RÄTTSHISTORISK DISKUSSION.¹

 

III.

 

    Den replik, som beledsagar mitt inlägg under rubriken "Rättshistorisk diskussion" i Sv. J. T:s sista nummer för 1919, kan icke undgå att draga med sig en dupplik. Den, som tiger, skulle kanske eljest anses samtycka till den överraskande tolkning, som kommit vissa punkter i den "rättshistoriska programförklaringen" till del. Oväntade divergenser på nämnda område kräva därjämte en komplettering av icke minst det av recensenten framförda bevismaterialet för en någorlunda allsidig vägledning av läsarens omdöme. Förmånen att inför detta forum få utveckla min syn på strävandena i modern rättshistoria och sålunda söka skingra inrotade fördomar mot ämnet hos en äldre generation betingar, av hänsyn till tidskriftens redan starkt anlitade utrymme i denna diskussion, å andra sidan ett offer av en lätt förklarlig ambition i de ännu ouppklarade rättshistoriska detaljfrågorna.²

 

¹ I anledning av C. G. Bergman: Översikt av svensk rättsutveckling. Se Sv. J. T. 1919 s. 23, 350.

² En läsare av min Översikt bör emellertid icke underlåta att jämföra tidsföljden därstädes s. 65 beträffande trolovning äktenskapslöfte med rec:s behandling av stället s. 357. — Till frågan om Domarereglerna erinrar jag blott därom, att vissa partier därstädes äro ordagrant hämtade ur Bambergska Halsgerichtsordnung, varför en blott relation av D.-R:s ordalag ("rättskällans egen framställning") utan antydning om dess författares intentioner blir alldeles missvisande. Något överflyttande av bevisbördan i modern mening till kdesidan kan icke sägas ha ägt rum: bevisningen har också tidigare i stort sett ålegat kdn vid äventyr, att sdn eljest får avlägga (duls-)ed. som ju hade en huvudsakligen formell funktion. 

    Till bemötande av min relation av äldre praktiska juristers minnen från undervisningstraditionen i rättshistoria, så viktiga då det gäller den allmänna opinionen om ämnet, lämnar rec. — en utredning alltifrån 1800-talets början angående den svenska rättsvetenskapens principiella ståndpunkt till rättshistoria och utläser ur min framställning angrepp på åsikter och personer, fullständigt främmande för förf. Mot dessa rec:s fria konstruktioner därvid, synnerligen i den mån de avse vår främste nu levande rättshistoriker, inlägger jag en allvarlig gensaga. Om icke begreppet »undervisningstradition» skall bli alltför elastiskt, får man väl hålla sig till juristernas vanliga uppfattning därom och således därmed förstå muntlig eller i övertryck föreliggande undervisning, som tidigare uteslutande utgjorde den verkligen lästa kursen i ämnet. — Att »kompendierna» kunna innehålla mycket material av vetenskapligt värde torde väl icke falla någon in att bestrida 1, utan att han dock därför i denna omständighet inlägger samma bevisvärde som rec. — Man behöver ej taga sin tillflykt till en antagen »personlighetsklyvning» för att därjämte konstatera en väsentlig skillnad i forskning och i undervisning, där just traditionen länge lämnar spår efter sig. Man bör sålunda icke söka ersätta bristande personliga erfarenheter om rättshistoria i svenskt juridiskt examensväsende med slutsatser ur en sparsam litteratur. Det bör kanske icke heller med tystnad förbigås, att de pregnanta ord, vari en framliden företrädare till rec. skulle angivit sin principiella ståndpunkt, äro anmärkningsvärt svagt dokumenterade i angivna ställena.
    Till belysning av det förhållandet, att undervisningen i rättshistoria i regel gjort halt vid en tidpunkt ett par århundraden före nutiden, tjänar enligt min mening den i gällande stadga för juridiska examina inrättade propedeutiska kursen. Rec. är av annan mening och framhåller särskilt ur examenskommitténs motiv — som i sin anmärkningsvärda knapphet äro föga upplysande — hurusom det angivits, att de positivt rättsliga ämnena ur de förberedande skola hämta stöd. Men därur kan väl näppeligen utläsas något särskilt för rättshistoriens räkning i jämförelse med t. ex. romersk rätt. Man hade eljest just här haft skäl att vänta ett uttalande vid det förhållande, att de kommittén biträdande sakkunniga beträffande ämnet rättshistoria ensamt ansett en närmare bestämning nödig av följande lydelse: »allmän svensk rättshistoria, innefattande en översikt över civil-, straff- och processrättens utveckling intill nuvarande tid» (här kurs.). Rec. kunde tillagt, att samma sakkunniga ansågo tjänstgöring vid domstol och utövande av domareämbete på eget ansvar erforderligt såsom villkor för avläggande av juris licentiatexamen även i rättshistoria (juridisk encyklopedi och romersk rätt), varemot kommittén fann »anledning saknas att vidhålla nämnda fordran». Pudelns kärna kanske ligger däri, att rättshistoria kommit att anses icke vara ett rent juridiskt ämne.
    Slutligen ställer sig rec. undrande till den i korthet angivna grundåskådningen för även svensk rättshistorisk forskning och undervisning, ur vilken det anmälda arbetet utgått. Då han i dessa anspråkslösa grundlinjer tror mig vilja framträda med »ett nytt metodologiskt rättshistoriskt program», måste även denna tolkning verka överraskande på den läsare, som gör en jämförelse

 

¹ Så har ju Olivecronas kompendium över rättskällornas historia vunnit varmt erkännande av Maurer; det träffas heller icke av Amiras skarpa uttalande, att rättskällors historia såsom sådan icke är rättshistoria.

med mitt yttrande i tidskriften (s. 353): »I ett förord presenterar sig mitt ovannämnda arbete såsom ett »första försök», nämligen i riktning att här tillämpa de snart halvsekelgamla tankar, som IHERING väckt till liv i sina Geist des römischen Rechts och Der Zweck im Recht.» Beteckningen »den nya historiska skolan», som kanske verkat missledande på den i strömningarna i nutidens rättsforskning icke initierade, hänför sig till reaktionen emot den historiska skolans överdrifter efter Savigny. AMIRA har ju därvid särskilt hävdat rättshistoriens anspråk på vetenskaplig självständighet gent emot tendensen att göra den till en blott tjänare åt gällande rätts dogmatik (jfr de sedvanliga rättshistoriska inledningarna till avhandlingar i modern rätt) och bekämpar uppfattningen om ämnet såsom ett konglomerat av enskilda instituts historia. IHERING åter betonar dess funktionella verksamhet, framträdande i rättslivet, och flyttar därmed, såsom HERTZBERG formulerar, över rättshistoriens principiella tyngdpunkt till det reala rättslivet (jfr mitt uttalandes. 353 om vikten av erfarenhet ur rättspraxis för en rättshistoriker). IHERINGS bekanta yttrande om den historisk-genetiska rättsuppfattningen såsom en trosbekännelse blott i ord, ett yttrande, som bemärkta norska jurister för trettio år sedan gjort till sitt, torde icke alldeles sakna berättigande även hos oss. Detta gäller givetvis i ännu högre grad hans rättshistoriska program, som fortfarande betecknas såsom framtidsprogram. Man kan naturligen utan svårighet påvisa, att våra forskare var för sig tillämpat någon särskild sida av dessa strömningar, men man skulle bevisa för mycket, om man ville ställa dem t. o. m. före deras egen tid. Rec:s egen framställning av vår rättshistorias status i inledningen till hans första inlägg står också i en viss motsättning till hans senare »Ehrenrettung». Under inflytande av särskilt IHERINGS banbrytande insats i rättsforskningen är det sålunda som mitt »program» utformats, och just med hänsyn till läget hos oss.
    På given anledning må det ock tillåtas, att här betona min livliga anslutning till det både — och, som ligger däri, att varje tids gällande rätt principiellt bör bedömas ut ifrån ifrågavarande egen tid och att »den gällande rättens dogmatik för en fruktbringande bearbetning av rättens historia är lika oumbärlig, som rättshistorien är för den fullständiga insikten i den gällande rätten» (SJÖGREN, cit. av rec. s. 360). Eller såsom HERTZBERG tidigare (T. f.R. 1892 s. 30) med skärpa uttalar:
    »Studiet af Rettens Anvendelse og Virksomhed kan ikke skilles fra Studiet af Retten selv. Forat nogen med fuld og fornøden Indsigt skal kunne forfølge og bedømme Rettens Funktionering inden det sig udviklende Samfund, maa Rettens Principper, deres historiske Væxt og Udfoldelse, deres Konsekventser og affødte Former være undergivet Forskerens ubetingede Kjendskab og Herredøme. Den almindelige Historiker er derfor i Regelen ikke Emnet mægtig.»
    Lund den 12 april 1920.

C. G. Bergman.