är så grumlig, att domaren bör vara utestängd från att begagna henne till sin nytta", har AFZELIUS formulerat satsen.
Varför bör då den i regel bäst underrättade källan görasså svårtillgänglig för domaren? Varför bör domaren icke äga att på bästa möjliga sätt tillgodogöra sig parternas kännedom i målet? Med denna fråga berör man det mera omfattande spörsmålet om parternas sanningsplikt i civilprocessen. När denna av anhängare till den normerade partseden förnekas, sker det under framhävande, att det vore en med civilprocessens grundsatser oförenlig hårdhet mot parterna att ålägga dem den moraliska och rättsliga tortyr, som en sådan plikt att eventuellt tala mot sina egna viktigaste intressen innebure. I straffprocessen vore denna plikt för länge sedan övergiven; dess produkt blev sträckbänken. Till och med på moralens område vore lösningen av dylika fall av kollision mellan självuppehållelsedriften och sanningsplikten tvivelaktig.
När häremot genmäles, att också den normerade partseden sätter parten i en liknande situation, då dess åläggande otvivelaktigt medför ett motsvarande tvång på parten, så förklaras
tvånget här rättfärdigat av den legalt bestämda verkan påmålets utgång, som edens avläggande eller bristandet däråt har.
Detta försvar synes emellertid icke vara grundat. Det motparten riktade tvånget kan icke vara mera berättigat därför,att han har visshet om följderna av att handla på det enaeller andra sättet. Snarare kan det sägas, att om ett fall av konflikt föreligger, denna blir än mer tillspetsad därigenom, att den väg, som det egna intresset bjuder, utan omsvep utpekas för parten. En väsentlig skillnad kan då sägas föreligga endast under den förutsättningen, att den vid den normerade partseden föreliggande möjligheten att helt enkelt tiga utbytes mot tvång att yttra sig, om så vore mot det egna intresset, d. v. s. om partens sanningsplikt utkräves på samma sätt som tredje mans vittnesplikt. Men en sådan anordning är ingalunda en nödvändig följd därav, att den normerade partseden ersättes med en rationellare, med den friabevisprövningen förenlig metod att begagna parts utsaga imålet som bevismedel.
Ej heller däri vinner det ovannämnda försvaret för den normerade partsedens företräden stöd, att denna dock endast subsidiärt tillgripes som medel att få målet avgjort, och att sålunda tvånget mot part har karaktären av en sista utväg. Även ett partsförhör, som är föremål för fri bevisprövning, kan nämligen anordnas som subsidiärt bevismedel, om lagstiftningen ryggar tillbaka för att i andra fall än då annan bevisning saknas begagna det tvång mot part, som kan ligga i varje bruk av parts utsaga som bevismedel.
Om sålunda ett till sitt bevisvärde fritt uppskattat partsförhör måste anses i modern civilprocess vara att föredraga framför den normerade partseden med legalt bestämd verkan av edens avläggande eller bristande däråt, så återstår att undersöka, huru ett dylikt partsförhör lämpligast bör anordnas för att motsvara sin uppgift.
Som redan nämnts, har man att skilja mellan de två olika syften, som en parts utsagor i processen kunna tjäna. Antingen gå de ut på att fixera och begränsa status causæ et controversiæ eller ock tjäna de som uttryck för vad parten har sig bekant i målet och i denna egenskap såsom medel att övertyga domaren om vad som är sant i målet, alltså
som bevismedel.. I förra fallet kunna de avgivas även avpartens ombud, men förhållandena kunna vara sådana, att partens personliga närvaro utkräves; i senare fallet är det alltid partens egen kännedom om målet, som skall utnyttjas, och utsagorna skola följaktligen avgivas av parten personligen. Om nämnda teoretiskt fullt klara distinktion också bör av lagstiftningen praktiskt genomföras, sammanhänger nära med frågan, huruvida straffhot för sanningslösa utsagor bör användas som medel att förstärka sanningshalten hos partens förklaringar. Ett sådant straffhot synes nämligen icke gärna kunna användas på alla en parts utsagor, allra minst där man som hos oss måste räkna med att parten ofta själv för sin talan i målet. Processen skulle därigenom helt visst bliva förkonstlad. Parternas argumentering i målet skulle bliva allt för knapphändig, då de under trycket av straffhotet skulle komma att så långtsom möjligt beskära sina yttranden. Då protokollet skulle vara det tillförlitligaste beviset både på vad som sagts ochpå vad som icke sagts, skulle parterna kräva ett omständligt protokollerande av alla partsanföranden, vilket åter skulle betänkligt tynga processen. Och ändock vore del fara, att en mängd trakasserier framkallades från den förlorande partens sida; denne skulle bli alltför starkt frestad att söka få sin vinnande motpart straffad för åtminstone något lögnaktigt uttalande i målet för att därigenom få vederlag för förlusten av processen.
Å andra sidan torde det knappast kunna ifrågasättas att helt och hållet avstå från att begagna straffhot som medelatt höja partsutsagans bevisvärde. En anordning, som utplånade skillnaden mellan de två olika arterna av partsutsagorgenom att för ingendera bruka straffhot, skulle med säkerhet innebära ett högst betänkligt försvagande av rättsskipningens kraft. Och detta gäller, vare sig utsagan bekräftas med ed eller med annan högtidlig försäkran. Frågan om valet härutinnan har intet omedelbart sammanhang med det här diskuterade spörsmålet, utan är en fråga på ett annat plan, förövrigt gemensam för partsförhöret och vittnesförhöret. Ur behovet av straffhot på ifrågavarande punkt synes endast den konsekvensen vara given, att de partsutsagor, som avläggas under straffrättsligt ansvar, böra på ett klart och tydligt sätt avskiljas från de övriga. Det bör icke lämnas rum för
någon osäkerhet, var gränsen går mellan de olika slagen av utsagor. För att markera denna gräns är åter ed eller högtidlig försäkran eller något annat dylikt medell av nöden.
Då lagstiftningen sålunda, å ena sidan, icke helt och hållet kan uppgiva straffhotet och, å andra sidan, icke kan använda det i fråga om alla partsutsagor, blir den naturliga följden, att som ett särskilt bevismedel juridiskt-tekniskt utformas hörandet av parten under straffrättsligt ansvar. Vid sidan härav komma de partsförklaringar att stå, som icke omedelbart åsyfta att vara bevismedel, utan tjäna till talans utförande. Anordningen med särskilt partsförhör som bevismedel utesluter naturligtvis icke, att jämväl sistnämnda partsförklaringar skola av domstolen användas vid prövningen av sanningen i målet. Den betyder endast, att lagen jämte dessa infört en form för partsutsagans avgivande, som medvetet inriktas på att tillgodose behovet av bevisning, och härvid använder alla hjälpmedel för att göra utnyttjandet av partens kännedom i målet så effektivt som möjligt.
Med det som bevismedel konstruerade partsförhörets anordnande så som nu angivits är nästa fråga: böra båda parterna kunna höras eller endast den ena och i så fall vilkendera?
I den diskussion, som förts härom, har utgångspunkten i regel varit, att partsutsagan skulle bekräftas med ed. Med denna utgångspunkt har det gamla förbudet mot att ed gårmot ed bestämt diskussionen. Det har ansetts strida mot den allmänna uppfattningen om villkoren för edens helgd att bryta mot detta förbud. Och strävandena ha därför inriktat sig på att med bibehållen respekt för förbudet söka sig framtill någon anordning av partsförhöret, som icke krävde merän den ena partens hörande på ed.
Då det fria partsförhöret överallt utom i den anglosachsiska rätten tjänat som ersättning för den normerade partseden,är det helt naturligt, att närmast i utvecklingslinjen legat den ståndpunkten, som velat redan i lagen angiva vilkendera parten skulle höras på ed; och de olika meningarna härom ha självfallet vilat på ungefär samma argument och företett samma variationer som motsvarande åsiktsbrytningar rörande frågan, om i en rättegångsordning med normerad partsed den bevisskyldige eller den icke bevisskyldige borde vara närmast
till eden. På liknande sätt har också beträffande partsförhöret återspeglats den meningen i fråga om partseden, som velat överlämna åt domstolen att i det konkreta fallet bestämma, vilkendera parten eden skulle anförtros, vare sig domstolen därvid skulle låta leda sig av hänsyn till parternas olika trovärdighet eller kännedom om målet eller till den olika graden av sannolikhet hos parternas ståndpunkter i målet eller till någon annan dylik skillnad.
Så snart man tränger in i denna diskussion, visar det sig emellertid, att själva förutsättningen för diskussionen är i högsta grad ägnad att menligt inverka på partsförhörets bevisvärde. Får blott den ena parten tillfälle att utöva verkan på domarens övertygelse, kommer denne i åtnjutande av ett företräde framför motparten. Likställigheten mellan parterna blir rubbad till förfång för möjligheten att tillvägabringa upplysning i målet. På grund därav, att domaren måste avstå från ett tillgängligt medel härtill, tenderar utredningen att bli ensidig, ofullständig. Och därmed brytes mot den fria bevisprövningens princip, som partsförhöret skulle tjäna. Fullt riktig är därför utan tvivel Nya lagberedningens i 1890 årsbetänkande uttalade åsikt, att en anordning med fritt förhör med part, om den skall kunna med verklig fördel genomföras, fordrar, att tillfälle lämnas bägge parterna att edligen yttra sig i saken.
För den, som hyser denna åsikt, men samtidigt anser sig bunden av förbudet mot att ed går mot ed, är en tillfredsställande lösning av föreliggande problem uppenbarligen omöjlig. Den naturliga utvägen blir då att söka kringgå svårigheterna med en kompromiss ungefär efter det österrikiska mönstret. Först höras parterna mot varandra utan ed. Därefter beror det på domstolen att efter prövning av parternas berättelser och målets läge i övrigt bestämma, om en av parterna bör föreläggas att beediga sin utsaga eller icke och iförra fallet åt vilkendera parten eden bör anförtros. Förarbetena till den österrikiska processreformen ge en mycket åskådlig och lärorik bild av olika modifikationer i denna anordning och deras inbördes företräden och olägenheter.
För att giva de obeedigade utsagorna större bevisvärdehade regeringsförslaget stadgat, att jämväl de skulle avgivas under straffrättsligt ansvar, låt vara lindrigare än det med
utsaga på ed förbundna. Under förslagets behandling i riksrådet ändrades emellertid detta stadgande därhän, att det straffrättsliga ansvaret försvann och det i stället ålades domstolen att göra parterna uppmärksamma på att ed skulle kunna komma att avfordras. Denna förändring motiverades särskilt därmed, att faran för att det edliga förhöret frestade till mened bleve större därigenom, att det föregåttsav en under straffrättsligt ansvar avgiven utsaga, ty en avvikelse vid det edliga förhöret från vad som vid det förra sagts skulle då innebära, att parten själv angåve sig för falskutsaga. Ville parten icke pådraga sig ett sådant ansvar, måste han vid det edliga förhöret fasthålla vid vad han förut berättat och bleve sålunda av lagen lockad till mened. Det befogade i dessa anmärkningar kan icke förnekas. Å andra sidan är emellertid ej heller den slutligen antagna ordningen utan sina svaga sidor.
När den österrikiska domstolen går att efter båda parternas hörande utan ed förelägga den ena att beediga sin utsaga, så är situationen tydligen sådan, att om denne går denf örelagda eden, målet därmed faktiskt är avgjort. Domstolen har ju med föreläggandet tillgripit ett yttersta medel att övertyga sig om sanningen i målet och kan ej gärna, sedan eden avlagts, förklara, att den dock icke tror parten. Därmed blir det av en ofta avgörande vikt, vilkendera parten eden anförtros. Då detta beror på de obeedigade utsagorna, komma dessa att få betydelsen av det huvudsakliga material, varpå domen grundas. Erfarenheten visar också, som förut nämnts, att föreläggande av edgång år från år minskas, under det att båda parternas hörande utan ed förekommer i stor utsträckning. Som bevismaterial måste detta emellertid tillerkännasett ganska ringa värde. Parternas egna berättelser, avgivna utan ed, utan något slags högtidlig försäkran och utan straffrättsligt ansvar äro ofta mycket otillförlitliga källor. Skall domaren döma på dem, är det stor fara, att han låter leda sig av ytliga s. k. totalintryck av parternas trovärdighet eller av andra lösa hugskott till otvivelaktig skada för avgörandenas kvalitet.
Inför dessa betänkligheter återstår endast att ställa själva förutsättningen om blott den ena partens hörande på ed under debatt och undersöka, huruvida det gamla förbudet mot att ed går mot ed verkligen längre är värt respekt.
Detta förbud vilar i nutida uppfattning på farhågan, att en konflikt mellan parternas edfästade utsagor skulle nedsätta edens helgd och uppröra den religiösa känslan. Av detta skäl skulle edligt förhör med båda parterna vara en för vårt folk alltför främmande och stötande anordning för att kunna ifrågasättas. Är detta grunden till förbudet, så följer därav, att om utsagorna i stället för att bekräftas med ed skulle styrkas med en högtidlig försäkran utan religiös anstrykning, betänkligheterna mot att parterna hördes mot varandra i huvudsak borde förfalla. Skulle sålunda av skäl, som, på sätt redan nämnts, äro desamma som beträffande vittnens hörande och vilkas uppskattande ligger utanför ramen för denna framställning, eden ersättas med en dylik försäkran, så borde sålunda inga vägande skäl längre kunna anföras mot den onekligen bästa formen för partsutsagans utnyttjande som bevismedel, nämligen båda parternas hörande mot varandra.
Men även om eden bibehålles, synas de legislativa strävandena likväl ej böra falla till föga inför föreställningen, att ed ej börgå mot ed. Den historiska utvecklingsgången av vittneseden lämnar ett mycket starkt stöd för den uppfattningen, att nämnda föreställning icke sitter så fast; och den åskådliggör ocksåett intressant exempel på parallellism i utvecklingen av närbesläktade institut.
I äldre germansk rätt omfattade förbudet mot att ed ginge mot ed ej blott parternas ed, utan ock vittnenas. Vittnesbeviset var, som bekant, så anordnat, att endast från den ena partens sida vittnesbevis fick förebringas. Från vilkendera partens sida detta fick ske var angivet i lagen olika i olika slag av mål. Och vittnena avlade ingen fri berättelse, uta nhade att beediga ett normerat edstema. Gingo vittnena eden, vann den part, som framfört dem; brusto de åt eden, förlorade han. Vittnesbeviset var sålunda anordnat på ett sätt, fullt analogt med partsedens struktur ej blott från den tiden, utan även nu till dags. Under den brytningstid, då grundtankar från det gamla, formella och från ett materiellt bevissystem stötte samman, är det högst sannolikt, att övergången till vittnesbevisets behandling som materiellt bevismedel åtminstone inom svensk rätt1 förmedlades av en anordning av ungefär
följande utseende. Vittnena å båda sidor hördes först fritt utan ed. På detta material grundade domstolen en preliminär uppfattning om sanningen i målet och lät därefter endast de vittnengå ed, som uttalade sig för den mening, åt vilken domstolen lutade. Genom ett den gamla bevisdomen liknande tillkännagivande meddelades, vilka vittnen som sålunda skulle gå ed. Man sökte på detta sätt reellt kringgå den formellt upprätthållna regeln, att bevisning skulle föras endast från ena sidan. Denna anordning är, som man finner, fullkomligt analog med den övergångs- och kompromissform i fråga om parternas hörande på ed, som den gällande österrikiska rätten representerar. Följer man vittnesbevisets vidare utveckling därhän, att vittnen å båda sidor fritt höras på ed och domstolen därefter prövar bevisvärdet hos de olika utsagorna, så föreligger i fråga om partsförhöret motsvarigheten i den engelska rättens ståndpunkt.
Förvisso har utvecklingen fram till vittnesbevisets fulla utnyttjande som materiellt bevismedel haft att kämpa mot föreställningar av samma art som dem, som resa sig mot partsförhörets rationella anordnande. Regeln, att ed icke finge gåmot ed, betraktades säkert i gångna tider lika oomkullrunkelig i fråga om vittneseden som i fråga om partseden. Men liksom de nya idéerna om bevisningens materiella uppgift så småningom bröt denna regels tillämpning på vittnesbeviset, så skola helt visst också resterna av det gamla formella bevissystemet försvinna i fråga om partsutsagans utnyttjande som bevismedel. Ty när vittnesjäven upphävas och således somvittne kan höras även en av målets utgång ytterst intresserad person, föreligger på denna punkt uppenbarligen icke någon artskillnad mellan dessa bevismedel, på sin höjd en gradskillnad.
Går man närmare in på en undersökning, huru ett edligt förhör med båda parterna bör gestalta sig, visar det sig, att medlen att mildra det till äventyrs stötande i en sådan anordning äro många och effektiva och delvis ägnade att modi
fiera detta för svenskt skaplynne onekligen främmande instituti en riktning, som motsvarar de inhemska förutsättningarna.
Först och främst måste förhöret göras synnerligen noggrantoch gå in i de minsta detaljer, så snart detta erfordras. Härigenom ökas förhörets bevisvärde i hög grad. Men därjämte leder ett förhör, som förmår parterna att ingående analysera sina utsagor, till ett väsentligt utjämnande av motsatserna mellan parternas berättelser. Motsatser, som formulerade i normerade edstemata skulle vara mycket tillspetsade, visa sig kanske, då parterna föranledas att utförligt redogöra för grunderna för sina omdömen, vara obetydliga och ingalunda av den art, att det ömsesidiga beedigandet verkar stötande. Häriligger med säkerhet ej sällan anledningen till att motsättningen mellan vittnesberättelser, som gå i olika riktning, icke upprör någon. Och däri är också att söka en av de väsentliga orsakerna till att det i England tillämpade systemet däricke mötts av annat än allmän tillfredsställelse.
I den tyska diskussionen i detta ämne har ofta den farhågan tagit sig starka uttryck, att båda parternas hörande mot varandra på ed skulle framkalla en betänklig stegring i menedsprocessernas antal. Det vore fara, att snart sagt varje process, där båda parterna hörts på ed, skulle åtföljas av ett föga uppbyggligt efterspel i form av åtal eller angivelse för mened från den tappande partens sida mot den vinnande. Ligger i folklynnet en benägenhet att driva tvisterna à outrance — och vem kan påstå, att svenskarna sakna spår av denna svaghet? — så kan naturligtvis denna fara vara 110 g så allvarlig. Erfarenheten från England, där det edliga partsförhöret har karaktären av principalt bevismedel och, såsom förut framhållits, kommer till en mycket stor användning, bestyrker visserligen icke dessa farhågor1, men om man likväl i svensk process skulle tilldela detta bevismedel en annan plats och blott tillgripa det, där annan möjlighet att bevisa ickefunnes, så bleve faran förvisso helt och hållet avvärjd. Den borde icke bliva större än faran, att det nuvarande bruket av det likaledes subsidiära bevismedlet värjemålsed framkallar menedsprocesser.
I vad mån det nu nämnda strävandet kan tillgodoses, sam-
manhänger i viss grad därmed, i vilken omfattning lagen avser, att partens personliga inställelse skall utkrävas redanför talans utförande. Som förut framhållits, ligger nämligen också häri ett medel att till sanningens upplysning begagna parternas kännedom i målet, låt vara att detta medel ickeär utrustat med samma garantier som det såsom egentligt bevismedel konstruerade partsförhöret. Ett dylikt förhör kan tänkas ibland bliva överflödigt på grund av tillvaratagandet av möjligheten att låta parterna personligen utveckla sin talan, även om, som förut betonats, den största varsamhet bör iakttagas vid bedömandet av bevisvärdet hos de i sådant syfte avgivna utsagorna. I fråga om kravet på parts personliga inställelse för talans utförande äro emellertid delvis andra synpunkter avgörande än i fråga om partsförhöret som bevismedel. Parts inställelse i förstnämnda syfte har till närmaste uppgift att neutralisera ställföreträdarens bristande kännedom i målet. Därför gör sig härutinnan särskilt hänsyn till advokatståndet gällande, i det understundom förmärktsen viss benägenhet att i kravet på sådan inställelse se uttryck för misstroende mot advokaterna.
Det kan ytterligare ifrågasättas att åt strävandet att icke onödigtvis använda detta bevismedel giva till och med det uttrycket, att i domstolens hand lägges en särskild befogenhet att in concreto pröva, om det bör få användas. Onekligen kunna sådana fall föreligga, där oförenliga påståenden skarpt stå mot varandra och där det icke blott skulle vara särskilt stötande, utan kanske ej heller upplysande, om båda parterna bekräftade sina påståenden med ed. En domstolens diskretionära prövningsrätt skulle måhända här vara till gagn.
I samma riktning skulle också en annan regel rörande partsförhörets anordnande verka. Uppfyllande av partens plikt atta vgiva edlig berättelse i målet bör icke framtvingas genom straffhot eller yttre tvång. Vägrar parten att på motpartens begäran underkasta sig edligt förhör, bör i stället denna vägran fattas som ett bevisdatum mot parten. Uppskattningen av detta möter i en modern process inga väsentliga svårigheter, enär uppmaningen till parten att underkasta sig förhöret alltid sker i ett domstolens beslut, vari liksom i alla andra beslutom bevisnings upptagande noggrant angivas de fakta, som bevisningen skall röra. Gives åt vägran att avlägga edlig be
rättelse allenast denna verkan, kommer detta bevismedel huvudsakligen att framträda som en partens befogenhet att i brist av annan bevisning själv få beediga vad han sagt. Härmed minskas också faran för, att det edliga partsförhöret skulle komma att kännas som ett hårt och obilligt tvång för parten att uppenbara en sanning, som kanske skulle medföra ekonomisk ruin för honom och hans familj. En lag, som intar denna ståndpunkt, synes knappast kunna annorlunda bedöma underlåtenhet av part, som givit sig in på edligt förhör, att besvara relevanta frågor, ehuru onekligen skäl kunna anföras för att härutinnan likställa part med vittne.
Beträffande initiativet till detta bevismedels användande i ett mål synas inga särskilda skäl tala för att giva domstolens verksamhet ex officio ett större utrymme än i fråga om bevismedlen i allmänhet. Jämväl på denna punkt föreligger sålunda en skillnad mellan de synpunkter, som gälla partsutsagor som bevismedel, och de, som böra anläggas rörande partsförklaringar för talans utförande. Lagens ståndpunkt i fråga om initiativet till de förras införande i processen behöver icke röna påverkan därav, att lagen ålägger domstolen att, då så prövas lämpligt, fordra parts personliga inställelse för talans utförande. I förra fallet är det uteslutande fråga om införande av bevisning i målet; i senare är det i främsta rummet fråga om utövande av den processledning, som går ut på att göra fullt klart, varom tvisten rör sig.
De riktlinjer för det edliga partsförhörets anordnande, som här förordats, ställa liksom de flesta nutida processreformer stora krav på domarens takt och människokännedom. Ty det gäller handhavandet av ett visserligen under gynnsamma omständigheter effektivt, men också högeligen ömtåligt bevismedel.