RETSKILDEPROBLEMET.

 

AF

 

PROFESSOR VIGGO BENTZON.

 

    (ALF ROSS. Theorie der Rechtsquellen. Ein Beitrag zur Theorie des positiven Rechts auf Grundlage dogmenhistorischer Untersuchungen. Leipzig und Wien 1929. Deuticke. VIII + 458 Sider. M. 30.00. »Wiener staatswissenschaftliche Studien» Bd XIII.)

 

I.

 

Med dette flittige og dybt interesserede Arbejde har Alf Ross efter Forsvar d. 28 Maj 1929 vundet Doktorgraden i Filosofi ved Upsala Universitet. I 1922 bestod Forfatteren ved Københavns Universitet fuldstændig juridisk Embedseksamen med den bedste Hovedkarakter, udmærket godt eller »laudabilis et quidem egregie». I 1923—26 studerede han i Frankrig, Østerrig og England med stor Udholdenhed og Grundighed de Emner, som Afhandlingen omhandler. Det siges i Forordet, at Værket, som det nu foreligger, har været færdigt fra Begyndelsen af 1926. Det fremhæves, at private Forhold har hindret Forfatteren i at tage Hensyn til de sidste Aars Literatur, og det siges endog, at »meine Anschauungen in gewissen Punkten (sich) geändert haben», dog nærmest kun vedrørende »die Formulierung meiner Gedanken».
    Arbejdet falder i to Hoveddele: 1) »Historische Darstellung der Theorie der Rechtsquellen nach 1800» (dog kun indenfor fransk, engelsk og tysk Doktrin) S. 1—192; og 2) »Systematische Darstellung der Theorie der Rechtsquellen» S. 193—458.
    Bogen fortjener at anbefales Nordens Jurister, unge saavel som ældre, til et nøjere Studium (foretaget med Forsigtighed!). Man faar Sympati med Forfatteren. Han viser Grundighed og Ærlighed ved Indsamlingen og Bearbejdelsen af det store literære Materiale. Med ung videnskabelig Begejstring søger han at finde frem til den almindelige Retslæres centraleste Problemer

og kritisk, navnlig »logisk-kritisk» at tage Stilling til et helt Aarhundredes Løsningsforsøg indenfor tre af Evropas Hovedlande. Interessen ved Forsøget øges derved, at der øjensynlig i hele Nutidens juridiske Videnskab er en stigende Trang til en Nyorientering overfor et Problem som det: hvad er egentlig Ret, og hvad betyder det, at en given positiv Ret »gælder» i et Samfund? Denne Stræben er af Værdi saavel for selve Retslivet som for Retsundervisningen (taget i videste Forstand). Det kan vel ikke nægtes, at Studiet af Retsfilosofien eller den almindelige Retslære i alt Fald i mit Fædreland i en Generation eller to har været noget forsømt.
    Men fordi selve Forfatterens Forsøg er prisværdigt, er det jo ingenlunde givet, at man paa Hovedpunkterne kan tiltræde hans Metode eller Resultater. Tvertimod. Jeg mener, at Arbejdet er baaret af et Skævsyn, hvad jeg finder begrundet i, at han har ladet sig lede altfor langt af »Wienerskolen», særlig Hans Kelsens Lære, hvilket atter er forklaret af, at han med sin saare ringe Erfaring (udenfor Studerekammeret) om, hvorledes Retten udøves og virker, har savnet et Korrektiv overfor den Stuelærdes Hang til Abstraktion og tom Logisering.
    Et Hovedmiddel til at undgaa de vilde Veje har Ross ganske ladet ubrugt. Han er opdraget i nordisk, særlig dansk Retsvidenskab, som i 100 Aar, navnlig paavirket af A. S. Ørsted, har udvist en nøgtern og sund Opfattelse af Retskildeproblemerne. Hvad han som Student har lært heraf baade direkte, og indirekte gennem den Maade hvorpaa de positive Retsproblemer stilledes og besvaredes, burde han have uddybet ved fortsat Studium. Men ifølge hans Bog synes dansk (og anden nordisk) Retsvidenskab ikke at eksistere. Han citerer saaledes af Nordens talrige, tildels indtrængende og især overfor tysk Teori kritiske Fremstillinger af Fortolknings- og øvrig Retskildelære alene Reuterskiölds Bog — vel sagtens fordi denne foreligger paa tysk. Og dog prætenderer hans Bogs systematiske Del at give en almengyldig Fremstilling, ikke blot en Behandling af tyske Retstanker. Naturligvis kan man ofte se, hvad han har lært herhjemme; men han citerer hverken sine Kilder herfra, eller synes blot at tænke paa at han vinder sine Sejre for let, idet ikke han men hans hjemlige Læremestre ofte har tænkt de Tanker, som han fører i Ilden.
    Ross er endog ofte »mere royal end Kongen selv»: Ser man

paa de fleste af de tyske Forfattere, som han omhandler saavel i sin historiske som i sin systematiske Del, finder man som et gennemgaaende Træk, at Standpunkterne overdrives, at visse Sider af Problemerne ensidig tages som det ene afgørende. Her gaar da Ross ofte videre, saaledes, at hvad der ikke er den enkelte Forfatters Ensidighed, bliver ensidigt igennem hvad Ross fremhæver og ene interesserer sig for. Havde Ross blot tilegnet sig en almindelig Retslære som den der kan uddrages af A. S. Ørsteds Skrifter, havde han kunnet undgaa den Indvending, som Ørsted gerne gav Betegnelsen, at Standpunktet var »overspændt» — efter Billedet af den Bue, som er spændt saa haardt at den er bristet eller dog har tabt sin Elasticitet og derigennem sin Anvendelighed.
    Netop Ross' Hang til det overspændte, til Misbrugen af blot logiske Betragtninger, til en Terminologi, som tillægges en næsten magisk Virkning, har ført ham i Wienerskolens Arme. Hvor tidligt i hans Studier og Eftertanke Hans Kelsens Problemstilling har været bestemmende for ham, ved jeg ikke, men jeg skulde tro, at det er sket paa et ret tidligt Tidspunkt under Studierejsen. Herpaa tyder forskelligt. Det er saaledes ejendommeligt, at hans systematiske Del, der indeslutter hans egen Besvarelse af hans Grundproblem: hvad er »normlogisk» Ret, se især S. 270—89, næsten alene bygger paa de moderne Forfattere af Wienerskolen, men forbigaar de fleste af de øvrige i den historiske Del behandlede Forfattere, franske og engelske delvis ogsaa tyske. Og navnlig tyder herpaa den Tredeling, som omtales i Forordet og udnyttes gennem hele Bogen. Han sondrer mellem a) det naturretlige som værende en ren »politisk» Betragtning, nemlig en Bestemmelse af den efter sit Indhold ideale Ret som burde herske; b) den sociologiske Betragtning, der defineres som en Bestemmelse af en Kausalsammenhæng, en Forsken efter alle de Virkelighedsaarsager, som har skabt den i Samfundene bestaaende Retsorden. Disse Videnskaber sætter han tilside for at naa frem til, hvad ene er det virkelige retsvidenskabelige eller den metodiske Retsfilosofi, nemlig c) den rent formale »normlogiske» Retsteori — altsaa Wienerskolen!
    Det er desværre karakteristisk for Ross, at det intetsteds er lykkedes ham at give Læseren noget Billede af den Værdi, det kan have for et Menneske, særlig den juridiske Videnskabsmand, at sky en »politisk» Forsken efter det praktisk gavnlige,

at lægge Sociologiens »naturvidenskabelige» Efterforsken af Kausaliteten i Samfundslivet til Side, og ene at tilstræbe den formale »normlogiske» Betragtning. Han bliver stikkende i selve Frasen og i formelle Inddelinger (de er iøvrigt ofte skarpsindigt udtænkte!). Han betragter endog Glosen »normlogisk» som umiddelbart forstaaelig,, uagtet den i bedste Tilfælde er tom; thi at Retten i fremtrædende Grad opererer med Normer (Love, Regler), véd alle, og at man ved alt Tankearbejde skal bruge Logiken rigtigt, er en Selvfølgelighed. Ross ligesom beruser sig i sin Hovedspørgesætning: hvad vil det sige, at en Ret er til, at den gælder? Han vil finde en enkelt — ganske vist formel — Besvarelse, en teoretisk Opfattelse af Rettens Grundnatur, som denne er til alle Tider og paa alle Steder. Han synes ikke at have overvejet, om Spørgsmaalet, saaledes stillet, paa een Gang kan besvares formelt og have nogen Værdi for Retsvidenskaben.
    Ross (og Wienerskolen) afskærer sig paa to Maader fra at naa en frugtbar Spørgsmaalsstilling: Dels underkender han de Oplysninger, som kan faas ved en Sammenligning af Retten med andre psykiske »Folkefænomener»: Sprog, Moral og maaske ogsaa Religion. Dels forsømmer han i det hele at tage historisk og psykologisk paa Problemet, men bliver staaende ved en overmaade højtsvævende, filosofisk »normlogisk», Behandlingsmaade.
    Det er ikke heller faldet Ross (og Wienerskolen) ind at tvivle paa, om vi Mennesker overhovedet kan naa helt frem til den dybeste Enkeltgrund til noget aandeligt (psykologisk) Faænomen. Og dog synes det klart,¹ at jo højere man stiger op i Generalisation, desto tommere for realt Indhold maa Formlen blive, og fra en enkelt øverste Formel kan intetsomhelst bestemt udledes. Overfor en Samling af Fakta, af Tanker, Regler og Handlinger, som de retlige, kommer man ingen Vegne blot med den almindelige Filosofis (Erkendelsesteoris) Metoder og Formler; thi Videnskab i den Forstand, at man naar til og kan blive staaende ved »entydige», logisk uimodsigelige Løsninger, gives ikke overfor Problemer som Rettens, der saa udpræget har Karakteren af anvendt Psykologi. Hvormeget der end derfor maaske kan være i Bogen af rigtige filosofisk-logiske Betragtninger — det savner jeg Forudsætningerne for at kunne bedømme —

 

¹ Jfr mit Skrift, Skøn og Regel, København 1914 S. 7 ff.

har dette ingen videre Værdi for Bogens Udviklinger som Bidrag til den almindelige Retslære, og al Slags Nykantianisme eller Nyhegelianisme er her ganske misvisende, ligesom et Forsøg paa at overføre Nutidens naturvidenskabelige Metoder paa Retsvidenskaben.
    I det følgende skal jeg kun sige nogle faa Ord om Bogens historiske Del. Denne er dens bedste Parti. Den sammenstiller og drager Linjerne op for Bevægelserne i den almindelige Retslære og beslægtet Videnskab gennem Tiden fra 1800 til Nutiden. Denne Sammenstilling og en Del af den derunder øvede Kritik har sin objektive Værdi saavel efter Fremstillingens Indhold som efter dens Form. Det bør dog fremhæves, at Forfatteren i Behandlingen af den tyske historiske Skole (især af Savigny) lægger altfor stor Vægt paa Skolens Brug af »der Volksgeist». Dette er højest kun et Udtryk for et enkelt realt Synspunkt, ofte blot en Frase; men det hverken angiver eller bestemmer det videnskabelige Arbejde, der blev gjort under dette Skoleflag. Endvidere finder jeg det vildledende at karakterisere Tiden efter den historiske Skoles Tidsalder som »positivismus». Navnlig dækker dette Udtryk slet ikke over den Tendens til en livsfjern, begrebsmæssig, blot logisk-grammatisk Fortolkning og Anvendelse af det positive Retsstof, som en Tid lang, navnlig i Tyskland, doceredes for den juridiske Ungdom som Idealet, og maaske ogsaa efterstræbtes i Retspraksis. Derimod har Ross Ret, naar han viser Sympati (jfr S. 184—91) for den saakaldte »freirechtliche Schule»s Kritik af hin Lære.
    Jeg skal i det følgende væsentlig holde mig til det ifølge Forfatteren centrale i Bogen, den systematiske Dels 1ste Afsnit (S. 195—289): »Das Positivitätsproblem des Rechts». Forfatteren stiller sig (S. 195) sin Opgave saaledes: »wie man erkennen kann, dass etwas geltendes Recht ist», og — som Grundlag for dette Spørgsmaals Besvarelse — »was es besagt, dass Recht ist, worin das Wesen oder die Natur des Rechts besteht». Han føjer stolt til: »Die Aufgabe soll in diesem Abschnitte gelöst (!) werden».
    Forfatteren giver os imidlertid aldeles ikke nogen »systematische Darstellung», som han lover det S. 193 og S. 290 ff. Det drejer sig, ligesom i den historiske Del, aldeles væsentlig om »Læsefrugter», en, omend ej sjældent kritisk og grundig, Gennemgang af andre Forfatteres Lære. Som berørt er det her

saa uheldigt, at disse Forfattere, der fortrinsvis henhører til Wienerskolen, næsten alle fortaber sig i højtflyvende Forsøg paa at fatte al Tids og alle Steders Ret i en Nøddeskal, i et Enkeltudtryk, en Terminologi eller Distinktion, som, netop fordi hver Forfatter tilstræber paa sin egen Vis at komme helt til Tops eller til Bunds, giver et saa overmaade magert, ja tomt, retsteoretisk Udbytte.
    Der er nu først Inddelingen i »Sein» og »Sollen», som spiller saa stor en Rolle bl. a. for selve Kelsen, og som dog siger saa lidt og i Grunden er et aabenbart Skævsyn. Det er jo nemlig uimodsigeligt, at alt i og udenfor Mennesket er »Sein», er en Del af Virkeligheden. En Del af »Sein» kan kaldes »Sollen», der altsaa ikke er en Modsætning dertil uden som Delen overfor Helheden. Under »Sollen» indbefattes naturligt Normer eller Handleregler, rent praktiske for Livsvirksomheden, eller mere specielle, de moralske og retlige Normer, som har vundet Magt over Menneskenes Sind eller dog af de fleste (de gode, de ordentlige) Mennesker hævdes som Regler, alle Mennesker under visse givne ydre og indre Forhold bør følge. Hvis man¹ vil, kan man inddele hele Videnskaben i to Hovedgrupper, dels den som skildrer, hvad der er og har været i Verden og Menneskene, dels den som udtaler Regler om, hvorledes Menneskene i Fremtiden bør optræde. Og den sidste Videnskab, derunder den om Moral og Ret, kan da siges at henhøre under »Sollen»; jeg taler her hellere om »Kunst-(Opførelses-)teorier». Imidlertid kan der intet udledes af denne Leddeling for Bestemmelsen af det særlige ved Rettens Teori, og endnu mindre ses Forfatterne at kunne faa ud af en Modsætning mellem Retten som »NaturSein» og som »Kultur-Sein». Dette er Gloser med ingen eller kun en daarlig Mening.
    Til sidst kommer Ross til HANS KELSEN, jfr S. 229 ff., særlig S. 258 om Retten som »reines Sollen», som en »Sollen sui generis». Kelsen er Forfatteren meget begejstret for. Bogen er tilegnet ham, jfr Forordet S. VIII, se ogsaa Udtalelserne S. 191—92. Man har det Indtryk, at store Dele af Forfatterens Kritik, hele Bogen igennem, af andre Skoler og Forfattere har været bestemt af en Tilslutning til Kelsens almindelige Retsteori, men at al denne Kritik ikke er blevet gennemrettet, efter at Forfatteren (S. 258—89) er naaet frem til med adskillig rig-

 

¹ Jfr min Afhandling: Skøn og Regel S. 18—20.

34 — Svensk Juristtidning 1929.

tig Kritik at gøre op med Kelsens Lære. Man ser S. 266—69, hvor tøvende Forfatteren vender sig imod sin store Lærer, skønt Forfatteren andre Steder ikke er bange for overfor andre Store at forsøge en sønderlemmende Kritik, ofte ved at sigte sit Offer for de »Cirkelslutninger», hvori den angrebne i Virkeligheden ikke er skyldig, men som den »mindre» Kritiker er saa glad over at »konstatere».
    Overfor Kelsens Teori forkaster Ross at operere med Modsætningen: »Sein-Sollen», og især forkaster han Kelsens »store Lære» om, at det heles Udgangspunkt er en Ur-Norm, som ganske vist kun er noget forudsat, men i Afhængighed hvoraf den øvrige Trinrække af retlige Normer — Grundlove, Love, administrative Anordninger, og endelig den enkelte Retsudøvelse — staar som »satte» som positive, »normlogisk», bestemte. Forfatteren havde heroverfor kunnet anføre, ligesom mod den indiske Lære om Jorden som baaret af en Elefant og denne atter af en Kæmpeskildpadde: Hvad er det, som begrunder Ur-Normen, hvem bæerer Skildpadden?
    Det er tiltalende at se Ross saaledes rive sig løs fra sin Læremester i Wien. Han troer nok selv, at det er hans Logik, som tvinger ham til Frafaldet; maaske er det snarere hans sunde nordiske Retsundervisning som her ubevidst har ledet ham. Men desværre: Saa nær han var ved at finde det rette negative: slige Deduktioner og Inddelinger er tomme Ord, et enkelt Grundprincip at deducere fra kan netop ikke findes — han stiller sig ind i Kredsen med sit eget positive Løsningsforsøg S. 270—89: »Das Recht als ein Normsystem als Ausdruck für eine soziale Handlungstotalität.» Se især S. 281: »Die Wirklichkeit des Rechtes liegt in der durchgehenden Korrelation.» Og S. 309: »Der letzte Erkenntnissgrund liegt nicht in einer Grundnorm (die rein-normative Auffassung) nicht in gewissen faktischen 'Anwendungen' (die soziologische Theorie) — sondern in der möglichen Zusammenordnung von 'Anwendungen' unter einer Grundnorm, so dass das dadurch gebildete System in normativer Formulierung Ausdruck für eine entsprechende kollektive Handlungstotalität ist. Das System ist die letzte Rechtsquelle.»
    Det er mig umuligt at se, at Ross her er naaet udover tomme Ord; i det højeste drager han visse almindelige Analogier. Han taler saaledes om »Totalitet». Hermed naar han dog kun til Analogien fra en Organisme; men Retten er netop ikke no

gen Organisme i sædvanlig (naturvidenskabelig) Forstand. Og vil Forfatteren gøre dette med Totaliteten til andet end et Billede eller en saadan Analogi, lander han i den Metafysik, i det mysteriøse, som for ham ellers er en Gru.
    Forfatteren kommer heller ikke nogen videre Vegne med sit »System». Hvis dette kun skulde ville antyde, at Retsreglerne skal staa i en praktisk og teknisk Samvirken (jfr Begrebet »Harmoni» som et Fortolkningshensyn), saa siges der nok noget rigtigt men slet intet nyt hermed. Og hvis man gaar videre, saaledes som Forfatteren gør det flere Steder S. 290 ff., og »begrunder» visse Sætninger paa »Systemet», bliver dette en tom, en intetsigende Henvisning. Forfatterens »System» har dog den negative Værdi overfor Kelsens Deduktion, at det ligesaavel kan omfatte en Induktion fra Enkeltafgørelserne i Retspraksis som en Deduktion fra Love og Principper.¹
    Forfatterens sidste store Afsnit S. 290—458 »Das Rechtsquellenproblem» er mærkelig mislykket og maatte blive det efter hans forfejlede Udgangspunkter. Det er aldeles ikke nogen systematisk Fremstilling af Retskildelæren, men nærmest en Række spredte Læsefrugter: nogle Forfatteres Udtalelser, og en Kritik heraf som endog gennemgaaende ikke er træffende, fordi i alt Fald en Del af disse Forfattere virkelig vil behandle, hvad man gennem Tiderne har forstaaet som det materielle Retskildeproblem, hvorunder Forfatterne ustandselig har anstillet de »politiske» Betragtninger, som Ross i sin »normlogiske» Tilbageholdenhed ikke vil ind paa (men dog ofte dumper ud i, f. Eks. i sin Omtale af »die Freirechtsschule»).
    Hvad Ross kommer ind paa i Afsnittet er især abstrakte Distinktioner, saasom hvor han efter sine Læremestre skildrer »die Stufenfolge des Rechts» S. 316 ff., eller hvor han, S. 340 ff., behandler »die Lehre von den Rechtslücken». Det er helt mærkeligt, hvorledes han her kan undgaa de materielle Betragtninger, der ellers har baaret Forfatternes Diskussion, og som

 

¹ Hvad Ross fremhæver, er i Grunden sagt af SCHLOSSMANN (»Der Irrtum» 1903 S. 37): Loves og Sædvaners Magt over Sindene kan ikke bero paa en Retsnorm; thi da maatte man stadig gribe tilbage til »ein Rechtssatz höherer Ordnung». For Eks.: Dommerens retsproduktive Virksomhed er givet med Nødvendigheden for Retslivet. »Die Rechtsordnung in ihrer ganzen Gestalt, in der sie im Leben sich durchsetzt, ruht auf sich selbst, wie die Erde sich im Weltraum freischwebend erhält.»

maa føre til forskellige Løsninger efter Rettens Tid og Sted. Havde Ross her ikke været saa forudindtagen, vilde han have kunnet drage Lære af nordisk Teoris efter mit Skøn baade sundere og grundigere Behandling af Problemet.
    Maa jeg end saaledes mene, at Ross' Bog, undtagen dens historiske Del, er forfejlet, er en Forløften sig paa Opgaven, synes mig dog ogsaa disse »systematiske» Bestræbelser lovende for Fremtiden. Ross har været i Venusbjærget, »normlogisk set», men er vist ved at kæmpe sig fri, tilbage til det sundere Jordelivs Virkelighed. Hvis han tog sig for at skrive nogle mere specielle Bidrag til Retskildelærens Historie i nordisk (eller dog dansk) Teori og Praksis, troer jeg, at han med sin brændende Interesse, sin Logik, sin Evne til at sætte sig ind i andres Tankegange og fremstille dem, kunde skabe en for vor øvrige Teori, for Retsliv og Retsundervisning nyttig Afhandling. Forinden skulde han dog have fordybet sig i Retslivet (ogsaa praktisk), skulde han have prøvet alt det »politiske» — Retsreglernes og Retsudøvelsens »reale Grunde» — der i denne Bog er skyet som Pesten, men hvori dog Kilden ligger til al frugtbar Retsbetragtning, ogsaa den mest teoretiske.

 

II.

 

    Maaske tør jeg give Ross nogle Betragtninger med paa Vejen ved Løsningen af en Opgave som den lige antydede. Hvad jeg skriver, er formet ud fra mine egne tidligere udgivne Betragtninger over Emnet, men falder i Hovedsagen sammen med, hvad der i omtrent den sidste Generation her i Norden er skrevet om Spørgsmaalet. Blandt de mest fremragende nævner jeg HAGERUP, navnlig i hans Afhandlinger i Tidsskrift for Retsvidenskab, og SJÖGREN sammesteds 1916: »Domaremakt och rättsutveckling». Denne Afhandling, ligesom Hagerups sammesteds 1915: »Nogle Ord om Forholdet mellem positiv Ret og Retsanvendelse», tager nærmest Stilling til den tyske »friretlige» Bevægelse.
    Man maa vogte sig for, som Ross synes at gøre det, at identificere »Videnskab» med det fuldtud eksakte, med det uimodsigelige, det logisk entydige. I alt Fald Retsvidenskaben kan, som berørt ovenfor, ikke stille sig et saa »fornemt», et saa begrænset Formaal. Den er en historisk Videnskab, der vil indsamle de Kendsgerninger — Love, Domme, Kontrakter o. s. v.

— der igennem Tiderne og især i Nutiden opfattes som Retsstoffet. Den vil systematisk opstille og inddele det indsamlede. Den vil give en real Forklaring af de psykologiske og sociale Faktorer, som har bestemt denne Retstilblivelse og som i Nutiden opretholder og videre udvikler den. Endelig søger den at udforme en Metodelære, dels for Lovgivningens Kunst, dels fo rhele Retsudøvelsen, f. Eks. Dommerens. Dette sidste er Retskildeproblemet.
    Dette Problem er først i den sidste Generation rejst i sin fulde Bredde og Dybde. Det kommer omtrent samtidig frem i Tyskland, hvor A. BÜLOW i 1885 som en af de første i sin »Gesetz und Richteramt» løfter den »freirechtliche» Fane. Uden at jeg var blevet opmærksom paa Biilows Værke, kredsede jeg fra Begyndelsen af Halvfemserne i Foredrag og (autograferede) Forelæsninger ud fra lignende Betragtninger om Spørgsmaalet som det vigtigste i Retskildelæren. I Frankrig skriver GENY i lignende Retning 1899 sin »méthode d'interprétation et sources en droit privé positif», hvor »Interpretation» snarere betegner den subsidiære Retsdannelse end egentlig Lovfortolkning. For dansk Retsteoris vedkommende kan man navnlig henvise til A. S. ØrsTED, C. F. LASSEN og Goos.
    Den, der vil opstille en Retskildeteori, maa forme sin Lære som Udtryk for de givne historiske og psykologiske Forhold, og ikke som hans personlige Mening om hvad Samfundet vilde staa sig bedst ved at følge (»den ideale Retsløsning»). Kaster man da Blikket ud over den historiske Udvikling af al den Ret, som kendes i Fortid og Nutid, synes den givne, den positive Ret overalt at finde sin »Gyldighed», sin Magt over Sindene hos Hovedparten af Retsudøvere og Retsundergivne, i et ensartet psykologisk Træk, i selve Menneskenes Indlevethed med Rettens Regler og Udøvelsesmaade. At denne Magt over Sindene, denne »appetitus societatis» som Grotius kaldte det, bestaar, er et »Ur Faktum», som ikke kan »begrundes» ved nogen logisk Deduktion, det er en Iagttagelse, en Arbejdshypothese om man vil. Den er parallel med den positive Moralitets Magt over Samvittighederne.
    Maaske tør jeg kort skizzere, hvorledes jeg plejer at udvikle disse Forhold for mine Studenter: I Begyndelsen var Sædvanen! Paa alle Livets Forhold: ved Jagt og Jordens Dyrkelse, og ved alt socialt Samkvem, det som bestemmes af Skik og

Brug, af Ret, af Moral og Religion, følte hvert Enkeltindivid sig bunden af den fra Fædrene arvede Visdom. I Nutiden er Forholdet i det væsentlige følgende. Opfattelserne er nu langt mere differentierede: Egentlig Pligt til at følge det sædvanlige gælder slet ikke ved det daglige Livs Sysler eller i Skik og Brug for social Optræden. Pligten bestaar vel for Moralen, Kants kategoriske Imperativ; men dens Indhold er ubestemtere for de fleste, er blevet til Samvittighedens indre personlige Stemme, idet Omgivelsernes moralske Diktat kun respekteres under megen Kritik. Retten er mindst forandret. Nu som før kræves dens Tvang udøvet efter Retsnormerne, disse fundne i Lov, Sædvane eller Retspraksis. Og dette Krav rejses med lige Styrke af Samfundsorganerne mod Individet og af dette mod hine. Reglernes Kilder er ogsaa fastholdte: Sædvanen respekteres, omend dens Omraade begrænses stadig stærkere; Retspraksis, især de højere Domstoles Afgørelser, bevarer og udvikler sin mægtige Betydning som vejledende ja næsten bestemmende Retslivet; Lovene (og deres Analogi) vokser i Vægt især paa Sædvanens (og anden subsidiær Retsdannelses) Bekostning. Vi naar frem til Nutidens store Kodifikationer som, i større eller mindre Grad, tilstræber at udtømme Retsstoffet.
    Dette Problem om Loven som udtømmende, eller i det højeste tilladende en Analogi, men ingen »retsproduktiv» Virksomhed af Dommeren eller »Videnskaben», var jo netop en Hovedside af den store Strid, som den friretlige Skole, og Sidestrømmene til den i andre Lande, bragte til at blusse op. Populært udtrykt kan den rette Løsning kaldes: en passende skønsmæssig Blanding af Lovlydighed, af en logisk-grammatisk LovFortolkning, og af Retsproduktivitet, af en Dømmen grundet i Dommerens »Magt» eller »Vilje» (rettere: hans friere Skøn). Det betones herigennem, at Retten har en »Kompromis-Natur».¹
    Jeg plejer at anbefale mine Studenter at stille denne Undersøgelse af Kompromis'et indenfor Retskildelæren ind under et større metodisk Synspunkt: Læren om de stridende Par af mod-

 

¹ I Zeitschrift für die ges. Strafrechtswissenschaft 18de Bd S. 250 siger LÖFFLER til v. Liszt i Anledning af dennes Straffe-Teori: »Der Fehler, den Sie begangen haben, ist allerdings ein altes Erbstück der deutschen Gelehrten, die mit Vorliebe die Wissenschaftlichkeit in der Einheit des beherrschenden Princips suchen» . . . men i Strafferetten »in seinen obersten Grundsätzen herrscht bereits das Kompromis».

satte Tendenser som afgørende for baade praktiske og teoretiske Spørgsmaal, se mit Skrift »Skøn og Regel» S. 7—14. Da det gælder en Rettens Tvang, er Menneskene stærkt interesserede i, at der foreligger Regler for Tvangens Udøvelse, og at Reglerne ufravigelig følges. Det er mindre væsentligt om Reglen bunder i en Sædvane eller i et Lovbud, og Retslivets Ensartethed sikres derigennem at Praksis, Præjudikatet, respekteres. Den Indlevethed i Retslivet, der ovenfor betonedes som den dybeste, den alt sammenholdende Retskilde, betegner Kravet om, at Retten til enhver Tid og i alle Forhold følges, saaledes som den gennem Tidernes Udvikling foreligger i al sin praktiske Ufuldkommenhed. Retten skal »have sin Gænge»; thi alle Mennesker og alle Livsforhold skal være »lige for Loven».
    Ogsaa for det daglige Liv, for Eks. alle Sysler i Landbrug, Haandværk eller Kunst, har vel Regler stor Betydning som samlende Erfaringerne om de typisk bedste Fremgangsmaader. Men Tendensen for den enkelte Handling maa dog altid være kun at vejledes af disse Typeløsninger, men iøvrigt at løse den konkrete Opgave saa fintmærkende som muligt overfor Livets uendelige Variationer af de enkelte Situationer. Gælder det derimod Retten (og Moralen), hvor Grænselinjen mellem Individernes frie Udfoldelse skal drages, saa at enhver faar sit (»suum cuique»), hvor de enkeltes (ofte de stærkestes) Egoisme skal tøjles, har det til alle Tider været klart, at det individuelle i høj Grad maatte vige for det typiske i Afgørelsen, altsaa for Reglen. Hensynet til det individuelle, til det særegne i de ofte talrige Tilfælde, som den givne Regel omfatter og som kan have været kendt i Livet eller senere kan opstaa — dette Hensyn indskrænkes til enquêtemæssige eller statistiske Undersøgelser for at finde den gennemsnitlig lykkelige Løsning. Kun viser Nutidens Videnskab og Lovgivningsforberedelse en stigende Interesse for disse materielle Undersøgelser; medens man ofte tidligere dels tog lettere herpaa, dels nøjedes med det mere begrebsmæssige, med at lade Lovene gennemføre de Principper, som havde vundet Hævd.
    Altsaa: overfor al denne Prøvelse af Interesserne — i deres Sammenfald eller i deres Modstrid og Udligning — staar de særegne retlige Metoder for Reglens Opstilling og Anvendelse. Retten der sproglig betegner det retlinjede, Loven der betyder det som er lagt og Dommen det som er sat i den regelmæssige

Orden, alt dette har sit Særkende i Dyrkelsen af »det regelmæssig tilrettelagte». Derfor Sædvanen som Retskilde, derforPræjudikatsdyrkelsen stærkere eller mindre stærkt gennemført, derfor Loven, først mere kasuistisk senere kodificerende. Men ogsaa andre Træk peger i samme Retning, visende at man, om end ad delvis forskellige¹ Veje, søger dette ensartede Maal: fast og regelret Retsudøvelse.
    Dette gælder ved Lovfortolkningen de ældre Teorier om, at man altid skal søge Lovgiverens Vilje, hans Mening eller Hensigt med Loven, saaledes at en »Interesseprøvelse», en Undersøgelse af Samfundstrangen, kun for saa vidt er et berettiget Lovfortolkningsmiddel, som det i Sandhed leder ind til at finde, hvad Lovgiveren har ment — hvilket iøvrigt kun kan være muligt ved en enevældig Lovgiverfyrste, men bliver en Fiktion ved Nutidens parlamentariske Lovgivning.
    Et andet Træk findes i de Lovfortolkningsprincipper, som bygger paa en logisk-grammatisk Prøvelse. Logiken, rigtig brugt, skulde føre alle til samme Resultat; Usikkerheden her beror paa de mange blot skønsmæssige Forudsætninger for de logiske Slutninger. Grammatikens, eller rettere hele Sprogets Baand beror paa det objektivt givne i dette store folkepsykologisk fælles, som ligger i Sproget. Bevidst og instinktivt vil Modersmaalet bestemme den ærlige sproglige Fortolker, saaledes at de allerfleste tænkelige Løsninger af det enkelte Tilfælde falder udenfor det sprolig mulige (Ordmulighedernes Grænser), og af den faa tilbageblevne Muligheder atter meget faa svarer til den sproglig naturlige Forstaaelse af foreliggende Lovord. Derfor er Nutidens store Lovstof, ikke mindst de omfattende Kodifikationer, af en uhyre Betydning for Fastheden og Ensartetheden i den Lovanvendelse som Sproglydigheden hos Dommere og andre Retsembedsmænd fører til. Sproglydigheden og Logiken skærmer imod Vilkaarlighed ud fra personlige Opfattelser og ud fra særlige Tendenser hos Dommere af en given Samfundsklasse, Nationalitet eller Race. Den lader sig dog meget vel forene med

 

¹ Denne Rigdom i Midlerne kan Ross ikke forstaa, fordi han vil det logisk entydige, jfr f. Eks. S. 292—93, hvor han ikke vil anerkende de to Retskilder Loven og Retssædvanen som samtidig virkende; thi dette er for ham »widerspruchsvoll», det er »disparate» Begreber, som ikke logisk kan sammenfattes. Han forstaar ikke, hvad dog ofte hos tyske Lærde er betcnet: »die alogische Natur des Rechtes».

en bevidst og ubevidst Stræben efter at finde en gennemsnitlig samfundsgavnlig Regel indenfor, hvad Sproget tilsiger; og Skønnet faar i Nutiden et friere Omraade, forsaavidt Lovenes Regler formuleres mere principmæssig, ligefrem henvisende til en Udfyldning gennem Dommerskønnet.
    Endelig har Videnskaben, baade den som tilsigter de unge Juristers Opdragelse og den som vil tjene Praksis og Retsfremskridt, sin store Betydning gennem sine Konstruktioner, sin Dannelse af »Begreber» og »Principper» i gældende Ret. Ensartetheden i en Generations bevidste Retsgrundsætninger støtter de ensartede Retsafgørelser. Dette gælder ikke mindst, hvor der erkendes at være »Huller i Lovgivningen», hvor Afgørelsen mere eller mindre maa ske uden sikker Vejledning i Lovene. Det rette synes mig her genialt sammenfattet i den schweiziske Civillovs § 1: »Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter (nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt,) nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde.... Er folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.» Kun savner man heri et Udtryk for, at en Udfyldning af Lovhullet kan være udelukket, fordi Lovens Regler paa givne Omraader maa opfattes som udtømmende, fordi givne Livsforhold ikke, eller ikke endnu, anerkendes som Retsforhold.¹
    Det er den friretlige Skoles store Daad at have slaaet saa kraftigt til Lyd for Dommerens »Produktivitet» baade ved Lovfortolkningen og ved Udfyldningen ud fra subsidiære Retskilder. Men det er en grov Misforstaaelse her at tale om Dommerens Vilje som Retskilden. Selvom han i enkelte Tilfælde ikke med den citerede Schweizerlov kan finde Vejledning i »bewährter Lehre und Überlieferung», men væsentlig kun har den formale Vejledning: at skulle forme en Regel for en Gruppe Tilfælde og ikke turde dømme rent individuelt — saa har han dog altid en Vejledning i sit øvede Skøn indenfor sit Lands Teori og Praksis, han skal og kan føle sig som sin Rets Tjener, han skal stræbe at se med sit Samfunds Øjne paa Tilfældene, hans Skøn er ikke subjektiv Vilkaarlighed, men objektiv Indlevethed! Den rigtige Retskildeteori bliver saaledes Teorien om, hvorledes i vort Land vor Generations Jurister skal bære sig ad ud fra de nedarvede, de indlevede Metoder for Retsudøvelse.

 

¹ Om dette Problem se HAGERUP i den citerede Afhandling i T. f. R. 1915 og mine »Retskilderne», København 1905 §§ 12 og 13.

    Vil en Videnskabsmand gøre sig dette bevidst, vil han sammenstille i systematisk Orden de mange krydsende Hensyn, som har virket, og vil han finde de reale Grunde til, at man har handlet som man har gjort det, opstaar der den store Vanskelighed, at Retslivet her langt mere har udformet sig som en ubevidst Kunst end som en (videnskabelig) bevidst Metode. Dette hænger nøje sammen med den Kritik, der har været Kilden til Fremskridtene, og som har været rettet ligesaavel mod Metoden som imod de positive Lovbud. Dobbelt vanskeligt er det her at se helt klart, hvad der har været det indlevedes sande Indhold, naar, i lange Tider, endog den bevidste Fiktion har spillet saa stor en Rolle. Ikke mindst fra romersk og engelsk Ret er det jo kendt, at man ikke vilde ændre de gamle (hos Romerne: de gudommelige) Love, men lod den levende Ret forandre sig med de ændrede Livskrav gennem Fiktioner om, at nye Livsforhold virkelig var dem, de gamle Love sigtede til. Hertil kommer det psykologiske Forhold, at man gennem Tiderne ofte følte Trang til langt stærkere at betone Retslydigheden i de forskellige Forhold end Trangen til Fornyelse og Individualisering, thi den sidste kunde jo føre ud i Vilkaarlighed og Løshed. Dette affødte Teorierne om Respekten for Lovgiverviljen, om en logiskgrammatisk Fortolkning, om det uberettigede i at lade Nutidens Trang ændre de forældede Love uden ny Lovgivning. Det blev Teorier som man prædikede, bl. a. for de Retsstuderende, men som Retslivet, med større eller mindre ond Samvittighed, ofte spottede.
    Det var et værdifuldt Forsøg paa at reformere Teorien ved at bringe alt det til Udtryk og Værdighed, som saa ofte faktisk var foregaaet, naar den friretlige Skole vilde de tidligere Teorier om kold logisk-grammatisk Lovudøvelse til Livs. Og vel er det berettiget, naar f. Eks. DERNBURG, »Das bürgerliche Recht» I. Del 1906 i Forordet S. V—VII, og OERTMANN, »Kommentar til B. G. B.» 1. Bog 1908 har protesteret mod Skolens Overdrivelser. Men det er ikke rigtigt, naar Oertmann her S. XVIII siger, at Udviklingen af Loven gennem Praksis og Retsvidenskab kun maa foregaa »unbewusst» for Dommeren. Dette er »Prædiken» af ovennævnte Art.
    En Parallel finder man i Naturrettens Paastand om en medfødt »naturlig» Ret bagved den ufuldkomne positive, historisk nedarvede Ret i hvert enkelt Land. Paastanden gav imidlertid

en vis Styrke i den Kritik, som Naturretten, navnlig i Slutningen af det 18de Aaarhundrede, indeholdt overfor Datidens Retsordener, hvor saa mange fundamentale Retssætninger var særlig stærkt forældede, jfr Menneskerettighedernes Erklæring i Frankrig 1789, jfr Sukket hos Goethe: »es erben sich Gesetz und Rechte wie eine ew'ge Krankheit fort . . . vom Rechte, das mit uns geboren ist, von dem ist leider nie die Frage».
    For Nutiden maa Opgaven være den saa sammensatte, med Front til begge Sider at fastholde en vidtdreven Respekt for den positive Ret med alle dens Ufuldkommenheder, at fordre Hovedfremskridtet naaet gennem en stadig Udvikling af Lovgivningen — men paa den anden Side ogsaa til nogen Grad at lade Dommere og andre Retsudøvere gaa ud over den rene »receptive» Retsanvendelse til adskillig Produktivitet, til en friere retsdannende Virksomhed »indenfor Lovens Rammer». Denne Dobbeltsidighed ligger nu ikke udtrykt i det nedarvede Ord »Retskilde». Dette er billedet af det »Rettens Vand», der tilflyder hver Retsudøver udefra, og hvoraf man øser Kendskab til den objektive Rets Indhold, en Ret, som altid bestod i Forvejen, om end maaske liggende uudformet i Folkebevidstheden. Dommeren finder da denne Ret, han opdager den med Videnskabens Hjælp. Deri ligger altsaa Ensidigheden, at man ikke faar udtrykt, hvorledes han til en vis Grad skal opfinde Ret, tør og bør være produktiv.
    Det er ikke gørligt at give nærmere Direktiver for denne Udligning mellem det receptive og det produktive, saalænge man bevæger sig indenfor en almindelig Retslære, hvis Sætninger, saaledes som de af Wienerskolen, Ross og andre opstillede, prætenderer Gyldighed for alle Steders og Tiders Ret. Man kan kun vise — særlig ved historisk og psykologisk Undersøgelse — i hvilken Form Problemerne opstaar og bør løses, og hvilke almenmenneskelige Forhold der gør sig gældende. Men saasnart man vil diskutere den reale Løsning, maa man holde sig til den enkelte Tid, det enkelte Sted, f. Eks. et nordisk Lands Ret i Nutiden. End ikke for saa nær beslægtede Lande som de nordiske kan en fælles Undersøgelse og Fremstilling blive fyldestgørende. Dette beror simpelthen derpaa, at Dommeren og Videnskabsmanden i meget høj Grad skal være bundet af de Metoder man faktisk anvender i Landets Retsliv. Disse skal han finde, og han skal ikke deduktivt opfinde nye, han skal ikke

søge indført i sit Land, hvad der bliver prædiket og maaske faktisk har Rætslivets Hævd i de store »førende» europæiske Lande.
    Hvad der er den rette Metode, f. Eks. nu i Danmark, har udviklet sig med den Tilstand, hvori vore Love, vor Retsvidenskab, vore Domstole og Administrationer har befundet sig til Dato. Vort Folks Temperament har sin særegne Vægt. Nogle Folkeslag, er mere logisk formelt anlagte, andre drister sig mere til at anvende et friere Skøn, o. s. v. o. s. v. Dette noget mere til den ene eller til den anden Side: i Lovordslydighed overfor friere Produktivitet, i mere principmæssig overfor mere frit skønnende og finere differentierende Regelsdannelse, beror paa det indlevede, der kun ændrer sig med Udviklingen baade af Retsreglerne og af hele Samfundslivet. Derfor er det jeg synes, at Ross nu skulde tilstræbe at føre Sten til Nutidens danske Retskildelære.
    Og derfor finder jeg ogsaa, at de altomfattende Spekulationer, som Wienerskolen og beslægtede tyske Forfattere er kommet ind paa, er saa sørgelig golde, ikke værd andet end Kritik.