"EN TEORI OM BEVISBYRDEN"

 

MODBEMÆRKNINGER.

 

AF

 

PROFESSOR H. MUNCH-PETERSEN.

 

Under den ovenstaaende Titel har Docent KARL OLIVECRONA i det Mindeskrift, som det juridiske Fakultet i Uppsala for nylig har udgivet, skrevet en Afhandling, der viser sig at indeholde en skarp Kritik af den danske Forfatter E. TYBJERG'S i hans i 1914 udkomne Skrift om Bevisbyrden fremsatte Læere. Afhandlingen, der vidner om ikke ringe Talent og en særlig dialektisk Evne, er skrevet med et vist »élan», som virker bestikkende1. Jeg maa imidlertid anse Kritikken for at være i det væsentlige forfejlet, idet jeg vel ikke i alle Enkeltheder slutter mig til Tybjergs Lære og navnlig ikke mener, at den giver en »Universalteori» til Bevisbyrdeproblemets Løsning, men dog vedblivende maa hævde, at den indeholder reale Betragtninger af betydelig Værdi, og da Tybjerg selv allerede for en Aarrække siden er død, føler jeg mig kaldet til at optræde som hans Advokat »ex officio», men dog ingenlunde »invita Minerva».
    Tybjergs Lære (som jeg maa erkende er loyalt gengivet af Forf.) gaar i Hovedtrækkene ud paa følgende:
    Processens Opgave maa være i videst muligt Omfang at gennemføre den materielle Ret. For at sikre dette maatte det i og for sig kræves, at samtlige de Kendsgerninger, hvoraf Retten er betinget, forelaa oplyst for Domstolen. I de Tilfælde, hvor dette viser sig umuligt, træder Bevisbyrdereglerne — der for saa vidt har Karakteren af en Nødhjælp — i Funktion. Disse Regler maa da udformes saaledes, at ved deres Hjælp saa mange begrundede Krav som muligt vinder frem og ubegundede undertrykkes. Tybjerg slutter sig her til IVAR AFZELIUS, der i sit

 

1 Jfr saaledes ogsaa en overstrømmende velvillig Anmeldelse af ALF Ross i nærværende Aargang af »Ugeskrift for Retsvæsen» S. 132—3; cfr. derimod en Anmeldelse af HÅKAN NIAL SvJT 1930 S. 355357, hvilken jeg dog først er blevet bekendt med, efter at min Artikel var skrevet.

440 H. MUNCH-PETERSEN.Skrift »Rättegångsförfarandet i tvistemål» (1882 S. 76 og 84) udtrykker en lignende Tanke saaledes: »Det är rättegångsordningens uppgift att sörja för, att den som verkligen har rätt men för densamma måste föra bevis, icke i brist av sådant må gå sin rätt förlustig. Å andra sidan är det ej mindre viktigt att se till, att icke på skäl, som äro ogrundade, någon må vinna en rätt, som han eftertraktar». »Bevisskyldigheten skall vara ett värn mot obefogade angrepp, men den får icke förvandlas till ett hinder för den välgrundade rättens utsökande».
    Man bør derfor i første Række se hen til, dels hvor vanskelig Bevisførelsen i det paagældende Forhold normalt vil være, dels hvilken Fare for Misbrug en Bevisbyrde-Lettelse i Forholdet vil medføre, og det bliver ved Bevisbyrdens Fordeling et Hovedhensyn, hvilken Adgang og naturlig Opfordring til i Tide at sikre sig Bevis hver af Parterne har haft.
    Heroverfor søger nu Dr. Olivecrona at gøre gældende, at den »Opfordring til Bevissikring», som den enkelte Part skulde have, i Virkeligheden alene skyldes den Bevisbyrde, der under en mulig Proces kan komme til at paahvile ham, og naar man altsaa bygger Bevisbyrdereglen paa en saadan Opfordring for Parten til at sikre sig Bevis, gør man sig derved skyldig i en »circulus vitiosus». Naar Tybjerg videre betegner det som Processens og altsaa ogsaa Bevisbyrdereglernes Maal at sikre den materielle Rets Gennemførelse, gør han de materielle Regler til Selvøjemed (»självändamål»). Han viser sig derved som en »NaturretsJurist» af reneste Vand, uden Sans for Retsreglernes sociale Funktion og Virkninger.
    Jeg vil ikke nægte, at man ved denne »grausame Salbe» til at begynde med bliver noget »paff». Man tager sig til Hovede tog spørger sig fortvivlet: Skulde disse jævne, næsten selvfølgelige Betragtninger, der i saa høj Grad synes at tale til den praktiske Fornuft og sunde Sans, virkelig ikke være andet end logiske Fejlslutninger og gold Naturret? Man kan heller ikke lade være at tænke paa, at Tybjerg, mod hvem disse kraftige Beskyldninger rettes, netop i usædvanlig ringe Grad var den ensidige Teoretiker, men fremfor alt nød Anseelse som den udmærkede praktiske Jurist og fremragende Dommer, og at han tilmed paa et væsentligt Punkt støtter sig til Afzelius, hvis Forfatterskabs Værdi ikke mindst beror paa hans nøje Samfølen med det praktiske Retsliv og dets Kaar.

EN TEORI OM BEVISBYRDEN. 441    Gaar vi fra disse »almindelige Indicier» til en nærmere konkret Undersøgelse af den faktiske Sammenhang, finder den forhaands Mistanke om Argumentationens Uholdbarhed sin fulde Bekræftelse. Naar Forf. saaledes overfor Tybjergs Henvisning til den Opfordring, Parten har haft til paa Forhaand at sikre sig Beviset, som et væsentligt Moment, hævder, at den beror paa en logisk Fejlslutning, skyldes det i Virkeligheden en mangelfuld Indtrængen i det reale Aarsagsforhold fra Forf.'s Side. Naar — for at tage de to Skoleeksempler: Beviset for Indgaaelsen af en Kontrakt og for en Forpligtelses Bortfald ved Betaling — Bevisbyrden lægges henholdsvis paa Kreditor og Debitor, kan det ikke nægtes, at Tybjerg derved bygger paa en Realitet. Det er faktisk langt lettere for Fordringshaveren at sikre sig Beviset for en Kontrakts Indgaaelse end for Skyldneren at bevise, at en saadan Kontrakt ikke er blevet indgaaet, og omvendt med Hensyn til Forpligtelsens senere Opfyldelse, for Skyldneren at sikre sig Beviset herfor (gennem Meddelelse af Kvittering) end for Fordringshaveren at bevise, at saadan Opfyldelse ikke er sket. Under Hensyn hertil paalægger den almindelige Forretningsopfattelse henholdsvis Kreditor og Debitor at sikre sig det nævnte Bevis, idet den finder det naturligt at lade Skaden ramme den, der har forsømt at gøre, hvad ordentlige Forretningsfolk, der vil være paa den sikre Side, plejer at gøre. At Domstolene, naar Sagen kommer til Proces, ud fra den samme praktiske Overvejelse træffer en tilsvarende Ordning med Hensyn til Bevisbyrden, kan vel tjene til yderligere at støtte Forretningsopfattelsen. Men det vilde være en Overdrivelse af den Rolle, som den dog sædvanlig ret fjerntliggende Mulighed for Proces og den Stilling, som Domstolene under en saadan kan antages at ville indtage, spiller, at ville søge den hele Forklaring eller blot Hovedforklaringen i saa danne processuelle Hensyn. Som det netop saatræffende siges af Tybjerg (S. 68): »Saa snart en saadan Bevisbyrde-Regel tydelig og klart foreligger, skærpes jo derved den i selve Situationen liggende Opfordring til Bevissikring i betydelig Grad».
    Skønt Forf. selv anfører denne Passus, har han dog paa Grund af sin ensidig logiske Indstilling vanskelig ved helt at fatte den. For en juridisk Logiker synes nemlig umulig A (Opfordringen til Bevissikring) at kunne være Aarsag til B (Bevisbyrdereglen) og samtidig B at kunne have en medbestemmende Virk-

442 H. MUNCH-PETERSEN.ning paa A. Men en realistisk Jurist er klar over Sammenspillet mellem de forskellige Retsregler og den Tilbagevirkning, de til en vis Grad udøver paa hinanden, og han vil da intet unaturligt finde i ogsaa paa dette Omraade at finde dette Vekselspil bekræftet. Og den Forfatter, der gennem mangeaarig praktisk Erfaring ret er trængt ind i dette Livets Spil, vil, ikke mindst paa dette saa »praktisk» bestemte Retsomraade, have helt andre Betingelser for at yde noget af Gehalt og varig Værdi end den, der uden saadant dybere Kendskab ad rent logisk Vej søger at ræsonnere sig til Sammenhængen, og som derfor maaske nok ved blændende Dialektik for et Øjeblik kan betage Læserne, men i Virkeligheden byder Stene for Brød.
    Forf. gaar imidlertid i sit Angreb paa Tybjerg videre endnu. Han nedsabler ikke blot hans »Bevissikrings»-Teori, men han søger ogsaa at lægge en Bombe under hele det Grundlag, hvorpaa den hviler. Det skal overhovedet blot være en grov Misforstaaelse og et atavistisk Tilbagefald til gamle Naturretsdoktriner, naar Tybjerg ser Formaalet for Processen i Almindelighed og for Bevisbyrdereglerne i Særdeleshed i at sikre den materielle Rets Gennemførelse. Det betyder nemlig at gøre de materielle Retsregler til Selvøjemed med fuldkommen Tilsidesættelse af deres sociale Funktion.
    Her fristes man til omvendt at spørge: Hvis ikke Processen og altsaa ogsaa de processuelle Bevisbyrderegler skal tjene til Rettens Gennemførelse, hvad skal de da overhovedet tjene til? Processen er jo i sig selv kun en formel Mekanisme, Bevisbyrdereglerne af rent abstrakt Natur, deres nærmere Indhold og Bestemmelse faar de netop først gennem de konkrete Retsforhold, som de gaar ud paa at ordne og fastslaa. Retsplejen er for saa vidt altid kun sekundær i Forhold til den materielle Retsorden som den principale.
    Naar Forf. ikke kan se denne saa selvfølgelige Ting, men straks stempler dem, der sætter den materielle Rets Gennemførelse som Maalet, som gammeldags Naturretsjurister, kan jeg ikke finde nogen anden Forklaring, end at han, for at sige det rent ud, er blevet uheldig paavirket af sin ældre Kollega LUNDSTEDT. Ligesom denne har han indladt sig paa at kritisere dansk Retsvidenskab uden at være trængt tilstrækkelig ind i dennes Væsen og Grundkarakter og derfor ogsaa, uden at have gjort sig visse fundamentale Forudsætninger, hvorpaa den bygger, klar.

EN TEORI OM BEVISBYRDEN. 443    En gammelkendt Sandhed er saaledes hos os den Sætning, at Retsreglerne ikke har noget Formaal i sig selv, men at deres Betydning alene beror paa den Indvirkning, de udøver paa Samfundslivet. Denne Sandhed blev allerede for over 100 Aar siden — næsten et halvt Hundrede Aar, før v. Jhering i Tyskland slog til Lyd for den samme Opfattelse — gennem ANDERS SANDØE ØRSTED'S fremragende Forfatterskab slaaet saaledes fast i vor Retsliteratur, at hos os overhovedet ingen kunde falde paa at bestride den. Den er gaaet saaledes over i Blodet paa enhver dansk juridisk Forfatter, at han underforstaar den som en Selvfølgelighed, men ikke udtaler den, da han derved vilde stemple sig som den, der serverede Banaliteter og godtkøbs »common places». Naar jeg f. Eks. selv for en Menneskealder siden (i Indledningsbemærkningerne til min Doktordisputats om »Løftet og dets Causa») fandt Anledning til at betone denne Retsvidenskabens realistiske Opgave, skyldtes det kun, at den abstrakt klingende Titel maaske kunde vække Mistanke om, at jeg havde fornægtet den. Men ellers kan man overfor en dansk Forfatter, der beskæftiger sig med praktiske juridiske Spørgsmaal — og hertil hører efter hævdvunden dansk Retsopfattelse Bevisbyrdelæren par excellence — trygt gaa ud fra, at denne reale Side ved Sagen er i Orden.
    Det er paa en fuldkommen Miskendelse heraf, at Lundstedts Angreb paa den danske Jurisprudens beror, idet han, hver Gang en Forfatter udtaler en vis Retssætning uden straks at tilføje noget om dens sociale Aarsager og Virkninger, ser en Fornægtelse af disse, og det er i Virkeligheden en lignende Forsyndelse, som vor Forfatter her ved sin Kritik af Tybjergs Lære gør sig skyldig i.
    Naar saaledes Forf. bebrejder Tybjerg, at han opstiller den materielle Rets Virkeliggørelse som Formaal for Bevisbyrdereglerne, da jo i saa Fald de materielle Retsregler maatte være »självändamål», gaar han ud fra et formalistisk Begreb om Ret, der laa Tybjerg saa fjernt som vel tænkeligt. Ifølge dennes realistiske Grundopfattelse gik han ud fra Rettens sociale Funktion som selvsagt, og naar han talte om Rettens Virkeliggørelse, var dette kun et forkortet Udtryk for Fyldestgørelsen af Samfundsformaal, som den paagældende Retsregel er bestemt til at tjene. Opnaaelsen af dette Maal sker dels direkte, naar samtlige Forudsætninger for den materielle Retsregels Anvendelse fore-

444 H. MUNCH-PETERSEN.ligger oplyst, dels indirekte derigennem, at man, naar dette ikke er Tilfældet, ved Hjælp af Bevisbyrdereglerne ordner Forholdet saaledes, at dog i saa mange Tilfælde som muligt Lovens sociale Formaal sker Fyldest.
    Forf. anfører til Illustration af sin Opfattelse nogle Eksempler. Loven om Ansvar for Skade ved Automobilkørsel paalægger i visse Tilfælde Føreren eller Ejeren Bevisbyrden for, at Føreren ikke har Skyld i Skaden. Forklaringen til denne Regel ligger efter Forf.'s Formening ikke deri, at Dommen i de Tillælde, hvor det virkelige Forløb ikke bliver opklaret, med størst mulig Sandsynlighed falder ud paa samme Maade, som om der var vundet fuld Klarhed; dette har ikke nogen selvstændig Betydning (men altsaa dog maaske nogen indirekte Betydning!). Men da Erstatningsreglens Nytte beror paa dens Tilbagevirkninger i Form af Prævention mod Uagtsomhed og Sikkerhed for at faa Erstatning i Tilfælde af Skade, maa Spørgsmaalet blive: Behøves en saadan Skærpelse af Erstatningsreglens Effektivitet, som den anførte Bevisbyrderegel medfører, for at Erstatningsreglen skal kunne udfylde sin Samfundsopgave? Lignende Synspunkter formenes at gøre sig gældende ved Bestemmelsen i § 23 i den fællesnordiske Lov om Køb, der ved Køb af en bestemt Ting paalægger Sælgeren Bevisbyrden for, at Forsinkelsen ikke kan tilregnes ham. Ogsaa for denne Bevisbyrdeforskrift maa Hovedforklaringen ses i selve de Formaal, som Erstatningsreglen er bestemt til at tjene. Eller hvilken Betydning vilde vel Reglerne om Forstrækningsaftaler faa, om der ikke dertil knyttedes paa den ene Side den Regel, at Laangiveren har Bevisbyrden for, at Forstrækningen er kommet i Stand, og paa den anden Side den Regel, at Laantageren har Bevisbyrden for Betalingen?
    Alt dette vilde Tybjerg sikkert ganske kunne have underskrevet, ja det falder egentlig nøje sammen med Udviklinger, der findes rundt omkring i hans Skrift. Det er ikke rigtigt, at Tybjerg, saaledes som Forf. S. 25 omskriver hans Anskuelse, skulde have betegnet Anvendelsen af Bevisbyrdereglerne som »Retsordenens Falliterklæring». Han siger kun, at den til en vis Grad forudsætter Retsplejens Fallit, idet Reglerne først træder i Funktion, naar Processen ikke har formaaet at løse den Opgave til Sagens fulde Oplysning, der naturlig paahvilede den. Han betoner netop atter og atter Bevisbyrdereglernes positive Be

EN TEORI OM BEVISBYRDEN. 445tydning til at sikre de materielle Retsreglers Effektivitet og Praktikabilitet og derigennem Opfyldelsen af deres sociale Funktion — ganske som Forf. gør det.
    For saa vidt eksisterer der altsaa i Virkeligheden slet ingen Divergens mellem Tybjerg og hans Kritiker. Kun, hvis den sidste ved de »sociale Virkninger», som Bevisbyrdereglerne skulde fremme, maatte tænke paa andre end dem, der er hjemlede ved den gældende Lovgivning, saa at han f. Eks., hvis en Lovbestemmelse efter hans Opfattelse ikke tjente Samfundsnytten men var skadelig for Samfundet, kunde tænke paa at sabotere den ved Hjælp af Bevisbyrderegler, vilde et Modsætningsforhold komme frem. Man vilde da ogsaa kunne tale om en »naturretlig» Opfattelse af Bevisbyrde-Spørgsmaalet, idet Bevisbyrdereglerne kom til at tjene subjektive Ideer hos den enkelte Forfatter i Stedet for de af den objektive Retsorden anerkendte Formaal. Men en saadan Bebrejdelse for at drive forældet Naturret vilde da ganske vist ikke ramme den angrebne Forfatter, men hans Kritiker.
    Jeg skal slutte, som jeg begyndte, med at anerkende min unge Kollegas Talent og utvivlsomme videnskabelige Begavelse. Men jo mere man anerkender disse Egenskaber, desto mere maa man føle sig interesseret i, at han ikke forøder dem ved at lade sig vildlede af den formelle Logiks Lygtemænd i Stedet for som sin eneste Ledestjerne at tage den Livets Fakkel, der alene kan føre til den sande juridiske Erkendelse.