APPELL I BROTTMÅL.

 

MUNTLIGHET OCH OMEDELBARHET I ÖVERRÄTTSPROCESSEN.

AV

PROFESSOR J. GOLDSCHMIDT, BERLIN.1

 

I.

 

Appellation — i betydelsen av överklagande av dom på materiella grunder — var i den romerska rätten en frukt av kejsartidens rättsutveckling. Då domsmakten egentligen tillkom kejsaren, kunde man från hans delegerade domare vädja till kejsarens egen överprövning. Rättsmedlet, vilket i brottmål tillkom såväl den anklagade som åklagaren, gjorde processen i hela dess omfång anhängig i den högre instansen, där den försiggick utan formellt hänsynstagande till den tidigare förhandlingen. Till de romerska stadgandena anslöt sig den kanoniska rätten i det väsentliga.
    Med den främmande rätten inträngde även den romersk-kanoniska appellationen i Tyskland. Den stötte emellertid i praxis på motstånd, vilket uppenbarligen huvudsakligen hade sin grund i riksständernas motvilja mot att se de territoriella straffdomstolarnas utslag underkastade en appellation till Reichskammergericht. Den var medgiven enligt ett av förslagen till Karl V:s Peinliche Halsgerichtsordnung, den s. k. Carolina, men förbigicks med tystnad i denna lag själv och förbjöds slutligen uttryckligt i Reichskammergerichtsordnung av 1555. Ehuru sålunda blott appellation till Reichskammergericht, men icke till territoriella instanser var utesluten, upphörde rättsmedlet dock över huvud att gälla. Denna utveckling

 

1 Från ett ingående på svensk rätt och lagstiftningspolitik har jag måst avhålla mig, då min obekantskap med det svenska språket till min ledsnad gör det omöjligt för mig att därom komma med något för svenska läsare beaktansvärt. Men jag hoppas, att de behandlade problemens allmängiltighet skall göra det lätt för svenska jurister att på inhemska förhållanden tillämpade argument uppsatsen innehåller. — Uppsatsen har genom red:ns försorg översatts från förf:ns tyska manuskript. 

Svensk Juristtidning 1921. 

122 J. GOLDSCHMIDT.fann understöd i den särskilt av Carpzow hävdade läran, att appellation och inkvisitionsprocess, vilken senare i praxis småningom helt och hållet undanträngde anklagelseprocessen, vore oförenliga, emedan inkvisitionsprocessen innebure ett summariskt förfarande. I stället blev det s. k. remedium ulterioris defensionis — ansökan om tillfälle till nytt försvar — (även kallat Läuterung, Supplikation, Revision), den allmänna inkvisitionsprocessens ordinära rättsmedel. Detta var icke bundet vid någon fatalietid; det verkade suspensivt, men icke devolutivt; vid svåra förbrytelser, särskilt sådana som voro belagda med dödsstraff, kunde det upprepas tills tre likalydande domar (tres conformes) förelågo. Först i början av nittonde århundradet vann vid sidan härom åter appellationen inträde, sedan särskilt Feuerbach hade utvecklat att appellationen förträffligt läte förena sig med inkvisitionsprocessen.
    Mot frikännande utslag kunde under inkvisitionsprocessen i saknad av en åklagare icke vara tal om appellation. Dock var icke blott ett återupptagande av förfarandet emot den anklagade tillåtet, utan till följd därav att i många fall straffutslagen skulle underställas landsherren, den högsta landsmyndigheten eller landsdomstolen, uppkom möjligheten att ändra dem även till den anklagades nackdel. Verkliga rättsmedel till försämring för den anklagade förekommo i de obetydliga brottmål, i vilka en fiskalisk tjänsteman utförde åtalet.
    Med inkvisitionsprocessens försvinnande och införandet av muntlighetsprincipen inträdde frågan om appell (Berufung) i ett nytt skede. Ty det syntes nu tvivelaktigt, huruvida i en process, i vilken utslaget meddelades på grund av muntlig förhandling och enligt domarens fria, av legala bevisregler icke längre bundna övertygelse, plats ännu funnes för en appell. Code d' instruction criminelle, vilken i stor utsträckning fick tjäna som förebild vid gestaltningen av den muntliga straffprocessen på den europeiska kontinenten, tillåter appell mot utslag "en matière de police" och "en matière correctionnelle" (art. 172, 199). Däremot äro dess bestämmelser om förfarandet i appellinstansen så till vida ofullständiga, som de icke innehålla någonting därom, huruvida appelldomstolen är förpliktad att muntligen avhöra nya eller redan hörda vittnen eller är befogad att döma allenast på grund av akterna i målet. Ehuru art. 175, 176, 211 tala för att bevisupptagandet

APPELL I BROTTMÅL. 123i appellinstansen i regel bör följa grundsatserna för den första instansen, och ehuru hänsynen att underlätta vittnenas inställelse inför appelldomstolen just varit anledningen till att man i lagen upptagit en komplicerad instansordning, utvecklades i praxis grundsatsen att appelldomstolen icke var förpliktad att muntligen avhöra nya eller redan hörda vittnen utan fastmer kunde döma på grund av blotta akterna. En lag av den 13 juni 1856 sanktionerade denna praxis, i det den tryggade en fullständig och autentisk protokollering av de i första instans gjorda utsagorna (Code art. 189) och icke drog i betänkande att förenkla instansordningen och hänskjuta alla appeller "en matière correctionnelle" till Cours d'appel (art. 201). Förfarandet i appellinstansen hade därmed i det väsentliga blivit skriftligt.
    I Tyskland var, när förslaget till straffprocessordning för hela riket framlades, rättstillståndet med hänsyn till appellen i de olika tyska länderna gestaltat på ett mångskiftande sätt. Överensstämmelse rådde blott så till vida, som appell mot utslag av jurydomstolarna ingenstädes var tillåten. I övrigt kunde de stater, i vilka den muntliga straffprocessen härskade, uppdelas i tre grupper. Den första gruppen (bestående av Bayern, Hessen, Thüringen samt Lübeck och Bremen) hade följt den franska rätten. Den andra gruppen (Preussen och Anhalt) hade försökt en kompromiss mellan appellen och de med densamma till synes icke förenliga muntlighets- och omedelbarhetsprinciperna. Appelldomstolen hade enligt denna att till grund för sitt beslut lägga vad som rörande fakta fastställts i det första utslaget, såvida icke nya fakta eller bevis eller en fullständig eller partiell upprepning av det bevisupptagande, som ägt rum i första instans, motiverade en avvikelse. En sådan upprepning hade appelldomstolen emellertid att anordna allenast om väsentliga betänkligheter mot det första utslagets fastställande av fakta framkommo och icke kunde hävas genom de förhandlingar som redan ägt rum, eller om upprepningen syntes nödvändig med hänsyn till förebragta nya fakta eller bevis. En tredje grupp av tyska stater (Braunschweig, Waldeck och Oldenburg helt och hållet, Württemberg, Sachsen, Baden, Sachsen-Altenburg och Hamburg åtminstone till största delen) hade avskaffat appellen såsom oförenlig med den muntliga processen.

124 J. GOLDSCHMIDT.    Till den ståndpunkt, som denna sistnämnda grupp intog, anslöt sig det för riksdagen framlagda regeringsförslaget till straffprocessordning för riket; det upptog icke någon appell. Riksdagskommissionen infogade däremot i förslaget vid första läsningen appell mot utslag av Schöffengerichte och Strafkammern 1; den återvände med andra ord till den franska rätten. Efter motstånd från de förbundna regeringarna måste kommissionen vid andra läsningen låta appellen mot straffkamrarnas utslag åter falla. Lagen känner i enlighet härmed appell blott mot utslag av Schöffengerichte och av Amtsrichter (när denne undantagsvis — StPO § 211 mom. 2 — får döma utan tillkallande av Schöffen). Med hänsyn till frågan om muntlighet och omedelbarhet eller skriftlighet och medelbarhet vid bevisförfarandet i appellinstansen intager lagen en förmedlande ståndpunkt. Det muntliga avhörandet icke blott av nya utan även av i första instans redan hörda vittnen och sakkunniga uppställes såsom regel. Inkallandet av de i första instans hörda vittnena och sakkunniga kan allenast underlåtas, när deras förnyade avhörande icke synes erforderligt för sakens upplysning (StPO § 364 mom. 2); och under bevisupptagandet få protokoll över utsagor av de under huvudförhandlingen i första instans hörda vittnena och sakkunniga icke föreläsas utan parternas medgivande, såvida de ånyo inkallats eller yrkande härom i rätt tid före huvudförhandlingen framställts av den anklagade (StPO § 366).
    De klagomål, vilka redan snart efter den nya straffprocessordningens ikraftträdande framkommo över bristen på rätt till appell mot straffkammarutslagen, hava sedan dess icke förstummats. De hava upprepade gånger i riksdagen framkallat på yrkande av initiativ och regeringsförslag, vilka emellertid icke lett till något resultat framför allt av den anledning, att regeringar och riksdag icke kunnat enas om domstolarnas sammansättning efter införandet av appell mot straffkamrarnas utslag. Det förslag till lag angående rättegången

 

1 Enligt det samtidigt framlagda förslaget till domstolsorganisation liksom enligt ännu gällande rätt upptagas såsom regel i första instans de ringaste brottmålen av de vid Amtsgerichte bildade Schöffengerichte, bestående av Amtsrichter jämte två lekmän såsom meddomare, de medelsvåra brottmålen av Strafkammern, bestående av fem rättsbildade domare vid de kollegiala Landgerichte, samt de grövsta brottmålen av jurydomstolarna, Schwurgerichte.

APPELL I BROTTMÅL. 125i brottmål, som 1920 förelagts riksrådet, 1 söker lösa problemet om instansordningens gestaltning därigenom, att det upphäver straffkamrarna såsom domstolar i första instansöverhuvud och överlåter denna deras behörighet åt de vid Amtsgerichte inrättade Schöffengerichte, alltså i huvudsak företager en uppdelning av behörigheten i första instans mellan, meddomsrätter (Schöffengerichte) och jurydomstolar (Schwurgerichte), i likhet med vad som gäller i Norge sedan lagen av den 1 juli 1887. Härigenom vinner förslaget möjligheten att låta appellen även i de hittillsvarande straffkammarmålen gå till straffkamrarna vid Landgerichte, vilka enligt förslaget skola vara besatta med två rättslärda domare och tre Schöffen. Det häftiga motstånd, som förslaget om avskaffande av straffkamrarnas behörighet i första instans mött i de praktiska juristernas kretsar, är icke den minsta anledningen till att även 1920 års förslag torde få dela sina föregångares öde. Detta motstånd har visserligen icke kunnat hindra att lagen den 11 mars 1921 om domstolarnas avlastande — fullföljande den väg på vilken redan lagarna av den 5 juni 1905 och den 21 oktober 1917 slagit in — så utvidgat Schöffengerichtes behörighet i första instans på straffkamrarnas bekostnad, att man nästan med säkerhet kan förutsäga straffkamrarnas bortdöende såsom förstainstansdomstolar. Beträffande gestaltningen av bevisupptagandet i appellinstansen har 1920 års förslag, liksom i princip redan det närmast föregående förslaget till straffprocessordning av 1909, fullt genomfört muntlighets- och omedelbarhetsprinciperna (1909 § 323, 324 mom. 3; 1920 § 314). Enligt 1920 års förslag skulle sålunda förhandlingen och bevisupptagandet i appellinstansen äga rum oberoende av vad som förekommit i första instans.
    Vad angår brottmålsappellens öde i andra stater med muntlig straffprocess må följande anmärkas. I huvudsak till den franska förebilden ansluta sig särskilt Italien och den schweiziska kantonen Bern, så till vida som dessa stater tillåta ett avgörande av appelldomstolen på grund av akterna i målet. Närmast det förra preussiska rättstillståndet stå Österrike, Ungern, Bulgarien samt de schweiziska kantonerna Basel Stadt och Schaffhausen, så till vida som de anordna avhörandet av nya eller i första instans redan hörda vittnen, om

 

1 Jfr Sv. J. T. 1920 sid. 307.

126 J. GOLDSCHMIDT.detta synes ägnat att rubba vad första instansen fastställt rörande fakta eller det finnes erforderligt på grund av väsentliga betänkligheter mot detsamma. Den tyska förebilden följer Japan, i det att här appelldomstolen icke ånyo behöver inkalla i första instans hörda vittnen och sakkunniga, om ett förnyat avhörande av desamma icke synes nödvändigt till upplysning av sakförhållandet. I Nederländerna och de schweiziska kantonerna Basel-Land och S:t Gallen kunna i appellinstansen höras såväl nya som ock i första instansen hörda vittnen och sakkunniga. Muntlighets- och omedelbarhetsgrundsatserna äro alltså här fullständigt genomförda. Dock säger S:t Gallens straffprocesslag av den 27 februari 1912 (som trädde i kraft den 1 januari 1913) i art. 191 mom. 3: "Ett blott upprepande av förhandlingen i första instans skall såvitt möjligt undvikas". Å andra sidan hava bland stater, i vilka den muntliga straffprocessen härskar, de schweiziska kantonerna Freiburg, Neuchâtel och Vaud avstått från appell. Men även i Norge och England är appellen i huvudsak blott en revision. Ty i Norge kan appell (anke) mot utslag av jurydomstol icke grundas på oriktigt avgörande av en till skuldfrågan hörande bevisfråga, och appell mot utslag av meddomsrätt och förhörsrätt grundas på oriktigt avgörande av skuldfrågan allenast om klagan föres uteslutande över oriktig lagtillämpning. Dock kunna visserligen meddomsrätts- och förhörsrättsmål, i vilka appell sålunda icke är tillåten, upptagas till förnyad behandling inför jurydomstolen, vilket i realiteten är en appell. I England kan till och med, enligt Criminal Appeal Act av 1907, appell endast med tillåtelse av domstol stödjas på grunder, som angå fakta eller frågor om straffmätning.

 

II.

 

    Åsikten att appellen icke låter förena sig med den moderna muntliga straffprocessen är lika ohållbar som den på sin tid uppställda läran om dess oförenlighet med inkvisitionsprocessens väsen. Appellen står varken i strid med muntlighets- eller med omedelbarhetsprincipen, ännu mindre med principen om domarens fria bevisprövning. Förutsättning är visserligen att appelldomstolen icke, såsom i fransk process, får döma på grund av akterna i målet, men också att den icke, såsom i äldre preussisk och i gällande österrikisk rätt, har att skrida

APPELL I BROTTMÅL. 127till avhörandet av nya eller redan hörda vittnen och sakkunniga allenast i sådana fall, då detta synes ägnat att rubba vad som fastslagits i första instans eller eljest anses erforderligt på grund av väsentliga betänkligheter häremot. Ty även där det är ordnat på sist angivet sätt, måste frågan, huruvida anledning föreligger till ett nytt bevisupptagande, avgöras på grund av akterna. Naturligtvis innehåller gällande tyska rättsordning, enligt vilken protokoll över de i första instans hörda vittnenas och sakkunnigas utsagor kunna uppläsas under appellförhandlingen, likaledes ett icke oväsentligt avsteg åtminstone från omedelbarhetsprincipen. Men även bestämmelsen i § 405 av 1887 års norska straffprocesslag, att om domens riktighet blott bestrides med hänsyn till vissa av de antagna eller icke antagna fakta, bevisföringen vid den förnyade behandlingen inför lagmansrätten kan begränsas till dessa, måste väcka betänkligheter. 1909 års tyska förslag följde, uppenbarligen omedvetet, nämnda norska bestämmelse. Där föreskrevs nämligen (i § 317), till undvikande av onödigt arbete för appelldomstolen, att klaganden — liksom redan enligt gällande tysk rätt revisionssökanden — skulle framställa särskilda "appellyrkanden", d. v. s. förklara i vilken omfattning han överklagade utslaget och yrkade dess upphävande, varvid det av förklaringen måste framgå, om de i utslaget fastställda fakta helt eller delvis bestredes, om det yrkades, att dessa fakta rättsligen skulle bedömas på annat sätt, eller om blott det ådömda straffet klandrades. I enlighet härmed föreskrevs (i förslagets § 324 mom. 3), att de i första instans hörda vittnena och sakkunniga icke skulle inkallas, såvida deras hörande enligt appellyrkandenas innehåll vore utan betydelse för avgörandet. Berörda bestämmelser i den norska lagen och i det tyska förslaget utgå från en partiell rättskraft för den icke överklagade delen av avgörandet i skuldfrågan. Denna utgångspunkt är emellertid felaktig, då även i händelse av ett överklagande allenast av avgörandet i rättsfrågan avgörandet i sakfrågan icke kan vinna laga kraft — ännu mindre, i händelse av partiellt överklagande av avgörandet i sakfrågan, den icke överklagade delen. Ty rättskraften omfattar icke enstaka fakta (Tatsachen), utan ett helt sakförhållande (Tatbestand). Det är också utan vidare klart, att appelldomstolen, när avgörandet i rättsfrågan överklagas och ännu mer vid

128 J. GOLDSCHMIDT.partiellt överklagande av avgörandet i sakfrågan, alltid måste hava hela bevismaterialet för ögonen för att i förekommande fall kunna tillämpa ett annat lagrum än det av underrätten åberopade. Men därav följer, att den i norska lagen och tyska förslaget stadgade befogenheten eller t. o. m. skyldigheten för appelldomstolen att upptaga bevisningen på ett ofullständigt sätt innebär en kränkning av muntlighets- och omedelbarhetsprinciperna, ja, av principen om domstolens fria bevisprövning, i det att appelldomstolen berättigas eller t. o. m. förpliktas att delvis stödja sitt avgörande på underrättens bevisupptagande, ja t. o. m. på dess bevisprövning. 1909 års tyska förslag kan alltså icke undgå den anmärkning, att det, genom införande av "appellyrkandena" och genom inskränkning av bevisupptagandet till det genom nämnda yrkanden utstakade området, inkräktat på muntlighets- och omedelbarhetsprincipens herravälde i appellförfarandet nästan lika mycket som förslaget utvidgat detsamma genom att avskaffa uppläsningen av protokollen över de i första instansen hörda vittnena och sakkunniga. Först 1920 års tyska förslag genomför undantagslöst grundsatserna om muntlighet och omedelbarhet i appellförfarandet och visar därmed, att detta förfarande kan utformas på ett med den moderna muntliga straffprocessens krav förenligt sätt.
    Man skulle kunna invända, att om förhandlingen och bevisupptagandet i appellinstansen äger rum alldeles oberoende av proceduren i första instans, man över huvud taget icke mera har att göra med ett förfarande i andra instans utan med ett andra förfarande i första instans. Denna invändning skulle emellertid icke vara riktig. Möjligt vore det i alla händelser att utforma appellförfarandet såsom ett andra förfarande i första instans, och i Rom har så uppenbarligen varit förhållandet. Vid en sådan utformning 1 skulle förfarandet i första instans blott vara conditio sine qua non för appelldomstolens verksamhet, men icke dess grundval och föremål. Genom varje appell skulle med nödvändighet hela förfarandet i första instans rivas upp; ipso jure skulle klagandens motpart i appellinstansen dragas in i appellförfarandet, och det i sin förra partställning. Reformatio in peius skulle vara tillåten. Men

 

1 Jfr BINDING, Grundriss des deutschen Straffprozessrechts, 5. uppl. 1904, s. 254 f.

APPELL I BROTTMÅL. 129det kan icke vara tal därom, att det fulla genomförandet av muntlighets- och omedelbarhetsprinciperna i appellförfarandet med nödvändighet skulle behöva leda till en sådan utformning av förfarandet. Så fasthåller 1920 års tyska förslag vid att appellförfarandet uteslutande har klagandens ändringssökande till föremål. Det överklagade utslagets rättskraft hämmas blott i den utsträckning vari utslaget överklagats (§ 310), och allenast i den del vari utslaget överklagas kan det upphävas av appelldomstolen (§ 318). Reformatio in peius är utesluten (§ 320). I enlighet härmed kommer, så långt det överklagade utslagets rättskraft sträcker sig, något bevisupptagande icke ifråga. Om sålunda klagan blott föres mot det i första instans ådömda straffet, så behövs i regel ingen bevisning angående fakta, som blott äga relevans för avgörandet av skuldfrågan. Överklagas däremot jämväl avgörandet i skuldfrågan, måste städse hela det för avgörande av denna fråga relevanta bevismaterialet framföras, och det även när de av underrätten fastställda fakta blott delvis bestridas, ja till och med när det blott påstås, att de måste rent rättsligt bedömas annorledes än som skett. Ty även i sistnämnda fall är det blott kännedom om hela bevismaterialet, som kan öppna möjlighet för appelldomstolen till ett riktigt rättsligt bedömande. Kassationsdomstolen, som undanröjer ett utslag på grund av oriktig tilllämpning av ett lagrum, måste ju i regel vid målets återförvisning undanröja de till grund för utslaget liggande fastställandena för att för den lägre instansen möjliggöra ett riktigt rättsligt bedömande. För övrigt, vill part överklaga första instansens dom blott på grund därav att ett lagrum blivit kränkt, äger han enligt förslaget (§ 324 mom. 2) med motpartens begivande frihet att med överhoppande av appelldomstolen omedelbart påkalla revisionsdomstolens avgörande (s. k. revisio per saltum).
    Snarare skulle det kunna invändas, att appellförfarandets ådagalagda förenlighet med muntlighets- och omedelbarhetsprinciperna blott vore formell, men att i realiteten dock bestode oförenlighet. Även om appelldomstolen upprepade bevisupptagandet med oinskränkt fullständighet, bleve därigenom dock icke samma resultat uppnått som genom bevisupptagandet i första instans. Vittnenas erinringsförmåga slappades. Omedvetet sammanblandades hos dem, särskilt hos de mindre

130 J. GOLDSCHMIDT.bildade, deras egna iakttagelser med dem de under den första förhandlingen hört andra vittnen betyga, med den muntligen meddelade utslagsmotiveringen eller med pressens berättelser. Sedan vittnena av underrättens utslag erfarit betydelsen av sina vittnesmål, bleve de lätt osäkra i sina utsagor, alldeles bortsett därifrån, att den anklagade under mellantiden kunde inverka på vittnena. Slutligen kunde under tiden mellan den första och andra förhandlingen månget bevismedel gå fullständigt förlorat. Om sålunda appellförhandlingen icke på något sätt reproducerade förhandlingen i första instans, så vore den i realiteten icke en andra instans utan en ny första instans. Men det vore att befara, att utslaget i denna nya första instans med hänsyn till de grumlade kunskapskällorna skulle bliva sämre. Annorlunda vore det, så vitt i appellinstansen nya fakta eller bevismedel gjordes gällande. Men då innebure appellförfarandet just en ny första instans, och det en, som borde öppnas icke med appell utan med ansökan om förfarandets återupptagande. Ty det vore icke lätt att förstå, varför åberopandet av nya fakta eller bevismedel skulle vara bundet vid den korta appellfristen, varför de skulle förebringas inför en annan domare än den förste, och varför avgörandet över dem icke återigen skulle kunna överklagas genom appell.1
    På dessa invändningar är emellertid att genmäla: Det är alldeles icke nödvändigt att bevisupptagandet inför appelldomstolen alltid upprullar alldeles samma bild, som stått den förste domaren för ögonen. Ty appellinstansens uppgift är icke att efterpröva den förste domarens särskilda fastställelser och slutledningar på grund av samma bevismaterial, utan i stället att pröva riktigheten av hans slutresultat. Att denna prövning alltid sker på grund av sämre kunskapskällor än som stodo den förste domaren till buds, kan icke medgivas. Förloppet av en längre tidrymd mellan vittnenas iakttagelse och vittnesmål, och möjligheten av en jämförelse mellan ens eget vittnesmål och andras utsagor eller fastställelser kan även tjäna till att befria vittnesutsagan från oriktigheter, vilka bero på uppväckta lidelser, oriktiga iakttagelser eller bristfällig efter-

 

1 Jfr härtill bilaga I till motiven till Entwurf einer deutschen Strafprozessordnung s. 18; Protokolle der Kommission für die Reform des Strafprozesses, 1905, I s. 445.

APPELL I BROTTMÅL. 131tanke. För övrigt är det ingenting, som hindrar att bestämma att vittnena under den första förhandlingen efter avgiven utsaga avträda och därmed undandragas inflytandet av senare hörda personers utsagor, pläderingarna och utslagsavkunnandet, på samma sätt som de redan nu pläga undandragas inflytandet av de före deras hörande liggande förhandlingsakterna. Det får vidare icke förbises, att även förhandlingen i första instans ofta ligger en lång tid efter den tidpunkt, vid vilken vittnena gjort sina iakttagelser, att den tilltalade även här har tillräckligt tillfälle att inverka på vittnena, och att även avhörandet i första instans nästan aldrig är vittnets första avhörande i saken över huvud, varför man redan vid avhörandet i underrätten saknar en första utsagas ursprunglighet och friskhet. Faran för att ett bevismedel skall gå helt förlorat kan med hänsyn till den i regel korta tiden mellan förhandlingarna i första och andra instans icke skattas så högt. Det vid alla dessa invändningar från appellens motståndare till grund liggande argumentet bevisar för mycket, då det följdriktigt måste leda till kravet att grunda utslaget uteslutande på det över första förhöret med vittnena upptagna protokollet, varmed man då skulle hava kommit tillbaka till den gamla skriftlighetsprincipen. Å andra sidan är appelldomstolen i ett läge, som otvivelaktigt är gynnsammare än underrättens. Underrätten måste för sig sammanställa en bild av sakförhållandet först så småningom ur förhandlingens olika delar, appelldomstolen får denna bild färdig i underrättens utslag och behöver blott verkställa en efterprövning av densamma med ledning av den andra förhandlingen. Det är, som man med rätta har sagt, lättare att kritisera ett utslag än att konstruera det. Alldeles oriktigt är påståendet, att tillåtelsen att framkomma med nya fakta och bevis står i strid med appellens väsen. Rättsuppfattningen har här svängt fram och tillbaka. Medan t. ex. kantonen Berns straffprocesslag av 1854, art. 460, verkligen i princip utesluter nya bevismedel i appellinstansen, hava vi sett, att omvänt den preussisk-österrikiska rätten i princip inskränker bevisupptagandet i appellinstansen till nya bevismedel. Denena ståndpunkten är lika oriktig som den andra. Lika visst som appellförfarandet har till syfte att rätta fel av den förste domaren vid bevisprövningen, lika visst måste det stå klaganden öppet att stödja påståendet om oriktigheten av underrättens

132 J. GOLDSCHMIDT.slutresultat genom att uppvisa ofullständigheten i det begagnade materialet av fakta och bevis. Att nova icke skulle få åberopas annat än i resningsväg skulle särskilt gentemot den dömde vara så orättvist som möjligt. Ty framför allt måste ju förebyggas att en oskyldig blir rättskraftigt dömd. Ett yrkande om återupptagande (resning) av ett genom lagakraftvunnet utslag avslutat förfarande har dessutom enligt erfarenheten svårt att vinna bifall; det bereder icke någon rätt till uppskov med eller avbrott i straffverkställigheten; och åtminstone enligt tysk rätt kan resning ej erhållas för att allenast uppnå en ändring av straffet inom det genom samma lagrum bestämda straffmåttet. Å andra sidan sätter införandet av appell lagstiftaren i tillfälle att binda tillåtligheten av resning vid strängare förutsättningar, vilket otvivelaktigt är en fördel. Ty varje återupptagande leder oundvikligt till en beklaglig rubbning av respekten för res judicata.

 

III.

 

    Framgår det sålunda, att appellen varken formellt eller materiellt står i strid med den moderna processens grundprinciper, muntlighet och omedelbarhet, blott den utformas i enlighet med deras krav, så uppstår dock frågan, huruvida icke andra invändningar kunna göras mot densamma.
    Invändningen att appellen kan missbrukas till ett obehörigt fördröjande av straffverkställigheten låter sig utan vidare bemötas med en hänvisning därtill, att faran för ett dylikt missbruk är förbunden med varje rättsmedel och varje rättslig hjälp åt den tilltalade. Även denna invändning bevisar för mycket. Ännu mindre på allvar kan man taga invändningen, att medvetandet om att det finnes ännu en andra instans, i vilken eventuella misstag åter skulle kunna rättas, skulle försvaga samvetsgrannheten och ansvarighetskänslan hos domstolen i den första instansen. Ty erfarenheten lär tvärtom motsatsen, nämligen att medvetandet om att vara underkastad kontroll av en högre instans sporrar de lägre domstolarna till särskild försiktighet och omsorg för undvikande av utslagets upphävande. Men även påståendet, att första instansens domstolar förlora i anseende, därigenom att deras utslag ofta överklagas, och att därmed även rättsskipningens anseende över huvud lider, är oriktigt. Alldeles bortsett därifrån att

APPELL I BROTTMÅL. 133även detta argument återigen bevisar för mycket, då det skulle kunna göras gällande mot institutet rättsmedel över huvud, torde det vara obestridligt att rättsskipningens anseende lider en ojämförligt större skada, om oriktiga utslag kunna vinna laga kraft utan att det finnes något lagligt medel för deras undanröjande. Förvisso bör appelldomstolen icke lättvindigt ändra avgöranden av underdomstolen, vilka bero av domarens skön, såsom särskilt straffmätningen. Men å andra sidan kan det icke vara tal därom att bevisskyldigheten för det överklagade utslagets oriktighet skulle åligga klaganden.
    Man har vidare invänt att just i händelse av ett fullt genomförande av muntlighets- oeh omedelbarhetsprinciperna i appellinstansen de praktiska svårigheterna att tillfredsställande lösa appell problemet skulle växa. Förbrukningen av arbete, tid och kostnader för ämbetsmän och allmänhet skulle stegras. Men framför allt skulle i sammanhang därmed återuppstå den fråga, på vars vanskligheter hittills varje lagstiftare strandat, som velat införa en på muntlighet och omedelbarhet uppbyggd appell i brottmål, nämligen frågan om appelldomstolens organisation. Härpå är att svara: huruvida en stat är i stånd att bestrida de kostnader, vilka äro oundgängligt förbundna med en sådan anordning av appellförfarandet som motsvarar muntlighets- och omedelbarhetsprinciperna, beror på dess finansiella läge. Vad angår vittnens och sakkunnigas betungande genom upprepat avhörande, så är denna olägenhet icke att skatta allt för högt. Ty blott relativt få personer råka mera ofta i läget att nödgas inställa sig inför brottmålsdomstolarna såsom vittnen eller sakkunniga. Annorlunda förhåller det sig med svårigheten att organisera appelldomstolen. Redan code d'instruction criminelle sökte att finna sig till rätta med denna svårighet. Enligt denna var cour d'appel appelldomstol blott för de kollegiala underrätterna (tribunaux) i det departement där cour d'appel hade sitt säte, medan i övriga departement, hörande till dess jurisdiktionsområde, appellinstansen utgjordes av eljest sidoordnade tribunal å vederbörande prefekturs residensort. Appellen mot denna senare domstols egna utslag gick till cour d'appel, stundom också till den kollegiala underrätten i granndepartementets residensort. Lagen av den 14 juni 1856 uppnådde en förenkling av denna komplicerade instansordning och en förening

134 J. GOLDSCHMIDT.av alla appeller hos cours d'appel blott mot priset av ett uppgivande av muntlighets- och omedelbarhetsprinciperna i appellförfarandet. Det tyska förslaget av år 1909 föreskrev, att appellen mot utslag, meddelade av straffkamrarna i Landgerichte, skulle gå till appellsenater, vilka skulle bildas vid samma Landgerichte och blott besättas med domare i upphöjd ställning, delvis med ledamöter av vederbörande Oberlandesgerichte. 1920 års tyska förslag uppnår, såsom redan omnämnts, genom att övervältra straffkamrarnas hittillsvarande behörighet såsom första instans på de vid Amtsgerichte bildade meddomsrätterna (Schöffengerichte), att även appellen i de hittillsvarande straffkammarmålen kan förläggas till straffkamrarna vid Landgerichte.
    Det är uppenbart att inför domstolar med så stora områden som de tyska Oberlandesgerichte eller de svenska hovrätterna ett appellförfarande i brottmål, som tillgodosåge muntlighets- och omedelbarhetsprinciperna, icke skulle kunna låta sig förverkligas. Domstolarna skulle, om de icke ville begära fullständigt outhärdliga offer av tid och pengar av alla i rättegången deltagande och finna sig i ett högst olägligt fördröjande av förfarandet, vara nödsakade att låta sig nöja med att bevisningen övervägande bleve upptagen av andra domstolar (kommissarische Beweiserhebungen). Men därmed vore omedelbarhetsprincipen i huvudsak prisgiven. Å andra sidan står appellens förläggande till en domstol, sidoordnad med den vars utslag överklagas, eller till och med till en annan avdelning av samma domstol i strid med appellens väsen eller åtminstone med den föreställning som man hos folket gör sig därom. Så har då det tyska förslaget kommit till sin på månget håll såsom alltför radikal ansedda lösning att i det väsentliga uppgiva tredelningen av första instansens domstolar och förena alla de brottmål i första instans, vilka komma i betraktande för appell, vid Amtsgerichte. Enda ännu återstående utväg skulle vara att sönderslå Oberlandesgerichte, d. v. s. de typiska appelldomstolarna för sådana civilmål som ej äro att hänföra till bagatellsaker. I själva verket har man på senare tiden i Tyskland börjat luta åt den uppfattningen, att införandet och organiserandet av appell i (korrektionella) brottmål blott kan ske i sammanhang meden revision av instansordning och förfarande i civilmål.

APPELL I BROTTMÅL. 135    Det har slutligen föreslagits att säkerställa den tilltalades intressen, vilka appellen ju i första hand är avsedd att tjäna, genom andra medel. Såsom sådana har man särskilt rekommenderat rätt för den misstänkte att medverka redan vid myndigheternas åtgärder under förförfarandet, plikt för åtalsmyndigheten att före åtals väckande muntligen meddeladen misstänkte grunderna till den mot honom riktade misstanken (s. k. försvars- eller sluttermin), rätt för den tilltalade att före huvudförhandlingens anordnande begära avhållandet av en "förtermin" vid domstolen, rätt för den anklagade att begära uppskov med huvudförhandlingen om det kan förväntas att han skall dömas på från det väckta åtalet avvikande faktiska eller rättsliga grunder, och slutligen tillkallandet av lekmän till alla brottmålsdomstolar i första instans och enhällighet vid omröstningen om skuldfrågan för dess bejakande. De flesta av dessa förslag förverkligas för övrigt i 1920 års tyska förslag helt eller delvis. En fullgod ersättning för appellen lämnar emellertid intet av dem. Ty det behov, ur vilket fordran på en appell i brottmål huvudsakligen vuxit fram, stöder sig på erfarenheten att den anklagade ofta först genom det första utslagets motivering blir upplyst om innebörden av den mot honom väckta beskyllningen och hela räckvidden av den på honom vilande misstanken. Detta missförhållande kan visserligen förebyggas genom den misstänktes deltagande i förförfarandet, genom slut- och förterminer av skildrad art, samt genom skydd för den tilltalade mot överraskande ändringar i åtalet. Men helt och hållet låter det sig icke avlägsnas genom dessa medel. Ty "huru domstolen värderat bevisresultaten, vilka slutsatser den dragit ur de fastställda fakta, huru den uppfattat vittnenas och de sakkunnigas utsagor samt den anklagades uttalanden och uppträdande, allt detta kan först inhämtas av själva utslaget. Men då är det för den anklagade icke mera möjligt att uppklara missförstånd, att genom frågor verka för ett fullständigande av vittnesutsagorna och förebringa invändningar mot trovärdigheten hos vittnen, vilka han antagit domstolen icke skola tillmäta något värde".1 Slutligen kan blott appellen gottgöra felgrepp av domstolen vid straffmätningen.

 

1 Protokolle der Kommission für die Reform des Strafprozesses, 1905, I s. 450.

136 J. GOLDSCHMIDT.    Den nära liggande hänvisningen till förekomsten av en appell i civilsaker hava motståndarna till appell i brottmål sökt försvaga. De hänvisa till den större svårighet som besvarandet av sak- och rättsfrågan i civilprocessen regelmässigt bereder; vidare därtill att i civilprocessen vittnesbeviset och därmed muntlighets- och omedelbarhetsgrundsatserna icke spela samma roll som i straffprocessen och att civildomaren icke har att utforska den materiella sanningen utan är beroende av parternas disposition över processmaterialet; än vidare därtill att statens intresse av en ofördröjlig verkställighet av utslaget bortfaller i civilprocessen; slutligen därtill att i civilprocessen förutsättningarna för ett återupptagande av förfarandet måste dragas snävare än i straffprocessen, då den vinnande parten äntligen en gång måste få visshet om sin rätt. Men alla dessa argument förmå ingenting mot den visserligen banala, men elementära sanningen, att intet folk i längden slår sig till ro därmed, att garantier, vilka stå det till buds i processer om vad man har, förmenas detsamma i rättegångar där det gäller vad man är. Rörelsen för införandet av appell i brottmål går genom alla kulturstater. Inför detta sakförhållande väckes ovillkorligt en annan reflexion. Man löper i Tyskland sedan årtionden till storms mot det absurda rättstillstånd, enligt vilket appell visserligen är tillåten mot straffutslag i de ringaste målen, men otillåten mot straffutslag i mål om medelgrova brott. Men man har i Tyskland lika litet som i Frankrike någonsin hört talas om en fordran på införandet av appell mot jurydomstolarnas utslag. Emellertid erbjuder förfarandet vid jurydomstolarna alldeles speciella, med dess väsen egendomligt förbundna garantier; icke allenast nödvändigheten av en rättslig förundersökning och av försvaret samt det stora antalet dömande personer, utan framför allt det hänsynslösa genomförandet av muntligheten i förhandlingen och omedelbarheten i bevisupptagandet, vilket nödvändiggöres därigenom att juryn icke får akterna till påseende vare sig före förhandlingen eller efter densamma i överläggningsrummet, ävensom friheten från förutfattad mening vid bevisprövningen genom juryn, beroende därpå att förhandlingsledning och avgörande av skuldfrågan åligga olika personer. Det är ett ofrånkomligt tecken på, vilket orubbligt förtroende den av juristerna så mycket häcklade jurydomstolen måste åtnjuta bland folket,

APPELL I BROTTMÅL. 137att den förblivit oberörd av rörelsen för genomförande av appell i brottmål. Att för övrigt också ett förfarande med jury och appell alldeles icke äro oförenliga kan man finna av den engelska appeal, en blandning av revision och appell.
    En ännu icke alldeles avförd fråga beträffande utformningen av appellen är om man bör medgiva jämväl åklagaren densamma till nackdel för den anklagade, vare sig över huvud eller åtminstone i samma omfång som den anklagade. Hänvisningen till att i den gamla processen (gemeiner Prozess) remedium ulterioris defensionis blott tillkommit den som var underkastad inkvisition, bevisar naturligtvis ingenting, då det där just fattades en åklagare som kunde komma i fråga för appellens utförande. Omvänt bevisas emellertid ingenting därmed att anklagelseprocessens konsekvens skulle fordra att icke förmena åklagaren den appell som medgåves den anklagade. Ingen skall förneka att även i anklagelseprocessen, särskilt såvitt den beror på principen om allmänt åtal, den anklagade å ena sidan är den svagare, å andra sidan den i övervägande grad intresserade parten. Och man frågar sig just om icke appellen är ett rättsmedel vilket är bestämt till att utjämna den anklagades underlägsenhet och skänka beaktande åt hans starkare intresse i saken. Enligt mitt förmenande bör denna fråga bejakas. Vi hava sett att kravet på appell i brottmål huvudsakligen vuxit fram ur behovet att skydda den anklagade mot överraskningar, vilka äro att återföra till hans otillräckliga information eller hans bristande förstånd. Kärandeparten, särskilt allmänna åklagaren, behöver icke ett sådant skydd. Detta gäller ännu mycket mera, om, såsom det föreslås i 1920 års tyska förslag, ledningen av förfarandet helt lägges i handen på åklagaren. Så hade också den för behandling av förslaget till en tysk straffprocessordning tillsatta riksdagskommissionen, den s. k. Reichsjustizkommission, i första läsningen beslutat att blott medgiva den anklagade rätt till appell, och även den engelska Criminal Appeal Act av 1907 giver blott den i första instans dömde rättsmedlet appeal. Visserligen är det fara för att den i första instans dömde, såvitt han i appellinstansen blott kan vinna men ingenting förlora, i varje fall gör ett försök med att appellera. Ty fruktan för att åläggas bära kostnaderna kommer hos de flesta anklagade, vilka äro ur stånd att gälda dessa, icke att utgöra någon till-

 

Svensk Juristtidning 1921.

138 J. GOLDSCHMIDT.räckligt tillbakahållande föreställning. Den engelska lagen tilllåter också, såvida appeal blott riktas mot straffmätningen, ådömandet av ett hårdare straff (s. 4 nr 3). Det tyska förslaget av 1920 innehåller följande reglering: Åklagaren får appellera till nackdel för den anklagade blott om utslaget framstår såsom uppenbart felaktigt (§ 307 mom. 1). Dock skall denna inskränkning i åklagarens appellrätt icke gälla, om den anklagade själv har appellerat (§ 307 mom. 2), och åklagaren skall kunna ansluta sig till den anklagades appell även när appellfristen förlupit (§ 312 mom. 2).