ÅTERFÖRVISNINGSLÄRAN I INTERNATIONELL PRIVATRÄTT.
AV
PROFESSOR ÖSTEN UNDÉN.
Den s. k. återförvisningsläran (théorie du renvoi) inom internationell privaträtt har upptagits i lag den 8 juli 1904 om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap, 1 kap. 2 §, då där stadgas: "Vill utländsk undersåte inför svensk myndighet träda i äktenskap, vardehans rätt att äktenskapet ingå prövad efter lagen i den stat,han tillhör. Är enligt den lag medgivet, att lagen å annan ort i sagda avseende tillämpas, må sådan lag i stället lända till efterrältelse." Härtill ansluter sig en bestämmelse i 2 kap. samma lag rörande återgång, som står i direkt sammanhang med nyss anförda stadgande. Eljest finnes icke i svensk lag någon uttrycklig regel om återförvisning. Men i ett rättsfall från 1919 (N. J. A. 1919 s. 546) har högsta domstolen tillämpat principen i fråga om rätten till kvarlåtenskap efter en i Förenta Staterna avliden amerikansk undersåte.
Fallet i fråga låg på det sätt, att en svenskfödd kvinna, som utflyttat till Amerika och där ingått äktenskap med en svensk-amerikan, medborgare i Minnesota, avlidit barnlös i nämnda stat och efterlämnat fastigheter i Sverige. Tvisten gällde, huruvida den avlidnas broder skulle ärva fastigheterna enligt svensk arvsrätt eller om dessa skulle tillfalla änklingen i överensstämmelse med arvslagstiftningen i Minnesota.
Det heter i H. D:s dom: "I målet är upplyst, att hustru Johnson vid sin död var medborgare i Amerikas FörentaStater; och en är enligt den i samma stater [egentligen: Minnesota] gällande lag frågor om rätt på grund av arv till fast
egendom skola bedömas enligt lagen å den ort, där egendomen finnes, samt vid sådant förhållande svensk lag bör beträffande rätten till hustru Johnsons omförmälda, här i landet efterlämnade fastigheter lända till efterrättelse", så godkändes broderns arvsanspråk. Det framgår tydligt av denna motivering, att högsta domstolen icke ansett det vara en allmän regel enligt svensk internationell privaträtt, att rätten på grundav arv till fastighet skall bedömas efter lex rei sitæ. Tydligen har tvärtom, och med allt fog, utgångspunkten varit, att rätten till avliden persons kvarlåtenskap på grund av arv eller testamente skall bedömas enhetligt efter lagen i arvlåtarens hemland (lex patriæ), vare sig fråga är om fastighet eller lösöre.1
Endast på grund därav, att arvlåtarens hemlands lag "hänvisar" spörsmålet till lex rei sitæ, d. v. s. i föreliggande fall svensk lag, har H. D. ansett sig böra tillämpa, icke staten Minnesotas interna arvsregler, utan dess internationellt-privaträttsliga regel, enligt vilken svensk arvsrätt träder i tillämpning.
Högsta domstolen har med denna dom mig veterligen för första gången tillämpat den omstridda renvoi-läran. Då det är fara värt, att domen i praxis skall vinna efterföljd vid utläggning av alla möjliga rättssatser inom den internationella privaträtten, synes det påkallat att framföra de starka betänkligheter, som därvid möta. Eftersom vi i svenskspråkig litteratur ha en utmärkt framställning av återförvisningslärans allmänna läge inom teori och praxis hos F. W. Ekström, Sju internationellt privaträttsliga uppsatser (Helsingfors 1920),2 samt flera norska och danska inlägg gjorts i ämnet,3 kan jag i huvudsak begränsa mig till några synpunkter av särskild betydelse för tolkning av svensk rätt.
Återförvisningsregeln har dykt upp i olika länders rättspraxis såsom en näraliggande lösning av vissa konflikter mellan inländsk och främmande lag. Det har t. ex. förelegat en arvstvist inför en domstol i Frankrike, vilken tvist rört sig om rätten till kvarlåtenskapen efter en vid dödsfallet i Frankrike domicilierad person, som varit undersåte i England. Enligt fransk internationell privaträtt skulle arvsreglerna i arvlåtarens hemland vara gällande, och med hemland förstås i Frankrike det land, som vederbörande tillhör såsom statsborgare. Men domstolen har då gjort den reflexionen, att en tillämpning av engelsk lag i detta fall skulle te sig egendomlig, enär en engelsk domstol, om den fått att handlägga samma tvist, skulle ha tillämpat lex domicilii, d. v. s. fransk lag. Skulle den franska domstolen under sådana förhållanden vara mer konungslig än konungen själv eller borde den inte fastmera draga in fallet under fransk lags domvärjo, i synnerhet som därmed också vunnes den obestridliga fördelen, att de bägge närmast intresserade staternas domstolar komme till en enhetlig uppfattning i det konkreta rättsfallet? Dessutom erbjöd sig en argumentering till förmån för denna tolkning, som på ett formellt tillfredsställande sätt bragte slutresultatet i överensstämmelse med den allmänt erkända satsen i fransk rätt, att arvlåtarens nationella lag (lex patriæ) skulle tillämpas å tvisten. Man behövde endast med lex patriæ förstå, ej blott hemlandets interna rätt, utan även dess internationellt-privaträttsliga regler, dess "kollisionsnormer". En tillämpning i det föreliggande fallet av engelsk rätt innefattade sålunda även denna rätts regler, att kvarlåtenskapen efter en i Frankrike domicilierad engelsk medborgare skulle skiftas enligt fransk arvsrätt. Så hade den franska domstolen med strikt tillämpning av grundsatsen, att arvlåtarens nationella lag skulle gälla för arvstvisten, funnit denna nationella lag (dess kollissionsnormer) själv hänvisa fallet tillbaka till fransk lag (interna arvsregler).
Det måste medgivas, att detta resonnemang vid ett första påseende är bestickande. Såsom lösning i ett konkret fall av en kollission mellan olika lagar kan renvoi-regeln också onekligen leda till ett tillfredsställande resultat. Men då den skall generaliseras i olika riktningar, träda dess svagheter tydligt fram, såsom den vidlyftiga diskussionen inom litteraturen givit vid handen.
Återförvisningsregeln i 1904 års lag 1 kap. 2 § bygger på en klausul i Haag-konventionen i ämnet, art. I: "Le droit decontracte mariage est réglé par la loi nationale de chacundes futurs époux à moins qu'une disposition de cette loi ne seréfère expressément à une autre loi." Konventionsstaterna emellan ha de kursiverade orden en mycket begränsad betydelse. Då nämligen i allmänhet de stater, som ratificerat konventionen, i princip ansluta sig till nationalitetsgrundsatsen, uppkommer egentligen ej den konflikt, som man eljest med renvoi-regeln velat lösa. Klausulen har för närvarande endast tillämpning i fråga om schweiziska medborgares äkenskap. Visserligen hyllar även Schweiz i avseende å äktenskapshinder nationalitetsgrundsatsen, men i schweizisk rätt gäller den liberala regeln, att schweizares äktenskap i utlandet enligt där rådande lagstiftning om villkor för äktenskaps ingående även i Schweiz anses giltigt, trots att schweizisk lag beträffande äktenskapshinder icke iakttagits, dock med reservation för ettuppenbart syfte att kringgå schweizisk lag.1
Under Haag-konferenserna yrkade de schweiziska delegerade på en bestämmelse i konventionen, som möjliggjorde bibehållande av denna grundsats, och väsentligen av hänsyn härtill intogs den förutnämnda renvoi-klausulen.2 Sålunda kanen schweizare för sin behörighet att ingå äktenskap åberopa antingen schweizisk lag eller lagen i vigsellandet (lex loci celebrationis) i enlighet med nyss omnämnda stadgande i schweizisk lag, jämfört med renvoi-klausulen i konventionen. Av denna hänsyftning å schweizisk lag förklaras även klausulens avfattning, i det dess tillämpning är beroende av att det i lex patriæ finnes en uttrycklig hänvisning till annan lag. Så är fallet i den schweiziska rätten.
Den i giftermålskonventionen intagna återförvisningsklausulen har utsatts för mycken kritik. Till dess försvar har åberopats den begränsade räckvidd, bestämmelsen enligt sitt syfte har, och särskilt har man varit angelägen att fritaga upphovsmännen från misstanken att ha velat giva ett principiellt erkännande åt renvoi-principen. Flertalet av ombuden å Haagkonferenserna lära ha varit avgjorda motståndare till denna princip som sådan. För min del anser jag, i motsats till många kritiska granskare av konventionen, det ifrågavarande stadgandet i konventionen fullt motiverat, såvitt med detsamma avses att trygga bibehållandet av den schweiziska regeln angående fakultativ tillämpning av lex loci i avseendeå äktenskapshinder. Det kan inte ligga i någon konventionsstats intresse att tillämpa nationalitetsprincipen så dogmatiskt, att en dylik valfrihet för visst lands medborgare förhindras. En helt annan sak hade det varit, om Schweiz även fått inom konventionens ram behålla möjligheten att viga andra konventionsstaters undersåtar utan iakttagande av vederbörandes nationella lagar, men så är ju ej fallet. Det må emellertid beklagas, att avfattningen av renvoi-klausulen i giftermålskonventionen är så abstrakt och allmän.
Det svenska stadgandet skiljer sig från konventionens däruti, att återförvisning ej förutsätter uttrycklig lag angående domicilprincipen i resp. främmande lag. Detta sammanhängermed, att 1904 års lag gäller även i avseende å andra stater än konventionsstaterna. Enligt paragrafens avfattning "må" annan lag (hemvistlandets eller vigsellandets) lända till efterrättelse, där den nationella lagen sådant medgiver. Det synes framgå härav, att stadgandet medgiver båda alternativen, antingen lex patriæ eller lex domicilii, resp. lex loci. Det torde ha antagits, att den nationella lagen aldrig skulle tillägga annan lag exklusiv giltighet och att man sålunda icke riskerade äktenskapets ogiltighet i hemlandet, om dess lag tillämpats i fråga om äktenskapshinder. Med denna uppfattning — vars riktighet nog ej är oomtvistlig — är det naturligt, att vederbörande nupturient har valfrihet mellan de lagar, som kunna ifrågakomma såsom bestämmande. Genom föreskrift i den i administrativ ordning utfärdade K. F. den 3/12 1915, huru utländsk undersåte, som vill träda i äktenskap inför svensk myndighet, må styrka, att hinder mot äkten-
skapets avslutande ej är för handen, 2 §, är denna tolkningockså sanktionerad. "Äger utländsk undersåte . . . för sin rätt att ingå äktenskap åberopa annan lag än lagen i den stat han tillhör, varde, där han det begär, i avseende å sin skyldighet att styrka hinderslöshet behandlad, som vore han undersåte i den stat, vars lag han åberopar." En medborgare i Förenta staterna, som vill ingå giftermål i Sverige, äger sålunda åberopa svensk lag rörande äktenskapshinder, om han föredrager denna framför sitt eget lands lag. Avvikt är att konstatera, huruvida enligt lex patriæ han må gifta sig med tillämpning av den svenska lagens äktenskapshinder endast i händelse han är här i landet varaktigt bosatt eller redan om han tillfälligt vistas här.
Såsom en följd av återförvisningsregelns upptagande i stadgandet om äktenskapshinder föreskrives dess tillämpning även vid avgörande av sådana hinders upplösande verkan, d. v. s. i återgångsmål. Enligt 2 kap. 1 § av 1904 års lag gäller att, därest make enligt sitt hemlands lag för behörighet att träda i äktenskap ägde åberopa lagen å annan ort, sådan lag istället skall vinna tillämpning, om enligt den lag orsak till återgång ej är för handen. Om endera lagens tillämpning — den nationella lagen eller den till vilken denna hänvisar (d. v. s. vigsellandets lag eller domicillandets lag) — leder till äktenskapets giltighet, skall återgångstalan ej bifallas.
Det framgår av det sagda, att de enda positiva bestämmelser i svensk lag, som godkänna återförvisningsregeln, äro av ganska begränsad räckvidd. Av särskild betydelse för frågan om dess giltighet å andra områden är emellertid, att den saknas i kapitlen om skillnad i äktenskap och om förmynderskap för minderåriga samt i 1912 års lag om vissa internationella förhållanden rörande äktenskaps rättsverkningar. I de olika konventioner, som ligga till grund för den svenska lagstiftningen i dessa ämnen, har fullt avsiktligt regeln icke upptagits, och den har därför icke heller influtit i de svenska lagbestämmelserna. Under dessa förhållanden kan det inte påstås, att återförvisningsregeln på grund av stadgandet i 1 kap. 2 § av 1904 års lag bör anses godkänd såsom en allmängiltig regel i svensk rätt. Återstår då spörsmålet, om den är av det praktiska värde och den logiska oemotståndlighet, att vi ändock ha anledning analogivis utsträcka dess
tillämplighet, där detta är möjligt. En sådan utsträckning kan väl emellertid icke anses möjlig till de i lag reglerade områden, där man avsiktligt underlåtit godtaga den. Dit måste räknas den internationellt-rättsliga lagstiftningen om skillnad, förmynderskap och äktenskaps rättsverkningar. Icke heller synes det mig rimligt att tolka vare sig 84 § växellagen eller 213 § sjölagen med underförstående av en renvoi-regel.1
I det inledningsvis omnämnda rättsfallet tillämpades svensk lag beträffande arvsrätt till fastighet i Sverige, oaktat arvlåtaren var undersåte i Minnesota. Hade i stället arvlåtaren haft tysk eller italiensk nationalitet, skulle otvivelaktigt H. D. ha tillämpat resp. tyska eller italienska arvsregler. I och för sig kan det icke gärna vara något större svenskt intresse i ena fallet än i det andra att tillämpa svenska arvsregler. Allra minst kan det anses önskvärt att i stället för vår egen princip, att rätten till kvarlåtenskapen bedömes enhetligt enligt ett och samma lands lag, antaga en regel, som kan leda till att lös och fast egendom behandlas enligt olika lagar. Det avgörande skälet för den intagna ståndpunkten skulle väl fastmer ligga däri, att utgången av tvisten blivit densamma, som om domstol i Minnesota haft att handlägga frågan. Återförvisningsregeln motiveras ju framför allt därmed, att den bidrager till enhetlig lösning inom de båda intresserade länderna. För att man emellertid skall vara säker på, att detta mål vinnes, eller att i förevarande fall, såsom det i H. D:s dom påstås, "enligt den i samma (Förenta) stater gällande lag frågor om rätt på grund av arv till fast egendom skola bedömas enligt lagen å den ort, där egendomen finnes", måste man strängt taget ha övertygat sig om, att icke domstolarna i Minnesota också tillämpa återförvisningsregeln. Om de vore lika lärda jurister som så många europeiska domare — vilket de kanske äro — skulle de nämligen kunna resonnera så: Om en Minnesota-bo efterlämnar fastighet i främmande land, så må arvsrätten bedömas efter lex rei sitæ, såvida inte det landet, där fastigheten ligger (in casu Sverige) i dylika frågor hänvisar till den nationella lagen (Minnesota). Nu känner jag inte, huruvida den berömda renvoi-doktrinen har anhängare i Minnesota. Men säkert är, att den har
förespråkare och kommit till tillämpning i praxis inom länder, som hylla domicilprincipen eller som beträffande arvsrätt till fast egendom i allmänhet låta lex rei sitæ gälla.
Låt oss t. ex. välja Norge, som står på domicilprincipens grund. Där synes man vara ense om att tillämpa renvoi-regeln i vissa strängt begränsade fall beträffande norska medborgare i utlandet. En norrman, bosatt i Italien, hade avlidit. Enligt vanliga norska regler skulle den avlidnes domicillag gälla beträffande rätten till kvarlåtenskapen. Men enär de italienska myndigheterna, som tillämpa nationalitetsprincipen, ansågo norsk lag tillämplig och därför icke ens ville ta någon befattning med boet, förklarade det norska justitiedepartementet, att änkan fick enligt norsk lag sitta i oskiftat bo etc. och norska myndigheter upptogo saken enligt inre norska regler.1
Här förelåg sålunda en kollision, som fick den utgång, att Norge, som hyllar domicilprincipen, tillämpade renvoi-regeln, vilket däremot Italien ej gjorde. Hade något motsvarande fall uppstått beträffande en norrman i Sverige, så kunde alltså en tillämpning av renvoi-regeln från vår sida ej motiveras med, att Norge hyllar domicilprincipen och att därför enligt norsk internationell privaträtt svensk lag vore tillämplig. Ty den norska ståndpunkten bestämmes med hänsyn till vår, och norsk rätt har så att säga en latent renvoi-regel i beredskap, som gör vår överflödig.
Det nu anförda åskådliggör det logiska felet i den tankegång, som ligger under en generaliserad återförvisningsprincip. Alla de förmenta fördelarna med principen försvinna så snart den tillämpas å bägge sidor, såväl i länder med nationalitetsprincip som i länder med domicilprincip. Tydligen kan det dock vara mycket vanskligt att avgöra, huruvida en främmande lag skall anses omfatta renvoi-principen och i så fall på vilka områden. Det hör till undantagen, att uttrycklig lag finnes, såsom i Tyskland. Men kännedom i denna punkt borde, såsom nyss påpekades, vara ett oundgängligt villkor för tillämpning av det egna landets återförvisningsregel. Man måste ytterligare, om syftet med regeln skall vinnas, stundom lägga till grund det främmande landets domicilbegrepp. Frågan huruvida en engelsman bör i visst avseende enligt återförvis-
ningsregeln vara underkastad svensk lag såsom bosatt här, förutsätter en prövning, om han enligt engelsk rätt skall anses här domicilierad. Ty eljest funnes ej anledning att åberopa återförvisningen till inre svensk lag. Vidare uppstår frågan,om man skall tillämpa regeln i dess ytterligare förgreningar, då återförvisningen i stället blir "vidarehänvisning". Så exempelvis beträffande äktenskapshinder kan det inträffa, attnupturientens nationella lag hänvisar till domicillagen, men denna till vigsellandets lag. Det behöver icke framhållas, vilka olägenheter det måste bereda myndigheterna i vigsellandet att tolka olika lagstiftningars kollisionsnormer jämte den definitivt tillämpliga interna äktenskapsrätten. Ju flera rättsordningar, som indragas i kedjan, desto flera möjligheter till kollisioner (t. ex. olika domicilbegrepp i olika stater) och till feltolkningar. På grund härav vilja åtskilliga anhängare av renvoi-principen begränsa tillämpningen av principen till "återförvisning" i trängre mening till skillnad från "vidarehänvisning". Såsom förut antytts, har renvoi-klausulen i giftermålskonventionen ansetts ha ett visst värde ur den synpunkten, att den skulle underlätta tillträdet till konventionen för stater med domicilprincipen. Klausulen skulle för dessa stater te sig som en kompromiss, mera acceptabel än en fullständig anslutning till nationalitetsprincipen. Emellertid borde denna beräkning a priori ha förefallit misslyckad. Ser man nämligen närmare på kompromissens innebörd, så finner man att en stat med domicilprincip skulle avstå från domicilprincipens tillämpande å utlänningar, med hemvist inom territoriet, men få behålla domicilprincipen, så vitt angår egna medborgare, bosatta utomlands. För Norge hade t. ex. konsekvensen blivit, att norrman, domicilierad i Tyskland, bleve underkastad tysk lag angående äktenskapshinder, medan tysk, bosatt i Norge, skulle äga åberopa tysk lag. Den rest av domicilprincipen, som medgives genom ifrågavarande renvoi-klausul, är givetvis inte så synnerligen värdefull för Norge att bibehålla, om det samtidigt nödgas avstå från att tillämpa domicilprincipen å utlänningar inom sitt territorium. Ytterligare medgives genom klausulen, att stater med domicilprincip kunna i förhållande till varandra bibehålla denna princip. Därest både Danmark och Norge ratificerade konventionen kunde sålunda alltjämt danskar, domicilierade i Norge, gifta
sig enligt norsk lag om äktenskapshinder, och norrmän, bosatta i Danmark, enligt dansk lag.
Återförvisningsregeln torde över huvud aldrig kunna erbjuda en lösning, vilken stater med nationalitetsprincipen och stater med domicilprincipen kunna antaga såsom en duglig kompromiss. Så länge enighet om en av dessa grundsatser icke kan vinnas, lärer den bästa metoden vara att sluta separat överenskommelser, varigenom kollisionen löses än i ena ochän i andra riktningen. Så t. ex. förefaller det i förbigående sagt vara ett svenskt intresse att uppgiva nationalitetsprincipen i förhållande till Förenta Staterna, där ett så stortantal svenskar äro domicilierade och ingå äktenskap utan iakttagande av svenska stadganden om äktenskapshinder. En sådan överenskommelse skulle medföra, att dessa äktenskap icke kunde dömas att återgå i Sverige, om den i vigsellandet gällande lag iakttagits. Det nuvarande tillståndet är icke tillfredsställande. Å andra sidan skulle måhända vissa stater med domicilprincip vara benägna att uppgiva denna i förhållande till Sverige. Vad Norge och Danmark beträffar, förlorar frågan såvitt avser äktenskapshinder åtskilligt av sin betydelse, i den mån i det närmaste likalydande lagar om äktenskapshinder komma till stånd i alla tre länderna, såsom ju redan skett i Norge och Sverige. Möjligt är väl för övrigt, att våra grannstater så småningom övergå till nationalitetsprincipen, varom förslag förelegat i Norge.1
Återförvisningsläran är i sin allmänna avfattning en spetsfundig teori. Den hade säkerligen gjort föga skada, om den framställts i en mera konkret formulering, t. ex. så att en stat, som eljest tillämpar nationalitetsprincipen, i stället tillämpar domicilprincipen i förhållande till i denna stat bosatta medborgare, tillhörande viss annan stat. Såsom ovan framhållits, vore det exempelvis intet att erinra mot ett stadgande, att schweizisk medborgare må vid giftermål i Sverige för sin
behörighet att ingå äktenskap åberopa antingen schweizisk lag eller svensk lag. Ett dylikt stadgande beträffande visst lands medborgare bör givetvis föregås av en överenskommelse eller åtminstone av ett auktoritativt fastställande av det främmande landets rättsregler i det ämne, varom fråga är. Uppmärksamheten kommer därigenom att riktas på frågan, hur en praktisk kompromiss mellan de bägge principerna lämpligen borde vara beskaffad. Talet om en "hänvisning" eller en "återförvisning" från den främmande lagen är endast en fiktion, som bringat oreda vid tolkningen av den egna rätten utan att medföra något egentligt närmande mellan nationalitets- och domicilprinciperna.