MÄKLARENS RÄTTSLIGA STÄLLNING.

 

AV

 

PROFESSOR MARTIN FEHR.

 

I de moderna utländska lagarna är mäklareavtalet föremål för ganska ingående, om också ingalunda fullständig reglering. Sålunda innehåller den tyska civillagboken (B. G. B.§§ 652—656) vissa bestämmelser, vilka för handelsmäklares del kompletteras av tyska handelslagboken (H. G. B. §§ 93—104). I ganska nära anslutning till den tyska civillagboken stå föreskrifterna i den schweiziska obligationsrätten (S. O. §§ 412—418).
    I svensk lagstiftning däremot saknas så gott som varje reglering av den i det moderna affärslivet allt viktigare form av förmedlingsverksamhet vid affärers åvägabringande, som inom olika näringsgrenar utövas av mäklare.1 Ett fåtal speciella bestämmelser finnas visserligen, såsom i mäklareordningen och skeppsklarerareordningen av den 9 juni 1893. Vissa nyare lagar, främst lagen om kommission, handelsagentur och handelsresande den 18 april 1914, ha givetvis stor betydelse för bedömandet av de på detta område uppkommande tvisterna. Men mäklarens juridiska ställning, hans rättigheter och skyldigheter äro dock härigenom icke tillnärmelsevis reglerade. Det gives sålunda icke någon klarhet i frågan om mäklaren är ett bud, ett oreflekterande bindeled emellan de avtalande, en uppdragstagare, en fullmäktig, en kommissionär eller en handelsagent. I verkligheten torde mäklareverksamheten ha drag, som återfinnas i de olika nämnda rättsinstituten, utan att dock mäklarens ställning kan sägas ens i huvudsak täckas av något-

 

1 Hit höra icke fond- och stadsmäklare, enär dessa, trots sin beteckning, i allmänhet äro kommissionärer. Jfr förslag till lag om kommission etc. 1913, s. 54, 132. 
7 — Svensk Juristtidning 1925.

90 MARTIN FEHR.dera. Det är tvärtom fråga om ett särskilt rättsinstitut,1 som på grund av sin vikt väl förtjänar att utredas. Endast några allmänna anmärkningar därom skola här göras, i hopp att framkalla det meningsutbyte, som kan bringa klarhet om den svenska rättens ställning i denna fråga, de lege lata et ferenda.
    Mäklarens viktigaste uppgift är att sammanföra parter, av vilka den ena vill köpa och den andra sälja samma fastighet eller vara, eller av vilka den ena vill hyra och den andra uthyra en lägenhet, den ena bortfrakta och den andra befrakta ett fartyg och så vidare. Denna sammanförande verksamhet är den grundläggande och för affärslivet viktigaste och jämväl den, som främst motiverar mäklarens anspråk på ersättning.2 Utöver denna blotta anvisning av en tänkbar medkontrahents namn tillkommer det emellertid ofta mäklaren att mera ingående deltaga i arbetet på avtalets åvägabringande och att därvid biträda parterna med råd och upplysningar. Redan meddelande av namnuppgift kan emellertid, om avtal kommer till stånd, medföra rätt till full provision.Medverkan vid förhandlingarna kan icke grundlägga,4 men är givetvis ägnad att stärka5 anspråket.
    I tysk och schweizisk rätt (B. G. B. § 652, S. O. § 412) angives anvisandet av tillfälle till slutande av avtal eller förmedlande av avtal såsom det för mäklareavtalet väsentliga. Någon skyldighet att arbeta för åstadkommande av ett avtal åligger emellertid icke mäklaren med mindre han särskilt

 

1 HASSELROT, Juridik och Politik I, 1920, s. 129, anser det icke vara avsärskilt behov påkallat att såsom ett självständigt rättsinstitut behandla mäklareförhållandet. Det blir ju också givetvis en underordnad fråga, huruvida mäklareavtalet skall i systematiska framställningar upptagas såsom ett särskilt rättsinstitut. Fullt självständigt kan det på grund av sitt nära sammanhang med vissa närstående institut måhända icke bli. I schweizisk rätt hörde det enligt 1881 års Code féderal des obligations § 405, i den mån det icke reglerats genom kantonal lagstiftning, under reglerna för uppdrag, till vilka även S. O. § 412 II hänvisar. Huvudsaken är att vinna beaktande åt de synpunkter, som det typiska mäklareförhållandet påkallar.
2 ÅSTRÖM, Handelsgesetze des Erdballs (nedan cit. H. G. E.) 10.1 s. 60, anser det ovisst, om arvodet skall anses vara av mäklaren intjänat, därest hans verksamhet endast innefattat ett påvisande av ett tillfälle för avslutande av avtal eller om det därjämte fordras att han biträtt vid själva avtalets avslutande.
3 Jfr N. J. A. 1880 s. 460, 1919 s. 96. Annorlunda N. J. A. 1908 not. A 376.
4 N. J. A. 1916 not. A 562.
5 Jfr N. J. A. 1899 s. 188, 1908 not. A 376, 1917 not. A 317.

MÄKLARENS RÄTTSLIGA STÄLLNING. 91utfäst sig därtill. Hävstången för frambringande av arbete från mäklarens sida ligger i hans eget intresse att få sin provision.
    Den grundläggande frågan vid bedömande av mäklareavtalets natur gäller, huruvida mäklaren gent emot båda parterna har samma ställning eller icke. Det ligger nära till hands att antaga att mäklaren har skyldigheter och rättigheter endast mot den, som anmodat honom att anvisa medkontrahent. S. O. § 415 uppställer också den huvudregel att mäklaren är verksam endast för ena parten, ehuru han, om det ej strider mot avtalet, kan iakttaga även den andres intressen.1 B. G. B. § 654 intager en något friare ståndpunkt. Huvudregeln är här snarare att mäklaren är ren förmedlare, i det den uppdragsgivare, som påstår att mäklaren har att iakttaga endast hans intressen, är bevisskyldig för detta påstående.2 För svensk rätts del har av obligationsrättskommittén uttalats, att det från rättslig synpunkt utmärkande för en mäklare är, att han intager enahanda ställning till de personer, mellan vilka han förmedlar avtal, och i följd härav uppbär provision från dem båda.3
    I den mån mäklarens verksamhet endast innefattar ett anvisande av medkontrahent är det självfallet, att mäklaren utövar sin verksamhet i förhållande till den av parterna, som av mäklaren får en förut okänd medkontrahent sig anvisad. Detta sker emellertid i regel till båda parterna. Om, såsom undantagsvis förekommer, den ena parten vänder sig till en mäklare med anmodan att söka åvägabringa ett avtal med en angiven person t. ex. att förmedla inköp av en bestämd fastighet — sker detta ofta därför, att mäklarens skicklighet anses öka utsikterna att få till stånd ett för båda parterna antagligt avtal, men icke för att mäklaren skall iakt-

 

1 En kritik av mäklareavtalets inordnande under mandatet lämnar EIGENMANN, Der Mäklervertrag im schweizerischen Obligationenrecht (1907) s. 13 ff.,17 ff. med översikt över likheter och skiljaktigheter de båda instituten emellan. EIGENMANN framhåller s. 14, att det för bedömande av mäklareavtalet är likgiltigt, från vem initiativet utgår, och ger s. 17 den träffande aforismen, att det — om man såsom uppdrag betraktade varje föranledande från annan person att företaga en handling — i rättslivet icke skulle finnas rättshandlingar som icke grundade sig på ett mandat.
2 Das Recht, Rundschau, 1903 s. 605.
3 Förslag till lag om kommission etc. s. 187.

92 MARTIN FEHR.taga endast dens intressen, som vänt sig till honom. Regeln är emellertid som sagt, att mäklaren i förhållande till vardera av parterna anvisar en för denne förut okänd medkontrahent. Härav synes följa att mäklarens huvudsakliga verksamhet i regel utövas gentemot båda parterna samt att han, i den mån han biträder vid själva förhandlingarna och därvid verkligen utgiver sig för att vara mäklare, alltid också ikläder sig lika skyldigheter mot båda parterna1 att icke genom oriktiga eller missvisande uppgifter gynna den ena på den andras bekostnad. Ingenting hindrar att en person, vars normala verksamhet är mäklarens, uppträder såsom fullmäktig. Men då är han icke längre mäklare och bör icke giva sig ut för att vara det. Till undanröjande av missförstånd bör han i dylikt fall tvärtom uttryckligen angiva, att han uppträder som ombud.
    Av det sagda följer att mäklaren, såvitt hans förpliktelser angår, står i samma förhållande till båda parterna. Men en annan fråga är, huruvida han, på sätt obligationsrättskommittén antagit, jämväl har lika rättigheter gentemot båda parterna, d. v. s. rätt att av dem båda uppbära provision. I Stockholm råder beträffande fastighetsmäklare för närvarande den sedvänja, att säljaren har att betala hela mäklareprovisionen. I västra Sverige lär det däremot vara brukligt, att köparen har att betala 1/2 % provision och att säljaren betalar återstående del därav. Det kan emellertid näppeligen antagas vare sig att mäklaren skulle upphöra att vara mäklare därför att han uppbär provision endast av den ene, eller att över huvud taget hans rättsliga ställning, såvitt hans förpliktelser angår, skulle förändras, allt efter som hans provision åligger den ena eller andra parten. Det torde snarare förhålla sig så, att mäklarens skyldigheter, lika mot båda parterna, samt hans rättighet att för sitt arbete uppbära provision,

 

1 Jfr skeppsklarerareordningen §§ 7, 8: mäklaren skall med nit och oväld fullgöra sina åligganden och därvid noggrant och redligt meddela redare, godsägare och skeppare de råd och det biträde, som till bevarande av deras rätt och fördel lända kan. — LASSEN, Obligationsretten, Alm. Del § 23 n. 37, betonar, att mäklare uppträder å båda parternas vägnar. Jfr HAMBRO, H. G. E.10, 1 s. 70. CHYDENIUS, Finsk Kontraktsrätt 2, s. 348: »Handelsmäklare anses, om ej annat framgår, hava uppdrag av båda kontrahenterna på samma gång». H. G. B. § 98: »Der Handelsmäkler haftet jeder der beiden Parteien für den durch sein Verschulden entstehenden Schaden.»

MÄKLARENS RÄTTSLIGA STÄLLNING. 93av endera eller båda parterna, är det för mäklaren ur rättslig synpunkt utmärkande. I verkligheten är det nämligen skäligen likgiltigt vilkendera parten provisionsförpliktelsen åvilar. Är det säljaren, så måste han ju räkna med den avbränning, som provisionen utgör, och följaktligen höja sitt pris. Är det åter köparen, så kan han endast betala ett lägre pris. Detta medför visserligen att ekonomiskt sett provisionen får bäras av båda parterna. Men det synes dock vara oriktigt att uppställa såsom ett avgörande kännetecken på mäklaren, att han skall ha juridisk rätt till provision mot båda parterna.
    Däremot måsto ett uppdrag att mäkla föreligga. En mäklare kan icke utan vidare lämna namnuppgift och sedermera begära provision, om avtal på grund av denna namnuppgift kommer till stånd. Den som mottager namnuppgiften skall åtminstone ha samtyckt till mäklarens framställning om uppdrag att söka anskaffa medkontrahent.1
    Mäklarens förpliktelser äro i första rummet att lämna riktiga uppgifter, men dessutom även att icke motarbeta tillkomsten av det avtal, varom han inlett förhandlingar.
    Beträffande hans skyldighet att lämna uppgifter, erforderliga för avtalets tillkomst, torde böra gälla, att han har att meddela vardera parten samtliga för honom tillgängliga upplysningar av faktisk art, som äga betydelse för avtalet. Men någon skyldighet att införskaffa dylika upplysningar, i den mån de ej tillhandahållas honom av parterna, synes icke åligga honom. Sålunda torde han icke vara skyldig att skaffa sig uppgifter om parternas solvens eller avtalsobjektets värde. Men om han lämnar felaktiga uppgifter2 eller förtiger vad av vikt han vet därom, synes han bliva skadeståndsskyldig.Motsvarande synpunkter galla beträffande anspråken på mäklarens uppgifter av rättslig natur.     Även om ett anvisande av

 

1 Jfr N. J. A. 1911 not. A 343, 1917 not. A 317. Se ock EIGENMANN, a. a.ss. 14, 68.
2 N. J. A. 1886 s. 92.
3 Jfr CHYDENIUS, a. a. s. 349, COSACK, Lehrbuch d. deutsch. bürg. Rechts 1 § 152 IV: 2 a. — Stundom antages, att mäklaren förlorar sin rätt till provision, om han icke iakttar allmän affärsmässig aktsamhet vid val av medkontrahent. Så beträffande skeppsmäklare JANTZEN, Tidsbefragtning, 1919, s. 36 f. Jfr nedan s. 101.

94 MARTIN FEHR.medkontrahent stundom kan göras även utan sakkunskap i branschen, är det dock självfallet, att ett mera verksamt utövande av mäklarskapet förutsätter, att mäklaren är sakkunnig i sin bransch. För att förmedla fastighetsaffärer fordras ingående sakkunskap om fastighetsrätten, särskilt reglerna om lagfart och inteckning, om lagfartsstämpel, om fastighetsbeskattning, skogskultursskyldighet m. m. För att kunna förmedla befraktningsavtal fordras grundlig kännedom om svenska och oftast även utländska regler om certepartier, hamnförhållanden, hamnavgifter och andra sjöfartsavgifter, om lastningsregler, handelsbruk och om fraktmarknadens läge m. m. En sak är emellertid att mäklare i sitt eget intresse för att överhuvudtaget kunna åvägabringa avtal måste ej mindre äga och vara känd för sakkunskap på sitt område än även vara angelägen att vid avtalets förmedlande ge parterna alla de upplysningar och råd, som äro nödvändiga för bevarande av deras rätt såväl sinsemellan som gent emot tredje man. En annan fråga är del som här föreligger, nämligen i vad mån mäklare kan göras ansvarig för den händelse han i dessa hänseenden lämnat oriktiga uppgifter. Mäklaren kan härvid jämföras med en juridisk rådgivare och bör i allmänhet icke kunna göras ansvarig för innehållet i ett avtal, som parterna själva, låt vara under hans medverkan, ingått. En ursäktlig okunnighet eller en ursäktlig glömska bör ej föranleda ansvar, men väl en glömska eller okunnighet av sådan art, att ingen mäklare inom branschen borde låta komma sig sådan till last. Hans ansvar bör sålunda bestämmas efter vad som med hänsyn till hans ställning och verksamhet skäligen bör kunna av honom fordras.1
    En form av missförstånd gäller misstag vid överförande av anbud eller accept eller andra meddelanden beträffande det ifrågasatta avtalet från den ena parten till den andra. Härifrån bör i regel fastighetsmäklare vara befriad på grund av formföreskrifterna för förvärv av fast egendom, vilka förutsätta, att avtalet ingås skriftligt med vittnen,2 och att, om fullmakt anlitas, denna är skriftlig. Vid annan mäklings-

 

1 Jfr AUBERT, Den norske Obligationsrets specielle Del 2, 2 uppl., utg. av HAMBRO, s. 175.
2 En mäklare ersätter icke två vittnen. Jfr svenskt rättsfall i Jur. Arkif 15 s. 57 samt finskt rättsfall F. J F. T. 1875 s. 302.

MÄKLARENS RÄTTSLIGA STÄLLNING. 95verksamhet, ej minst vid uppgörande av befraktningsavtal, är det däremot så mycket vanligare att missförstånd kunna uppkomma därigenom att avtalet slutes i telefon, så att mäklaren mottager ett telefoniskt anbud från ena parten och vidarebefordrar det i telefon till den andra och att han på samma sätt befordrar accept. Uppgiver han därvid att anbudet eller antagandet är definitivt, har han i praxis stundom ansetts ansvarig för den skada endera parten fått lida genom att ett avtal av det av honom godkända innehållet icke kommit till stånd.
    Om en fullmäktig eller annan ställföreträdare vid avtalsförhandlingar lämnar en uppgift, sker detta för hans huvudmans räkning. En sådan uppgift kan följaktligen, om den äro riktig, föranleda att avtalet blir ogiltigt.1 Men den omständigheten att en mäklare lämnat den ene en oriktig uppgift, exempelvis angående marknadsläget eller varans beskaffenhel, kan icke åberopas mot den andre, med mindre uppgiften härstammar från denne eller lämnats med hans vetskap.2 Är detta fallet, har han givetvis att svara för uppgiften, men i motsatt fall synes den vara utan inverkan å förhållandet mellan parterna och kan endast grundlägga ett skadeståndsanspråk mot mäklaren.
    Om å andra sidan mäklaren utsänder slutsedel till båda parterna, synes denna slutsedel böra anses innefatta fullt bevis om det träffade avtalet, försåvitt icke ena kontrahenten utan oskäligt uppehåll efter slutsedelns mottagande gör anmärkning mot dess innehåll genom meddelande till medkontrahenten.3

 

1 Jfr ang. handelsresande danskt rättsfall antecknat Sv. J. T. 1923, Rf. s. 65.
2 Mäklaren är, försåvitt han framför den enes meddelande till den andre, ett bud och icke en ställföreträdare. ENNECCERUS, Lehrb. d. bürg. Rechts (ENNECCERUS-KIPP-WOLFF) 1: 1 § 166 n. 1. Likaså COSACK, a. a. 1 § 153 V: 2 c. (»Eine Vollmacht, den Vertrag im Namen des Auftraggebers abzuschliessen, steht dem Mäkler nicht zu».)
3 Jfr N. J. A. 1921 s. 24, varav jämväl framgår, att icke heller den omständigheten att slutsedeln upprättats enligt mäklareordningen av den 9 juni 1893 ger slutsedeln egenskap att utgöra fullt bevis, därest reklamation sker. Jfr dock AUBERT, a. a. s. 179 n. 27. (En dylik reklamation kan enligt H. D:s uttalande avgivas även till mäklaren. Frågan om mäklaren härutinnan skall anses vara bemyndigad för båda parterna synes dock trots allt något tveksam. Jfr emellertid även AUBERT, a. a. s. 177.) Se ock N. J. A. 1922 s. 83: avtal om köp av lös egendom ansågs ha kommit till stånd genom förmedling telefonledes av varumäklare, som till vardera parten ut

96 MARTIN FEHR.Detta synes innebära att vad beträffar bundenheten mellan kontrahenterna reglerna i 32 § andra stycket avtalslagen kunna vara tillämpliga å det fall, att enligt endera kontrahentens uppfattning hans meddelande förvanskats av mäklaren. Likaså kan yrkesmäklare anses behörig att redan genom sina muntliga meddelanden av förmedlande art åvägabringa bindand eavtal,1 försåvitt ej omständigheterna utvisa, att undertecknande av skriftligt avtal uppställts såsom villkor för bundenheten.
    En annan fråga är i vad mån parterna kunna göra anspråk gällande mot mäklaren för det att han förvanskat ett av endera parten avgivet anbud eller annat meddelande.
    Mäklaren har efter upprättandet av muntligt avtal givetvis att omedelbart sända bekräftelsebrev till båda parterna, och den reklamationsskyldighet, som stadgas i 32 § andra stycket avtalslagen (jfr kommissionslagen § 82), bör vara det minsta som åligger mottagaren. Vid sådana handelsavtal, som uppgjorts telefoniskt eller där eljest omständigheterna betinga en snabb reglering, vore det till och med frestande att  såvitt gäller mäklarens skadeståndsplikt — betrakta avtalslagens nämnda stadgande såsom alltför lindrigt och att överväga, om icke reklamationen i sådant fall borde ske "genast" istället för, såsom 32 § stadgar, "utan oskäligt uppehåll". För mäklarens skadeståndsplikt skulle sålunda i dylika fall förutsättas, att avsändaren och väl även mottagaren av ett genom mäklarens vållande felaktigt meddelande vid misstagets uppmärksammande genast framställer anmärkning och sålunda bereder möjlighet till rättelse. Frågan är emellertid ytterligare, vad verkan en i behörig tid gjord reklamation bör äga gentemot mäklares förut framförda meddelande. Det synes ligga

 

sände ett slutsedelsexemplar, mot vars innehåll ingendera parten framställde någon erinran. Meningsskiljaktighet rådde i H. D. endast ang. tolkningen av en i dessa slutsedlar intagen bestämmelse av följande lydelse: »Det åligger köparen att inom 6 dagar från kontraktets dag till säljaren återställa det ena exemplaret behörigen undertecknat, vid äventyr att säljaren eljest är berättigad att annulera avtalet». Majoriteten ansåg avtalet vara utan bindande verkan mot säljaren, enär köparen icke inom sålunda stadgad tid till säljaren återställt undertecknat exemplar av slutsedeln. Minoriteten åter fann bestämmelsen böra förstås såsom en föreskrift att köparen, sedan han mottagit två av säljaren undertecknade exemplar av slutsedeln, hade att underteckna och inom angivna tid vid stadgat äventyr återställa det ena exemplaret.
1 Jfr N. J. A. 1921 s. 250, jfr emellertid även N. J. A. 1908 s. 316.

MÄKLARENS RÄTTSLIGA STÄLLNING. 97närmast till hands att antaga, att mäklaren i sådant fall icke skulle bliva ansvarig, med mindre det bevisas att han gjort sig skyldig till oaktsamhet eller uppsåtligt fel. En tillämpning av avtalslagen § 25 skulle visserligen kunna leda till att mäklare bleve ansvarig redan därför att han ej kan styrka att vederbörande part står för det av mäklaren framförda meddelandet. Detta bleve fallet om mäklaren betraktades såsom fullmäktig och det antoges, att han vid förhandlingarna gentemot den ena parten uppträtt såsom den andres fullmäktige. Han skulle då vara skyldig att styrka att han ägt fullmakt att framföra det meddelande, som han i verkligheten framfört, vid äventyr att eljest få ersätta den skada, som uppstår därigenom att det framförda meddelandet icke kan göras gällande mot den uppgivne huvudmannen. Vidare skulle hans skadeståndsskyldighet i detta fall gå ut på att ersätta det positiva intresset, medan verkan av hans försummelse — om nu denna ensam kan medföra skadeståndsplikt — skulle vara en skyldighet att ersätta endast det negativa intresset.
    I svensk rätt har en person, som utövar mäklareyrket, stundom ansetts skadeståndspliktig enligt den i 25 § avtalslagen uttalade rättsregeln. Men det vill synas att detta skett endast i fall, då han icke uppträtt såsom mäklare utan på ett eller annat sätt givit sig ut för att vara fullmäktig. Sålunda har han exempelvis undertecknat avtal för ena partens räkning och på grund därav fått ansvara för positiva intresset, då han ej kunnat styrka bemyndigande.1 Men i de fall då mäklaren verkligen uppträder såsom mäklare och exempelvis undertecknar certeparti för båda parternas räkning ("as agent"), synes denna hans ställning utesluta en tillämpning av 25 § avtalslagen, i det han tydligen icke uppträtt såsom ombud för ena parten. Skadeståndsskyldighet synes därför åligga den egentliga mäklaren endast i det fall, att han gjort sig skyldig till försumlighet, och gälla endast negativa intresset.2

 

1 N. J. A. 1909 s. 534. Jfr även N. J. A. 1876 s. 557, 1881 s. 160, 1908 s. 442, 1910 s. 516 och not. A 556, 1912 not. A 180, 1918 s. 75 samt 1923 s. 109.
2 Enligt JANTZEN-HASSELROT, Certepartier och konnossement, 2 uppl. 1920, s. 8 blir mäklare, som gör sig skyldig till felaktighet vid framförande av anbud eller accept icke ansvarig för avtalets fullgörande men skyldig att hålla redaren skadeslös för den förlust han lider t. ex. därav, att han under tiden innan felet upptäcktes haft fördelaktigare anbud, som icke längre stå öppna.

98 MARTIN FEHR.    Det ligger, såsom redan påpekats, nära till hands att betrakta mäklaren såsom fullmäktig för ena parten i de fall, då mäklaren av denne anmodats att anskaffa medkontrahent. Emellertid torde det även i sådana fall vara att driva likheten med fullmäktigskap alltför långt, om man mot mäklaren ville använda stadgandet i 25 §. Hasselrot1 har uttalat att mäklare, vilka ju i allmänhet äro blott mellanhänder för avgivande och meddelande av viljeförklaringar, genom vilka ett rättsärende åstadkommes, ej heller torde strängt taget böra betraktas såsom sysslomän, vilket dock enligt Hasselrots — av praxis bekräftade — uttalande ej sällan skett. Det ligger tvärtom i mäklareställningens natur, att mäklaren icke har fullmakt för någondera parten.2
    Ehuru mäklaren som regel icke har skyldighet att arbeta på tillkomsten av avtal, har han dock en skyldighet gentemot båda parterna att icke motverka deras strävanden att träffa ett avtal med varandra. Om sålunda mäklaren bakom deras rygg medverkar till att exempelvis den vara, vars försäljning förhandlingarna gälla, säljes till annan, torde han därmed kunna ådraga sig skadeståndsskyldighet mot den förste spekulanten.3 Måhända kan detta även tänkas bliva fallet om mäklaren förhindrar avtalets tillkomst genom att förtiga av honom kända spekulanter.4 Självfallet är dock, att mäklarens ställning ofta ger honom en rätt att åtaga sig förmedlingar, som kunna komma att stå i vägen för varandra. En fastighetsmäklare kan sålunda åtaga sig att söka sälja flera fastigheter i samma trakt och utbjuda dessa alla till sina köpare utan att därmed kunna anses ha överträtt sina skyldigheter mot den ägare, som därvid får vika till förmån för en annan, vars fastighet mera intresserar spekulanten.5
    En särskild fråga är huruvida en mäklare har rätt till självinträde. Denna fråga måste besvaras nekande, eftersom parterna ha rätt att godtyckligt avvisa varje av mäklaren

 

1 HASSELROT, a. a. s. 122 n. 1. Jfr AUBERT, a. a. s. 121, 174.
2 Jfr COSACK, a. a. § 152 V 2 c. — En intressant diskussion i denna fråga har i Norsk Retstidende 1921 förts mellan JANTZEN och NICOLAY L. BUGGE.
3 Jfr ENNECCERUS, a. a. 1, 2 § 378 I, 1. COSACK a. a. § 152 V 2 a.
4 Så COSACK a. st.
5 Jfr EIGENMANN a. a. s. 57 f.

MÄKLARENS RÄTTSLIGA STÄLLNING 99anvisat avtal.1 Om självinträde efter överenskommelse sker, torde provision få beräknas endast om särskild överenskommelse därom träffats.2
    Om mäklaren bör anses ansvarig för avtalets ingående endast för det fall, att försummelse ligger honom till last, så följer redan därav, att något ansvar för avtalets fullföljande icke åligger honom. Utan särskilt åtagande eller med mindre felaktiga uppgifter lämnats eller kända förhållanden förtegats kan något ansvar icke åligga mäklare för att den av honom anskaffade medkontrahenten icke är solvent.3
    Vid bedömandet av frågan om mäklares rätt till ersättning måste skiljas mellan den tillfälliga och den yrkesmässiga mäklaren. Den privatman, som inom sin bekantskapskrets lyckas sammanföra två intressenter, vilka därigenom komma till affär, har icke utan vidare anspråk på att av någondera utfå ersättning. Ej heller torde ett sådant anspråk utan särskilt avtal föreligga för den, som utövar annat yrke, t. ex. advokatens, och därunder sammanför tvenne parter, som komma till avtal med varandra. Den mäklare åter, som under sin yrkesmässiga verksamhet för åvägabringande av avtal inom ett visst område utför motsvarande arbete, har rätt till provision, även om intet avtal om arvode träffats.4
    Beträffande mäklares ersättning är att skilja mellan direkta utgifter och provision. I de fall då intet avtal särskilt träffats om kostnadernas ersättande5 anses allmänt, att mäklaren icke har någon särskild rätt till ersättning för kostnader.6 Om han får provision, har han att därmed betäcka sina kostnader. Får han åter icke provision, har han själv att svara för de kostnader som föranletts av hans misslyckade försök att åväga-

 

1 COSACK, a. a. § 152 V 3 c. EIGENMANN, a. a. s. 64 f. Likaså engelsk rätt: GOLDSCHMIDT, H. G. E. 11, 1 s. 426.
2 Jfr JANTZEN-HASSEIROT, a. a. s. 11. Annorlunda REICHEL, Mäklerprovision, 1913, s. 105 f.
3 Jfr Norsk Retstidende 1917 s. 443 (norskt rättsfall).
4 B. G. B. § 653: "Ein Mäklerlohn gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Mäkler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist".
5 Har åter sådant avtal träffats, har mäklaren enligt S. O. § 413 rätt till ersättning för sina utlägg, även om intet avtal kommer till stånd.
6 B. G. B. § 652. Enligt CHYDENIUS, Kontraktsrätt 2 s. 349, torde dock mäklare, även om avtal med tredje man ej kommer till stånd, hava rätt till ersättning för kontraktsenligt havd kostnad.

100 MARTIN FEHR.bringa ett avtal.1 Härutinnan skiljer sig mäklarens ställning från kommissionärens och handelsagentens, vilka båda som bekant erhålla särskild ersättning för alla befogade utgifter, försåvitt icke provision eller annan ersättning, som de äga uppbära, är avsedd att innefatta gottgörelse jämväl för dem.
    Beträffande förutsättningen för att arvode skall utgå är huvudregeln den, att provisionen icke utgår med mindre ett definitivt bindande avtal kommit till stånd. Även om huvudmannen alldeles utan skäl ratar den lägenhet, som mäklaren berett honom, utgår ingen provision.2 Så länge avtalet exempelvis är för sin giltighet beroende av ett suspensivt villkor inträder ingen rätt till provision.3 Den angivna huvudregeln skiljer mäklarens ställning från uppdragstagarens. En person, som fått ett fast uppdrag att anskaffa exempelvis en vara eller ett lån, bör utbekomma avtalad ersättning, även om denna kallats provision, så snart han styrker, att huvudmannen har tillfälle att på av honom angivna villkor ingå det önskade avtalet. Det kan i praktiken bereda svårigheter att skilja mellan de fall då mellanhanden anlitas såsom mäklare och då han anlitats såsom uppdragstagare. Om uppdragstagaren är yrkesmässig mäklare, kan detta öka svårigheterna att styrka att han mottagit icke anmmodan att mäkla utan ett stälvständigt uppdrag. Dessa svårigheter hindra emellertid icke att fasthålla vid den principiella åtskillnaden.4

 

1 Jfr COSACK, a. a. § 152 V 3 b.
2 CHYDENIUS, a. a. s. 348.
3 Jfr N. J. A. 1921 s. 70. — Vad resolutivt villkor beträffar är i schweizisk doktrin den mening förhärskande (jfr ROSSEL, Manuel du droit fédéral des obligations § 756 i. f.), att provisionen är förfallen till betalning vid avtalets ingående, men måste återbetalas om villkoret inträffar. Annorlunda EIGENMANN, a. a. s. 72 ff. I tysk rätt äro meningarna delade; se ENNECCERUS, a. a. § 378 n. 9. Mig synes det klart att å ena sidan villkorets natur ofta bör giva vägledning i det särskilda fallet, men att å andra sidan det in dubio bör ligga närmast att antaga, att återbetalningsskyldighet icke föreligger.
4 Mindre svårighet synas de fall böra bereda, då uppdraget givits form av ett till uppdragstagaren ställt påhandgivande av lös egendom, t. ex. aktier, vilket förekommer även när det är för uppdragsgivaren känt, att anbudsmottagaren endast har till uppgift att söka anskaffa en köpare, icke att själv inträda som köpare, och när enligt överenskommelse förmedlarens ersättning skall utgöras av viss provision. Det torde vara tydligt, att en dylik uppdragstagare har anspråk på sin provision, så snart han är i tillfälle att utföra uppdraget, och att han, om han trots goda utsikter härtill tillmötesgår säljarens

MÄKLARENS RÄTTSLIGA STÄLLNING. 101    Har avtalet på ett bindande sätt slutits, är mäklarens rätt till provision oberoende av parternas vidare åtgöranden. Om de annullera avtalet, rubbar detta icke mäklarens rätt till provision.1 Likaledes torde provisionen böra utgå oberoende av huruvida endera parten underlåter att fullgöra avtalet.2 Sålunda anses exempelvis skeppsmäklares rätt till provision vara oberoende av om den resa, det upprättade certepartiet avser, kommer till utförande eller icke, vadan det är överflödigt att tillfoga en bestämmelse att provisionen till mäklaren skall utgå, vare sig fartyget går förlorat eller icke.3 En annan sak är, att härvid avtalet om provision kan vara så avfattat att det, exempelvis beträffande certeparti för resor under ett flertal år, kan anses böra tolkas därhän att provision icke utgår annat än i den mån resorna komma till utförande eller de inställas på grund av händelse, varför den betalningspliktige svarar, en tolkning, som kommit till synes även beträffande den sedvanliga certepartiklausulen "Provisionen betalas vid undertecknande härav".4
    Om den omständigheten, att avtalet icke fullgöres, kan hänföras till någon mäklarens försummelse och denne sålunda är skadeståndsskyldig, bortfaller givetvis hans rätt till provision. Om sålunda mäklaren anvisat en köpare, om vilken han vet att han saknar tillgångar att fullgöra köpeavtalet, samt avtalet av denna anledning icke fullgöres, äger mäklaren icke rätt till provision.5
    Den allmänna regeln att mäklarens rätt till provision äro beroende av avtalets fullgörande, innebär en avvikelse från de regler, som gälla beträffande kommissionärs och handelsagents rätt till provision, vilken som bekant i princip inträder

 

önskan att återkalla uppdraget, bör utbekomma ersättning med hela provisionen eller — om utsikterna icke voro fullt säkra — med en efter skälighet avpassad del därav. Annorlunda dock givetvis om uppdragstagaren samtycker till annulleringen utan att vidhålla något anspråk på provision.
1 COSACK, a. a. § 152 V 3 a.
2 CHYDENIUS, a. a. s. 348 n. 2.
3 JANTZEN-HASSELROT, a. a. s. 8 ff.
4 N. J. A. 1923 s. 383. Den avsedda befraktningen från Norrland till England hade icke kunnat äga rum till följd av faran för tyska krigsfartyg i Östersjön under åren 1916—1918. Jfr ock N. J. A. 1921 s. 70, vartill ovan s. 100. Ang. sagda klausul jfr JANTZEN, a. a. s. 34 ff, varest citeras ett amerikanskt och ett engelskt rättsfall med motsatt utgång mot först nämnda svenska.
5 N. J. A. 1910 s. 322. — Jfr ovan s. 93 n. 4.

102 MARTIN FEHR.endast om avtalet av tredje man fullgöres. Men det föreligger också en grundad anledning till denna åtskillnad. De avtal, som inrapporteras av kommissionär eller handelsagent, ha nämligen ofta tillkommit genom kommissionärens eller handelsagentens beslut. Mäklaren däremot har endast sammanfört parterna, och frågan huruvida avtalet skall ingås är överlämnad åt deras eget bestämmande.
    Om provision är utfäst för försäljning av fastighet eller vara, men mäklaren enligt parternas önskan i stället åvägabringar ett bytesavtal om samma fastighet, kan det för försäljningen träffade provisionsavtalet icke utan vidare gälla beträffande det åstadkomna bytesavtalet. Att provision skall utgå även för bytet är visserligen klart,1 men beloppet kan icke bestämmas enbart med ledning av avtalet. Om åter provision skall utgå för försäljning av viss fastighet, torde i regel provisionen böra beräknas icke blott på den fasta egendomen utan även å den i samband därmed försålda lösegendomen, såsom kreatur eller andra inventarier, gröda2 eller anordningar av lös egendoms natur. Det ofta förekommande mer eller mindre lojala strävandet att för minskande av lagfartsstämpeln sätta den lösa egendomens pris så högt som möjligt inom den överenskomna köpeskillingens ram skulle eljest med orätt föranleda minskning även av mäklarens provision.
    En förutsättning för att provision skall utgå är vidare att ett orsakssammanhang föreligger mellan mäklarens verksamhet och det ingångna avtalet. Naturligtvis finnes intet hinder att överenskomma om provision, därest avtal t. ex. inom viss tid kommer till stånd, även om detta skulle ske utan mäklarens medverkan. En sådan överenskommelse blir givetvis bindande.Men regeln är att det skall vara på grund av mäklarens verksamhet som avtal kommer till stånd. Detta kan inträffa icke

 

1 N. J. A. 1917 not. A 317. Jfr ENNECCERUS, a. a. § 378 vid n. 7: det avsedda ekonomiska (wirtschaftliche) resultatet skall vara uppnått. Liknande EIGENMANN, a. a. s. 75. Jfr dock REICHEL, a. a. s. 101 f.
2 N. J. A. 1919 s. 96.
3 I ett finskt rättsfall (F. J. F. T. 1897 s. 45 b, n:o 10) hade en person som önskade sälja en sin fastighet och för ändamålet vänt sig till en mäklare förbundit sig att till denne betala 2 % av köpeskillingen, därest gården inom ½ år därefter »på ett eller annat sätt bleve såld eller bytt». Provisionen utdömdes när ägaren inom den angivna tiden själv försålt gården utan att mäklaren synes hava medverkat till försäljningen. Jfr dock REICHEL, a. a. s. 225 f.

MÄKLARENS RÄTTSLIGA STÄLLNING. 103blott på så sätt, att mäklaren direkt meddelar namnet på spekulanten till exempelvis den säljare, som anmodat mäklaren att anskaffa sådan, utan även därigenom att denna spekulant av mäklaren erhåller meddelande om säljarens namn och därefter sätter sig själv i förbindelse med denne.1 Mäklaren kan t. o. m. anses ha åvägabringat avtalet enbart därigenom att han — sedan säljaren lämnat honom uppdrag att anskaffa köpare — genom annons framskaffar sådan.2 Om flera mäklare nämnt samma namn till en säljare, bör provisionen utgå till den mäklare, som först angivit namnet, även om en senare mäklare medverkat vid förhandlingarna.3 En motsatt regel skulle allt för lätt leda till att den förste mäklarens rätt till provision bleve illojalt beskuren genom att säljaren sedan han genom den förste mäklaren kommit i förbindelse med köparen läte annan mäklare slutföra underhandlingarna. Ur samma synpunkt måste mäklarens rätt till provision till fullo inträda även om säljaren själv avslutar affären med den av mäklaren anskaffade köparen.4 Har en mäklare anvisat endast en av de personer, som gemensamt avslutat affären, kan det vara tvivelaktigt om kausalsammanhanget är fullständigt.5 Om annan mäklare intresserat en annan av köparna, kan vardera erhålla en andel av hela den vanliga provisionen.6 Avtalad provision kan även i det fall reduceras, att jämte mäklarens verksamhet även andra omständigheter varit förutsättning för att avtal skulle komma till stånd.7
    Det säges stundom att varje uppdrag att mäkla kan återkallas, och det kan ifrågasättas, om icke en anmodan att mäkla, när intet annat avtalats, upphör att gälla viss tid efter det den ägt rum. Den förra regeln är självklart riktig, men kan naturligtvis icke avse det fall att mäklaren redan givit anvisning på medkontrahent. Den senare regeln saknar stöd i svensk rätt. Därav följer visserligen att en av mäklaren meddelad anvisning formellt sett innebär ett utförande av

 

1 Jfr N. J. A. 1919 s. 96.
2 Jfr N. J. A. 1880 s. 460, 1910 not. A 427.
3 N. J. A. 1899 s. 188, presidenten von Steyerns votum i HovRn. Annorlunda domstolarna. Annorlunda ock N. J. A. 1908 not. A 376.
4 N. J. A. 1880 s. 460.
5 Jfr N. J. A. 1921 s. 180.
6 Jfr N. J. A. 1921 s. 180, JustR. Wedberg.
7 Jfr N. J. A. 1911 not. A 343.

104 MARTIN FEHR.mäklarskapet även om anvisningen lämnas först långt efter det anmodan skett. Och den omständigheten att avtalet kommer till stånd först långt efter anvisningen kan icke häller hindra att mäklaren får sin rätt till provision. Parterna skulle eljest i syfte att undgå denna kunna uppskjuta den formella bekräftelsen på avtalet, ehuru de måhända i realiteten äro ense kort efter det de genom mäklaren kommit i förbindelse med varandra. Ett långt uppehåll mellan anmodan och anvisning eller mellan anvisning och avtal kan emellertid givetvis försvaga orsakssammanhanget mellan mäklarens verksamhet och det ingångna avtalet och sålunda föranleda att mäklarens rätt till provision minskas eller upphör.
    Som en tredje förutsättning måste uppställas, att mäklarens verksamhet och rätt till provision blivit före avtalets avslutande bekant för den part, som skall betala provisionen,1 detta för att vederbörande skall äga möjlighet att vid avtalets ingående beräkna den kostnad, som är därmed förenad. Försåvitt skyldighet att betala provision skall drabba den, som icke anmodat mäklaren, torde det åligga den, som lämnat uppdraget, att lämna sin medkontrahent meddelande angående mäklarens medverkan vid avtalet.
    Därmed sammanhänger frågan vem som skall betala provisionen.
    I det föregående har dels redogjorts för obligationsrättskommitténs uppfattning att det skulle vara en ur rättslig synpunkt väsentlig bestämning för mäklaren, att han uppbär provision från båda parterna, dels även angivits skälen varför denna uppfattning näppeligen kan anses riktig, i det att fastmer frågan vem som har att betala provisionen är utan betydelse för begreppet mäklare. Nämnda fråga torde därför, när intet därom avtalats, vara att besvara i första hand med en hänvisning till handelsbruk, i andra hand enligt reglerna för uppdrag, så att med andra ord mäklare har att för utfående av sin provision vända sig till den som anmodat honom att anskaffa medkontrahent. Enligt tysk rätt skall i vissa fall provisionen betalas med hälften av vardera parten.2 I Sverige torde kutymerna växla. I Stockholm betalas exempelvis för närvarande,

 

1 Jfr ett avgörande av tyska högsta domstolen, refererat i Gruchots Beiträge 48 s. 344.
2 H. G. B. § 99. Jfr CHYDENIUS, a. a. s. 349, AUBERT, a. a. s. 179, HAMBRO,a. a. s. 71.

MÄKLARENS RÄTTSLIGA STÄLLNING. 105såsom redan nämnts, provisionen vid försäljning av fastighet enligt handelsbruk av säljaren, medan i västra Sverige köparen i regel lärer ha att betala en del av provisionen, vanligen ½ %. Vid uthyrning av lägenheter lärer i Stockholm f. n. råda den kutym att det är den uthyrande som har att betala provision. Vid fartygsförsäljning torde den sedvänja råda att det är säljaren som har att betala provisionen. Och det är att märka att ett dylikt handelsbruk har försteget framför hänsynen till vem, som anmodat mäklaren. Även om det är den som önskar köpa en fastighet i Stockholm eller ett fartyg som vänt sig till mäklaren, skall provisionen betalas av säljaren, förutsatt att denne före avtalets avslutande fått kännedom om mäklarens rätt till provision. För den händelse köparen avslutar affären med förbigående av mäklaren, sedan denne anvisat säljare, synes mäklaren böra ha möjlighet att utfå beloppet av köparen. Den praktiska grunden till det handelsbruk, som lägger provisionen på säljaren, synes vara att säljaren ju vid avtalets fullgörande får ut pengar och därför antages ha lättare att komma ut med provisionen.
    Provisionens storlek är även den givetvis i första hand beroende av därom träffat avtal. Avtalat belopp torde av domstolarna varken kunna höjas eller sänkas.1 Föreligger intet avtal härutinnan måste provisionen i andra hand bestämmas med hänsyn till vad som är brukligt i branschen.2 I Tyskland finnas i många fall taxor fastställda för vissa områden. I Sverige torde inom flera näringsgrenar åtminstone på vissa orter finnas ganska fasta bruk angående provisionens storlek. Frågan om fastställande av taxa för anskaffande av arbetsanställning är f. n. beroende på Socialstyrelsens prövning.3 Föreligger varken avtal eller handelsbruk torde provisionen enligt svensk rätt böra bestämmas enligt den regel, som ligger till

 

1 B. G. B. § 655 ger för tysk rätts del möjlighet till nedsättning av avtalad oskälig provision. Likaså S. O. § 417.
2 Jfr ang. fastighetsförsäljning N. J. A. 1921 s. 180. — Det avgörande beträffande provisionens storlek synes för yrkesmäklare böra vara bruket på den ort, där han utövar sin verksamhet. Jfr EIGENMANN, a. a. s. 92.
3 Enligt K.K. 5/5 1916 ang. kommissionärer för anskaffande av arbetsanställning § 10 skall i författningen avsedd kommissionär städse hava å dörren till det rum, där verksamheten utövas, taxa anslagen å avgifter, som av kommissionär uppbäras. Härmed avses f. n. den av kommissionären själv fastställda 

8 — Svensk Juristtidning 1925.

106 MARTIN FEHR.grund för 5 § köplagen: mäklare skall erhålla den provision han fordrar, för så vitt beloppet ej kan anses oskäligt. Enligt tysk rätt skall provisionen i detta fall bestämmas "nach billigem Ermessen", en regel som i tysk rätt (B. G. B. §§ 316 och 315) gäller även i fall som avses i 5 § köplagen.
    Till sist ett par ord om mäklarens ställning i vissa särskilda hänseenden.
    Meddelanden angående fullgörandet av ett ostridigt ingånget avtal, såsom reklamationer beträffande fel eller dröjsmål, kunna som bekant med laga verkan riktas till handelsagent och i viss utsträckning även till handelsresande (kommissionslagen §§ 84 och 92). Att mäklaren icke är i denna sin egenskap bemyndigad att för någondera parten mottaga dylikt meddelande synes ligga i sakens natur, liksom att han ej heller är befogad att uppbära betalning.1
    En mäklare, som annonserar sin verksamhet för allmänheten, är i tysk rätt (B. G. B. § 663), i likhet f. ö. med läkare, advokater m. fl., skyldig att vid äventyr av skadeståndsplikt ofördröjligen meddela uppdragsgivare om han ej vill åtaga sig ett till honom riktat uppdrag. Denna regel synes böra begränsas till de fall, då uppdragsgivaren redan förut är kund och hans adress är känd. En sådan begränsning synes gälla i engelsk rätt.2

 

1 CHYDENIUS, a. a. s. 349. Ang. betalning finnes uttryckligt stadgande t. ex. i H. G. B. § 97 och den italienska Codice di commercio § 30.
2 GOLDSCHMIDT, H. G. E. 11, 1 s. 426. Jfr ock kommissionslagen § 5.