"EN TEORI OM BEVISBÖRDAN."

 

    I Svensk Juristtidning har min uppsats "En teori om bevisbördan", som utgjorde en förstudie till en inom kort utkommande avhandling om bevisskyldigheten, blivit föremål för tvenne recensioner, först en av doc. NIAL (1930 s. 355 ff.), sedan en av prof. MUNCHPETERSEN (1930 s. 439 ff.). I avhandlingen har jag bemött prof. Munch-Petersen. Doc. Nial skall jag bemöta här.
    Doc. NIALS recension innehåller en mängd oriktiga uppgifter, till följd varav kritiken hänger i luften. För att belysa detta skall jag först taga recensionens början i betraktande, mening för mening.
    1. Sedan doc. Nial presenterat mig såsom den där är "på jakt efter naturrättsliga tankegångar i rättsvetenskapen", heter det: "I det härskande föreställningssättet om bevisbördeproblemet — för vilket föreställningssätt han tar TYBJERGS avhandling 'Om Bevisbyrden' (1904) såsom representativ — anser han sig också ha funnit vad han söker. Utgående från en naturrättslig inställning har, menar han, den härskande rättsåskådningen fått en skev uppfattning om bevisbördereglernas faktiska betydelse och därigenom föranletts att uppställa bevisbörderegler, som inte kunna försvaras ur rationell synpunkt." Allt detta är oriktigt. Min avsikt med uppsatsen var icke att undersöka "det härskande föreställningssättet om bevisbördeproblemet" överhuvudtaget. Det hade varit orimligt att vilja göra detta allenast på grundval av Tybjergs arbete. Den som känner till litteraturen om bevisbördan vet, att det finns flera skarpt divergerande åsikter i ämnet. Det är visserligen så, att hela den moderna bevisbördeläran utgår från vissa gemensamma förutsättningar. Men av dessa förutsättningar har det dragits högst olika konsekvenser. Till förebyggande av sådana misstolkningar som doc. Nials angav jag på sid. 1 syftet med undersökningen på följande sätt: "Syftet med undersökningen är att pröva, om det överhuvudtaget är möjligt att med utgångspunkt från den vanliga rättsåskådningens förutsättningar, på den till synes naturliga väg som Tybjerg valt (kurs. här), komma fram till några rationella principer för vad man kallar bevisbördans fördelning." Tybjergs teori togs såsom representativ för "en vanlig och viktig tankegång", (s. 1) ej för "det härskande föreställningssättet". — Vidare säges ingenstädes i uppsatsen, att "den härskande rättsåskådningen" "föranletts att uppställa bevisbörderegler,

som inte kunna försvaras ur rationell synpunkt". Resonemanget rör sig om huruvida Tybjerg karakteriserat grunden för bevisbördereglerna riktigt.
    2. Härefter fortsätter doc. Nial: "Det naturrättsliga i den härskande uppfattningen ligger enligt förf. däri, att 'man utgår ifrån att det finnes en i och för sig bestående rätt, en naturlig rättvisa, vars förverkligande människor emellan är rättsordningens högsta uppgift, och tillika identifierar den 'materiella rätten' med denna naturliga rättvisa'. Processens uppgift ser man sålunda i den naturliga rättvisans förverkligande, och från denna naturrättsliga utgångspunkt söker man lösa bevisbördeproblemet." Doc. Nial framställer här saken så, som om mina uttalanden gällde "den härskande uppfattningen" överhuvudtaget. Detta är, såsom nyss påvisades, felaktigt. Citeringen är vilseledande. Läsaren tror otvivelaktigt, att jag fällt ett allmänt omdöme av innehåll att "man utgår ifrån att det finnes en i och för sig bestående rätt" etc. De citerade orden förekomma verkligen i uppsatsen. Men där står: "Endast om (kurs. här) man utgår ifrån" etc. (s. 23). Här föreligger sålunda en hypotetisk sats. Den ingår såsom ett led i ett resonemang, varigenom jag söker vinna en psykologisk förklaring av Tybjergs ståndpunkt. Doc. Nial bryter loss denna sats ur dess sammanhang och gör om den till en allmänt affirmativ sats om "den härskande uppfattningen". Man fattar ingalunda alltid förhållandet mellan bevisskyldigheten och den materiella rätten så som Tybjerg gör. Därför kan det som säges om Tybjerg ej generaliseras.
    3. Därpå heter det: "Att det på detta sätt ligger en naturrättslig åskådning till grund för den vanliga uppfattningen om bevisbördeproblemet är ett obevisat påstående." Givetvis. Men påståendet har icke framställts. Jag har sökt visa, att det hos Tybjerg finnes två olika tankegångar, som han icke skiljer åt. Den ena tankegången leder i cirkel. Den andra tankegången förutsätter, att ändamålet med den positiva rättsordningen överhuvud måste vara "den materiella rättens förverkligande". Däri ligger alt den naturliga rättvisans förverkligande måste förutsättas vara hela rättsordningens yttersta ändamål (s. 19 — 27) Denna argumentering angående Tybjergs ståndpunkt, som styrkes med belägg ur dennes arbete, ignorerar doc. Nial. I stället söker han visa, att en löst skisserad "allmän uppfattning" icke är naturrättslig.
    Härefter uppehåller sig doc. Nial relativt utförligt vid min tes att man icke rätteligen, såsom Tybjerg gör, kan betrakta användningen av bevisbördereglerna såsom en nödfallsutväg, en rättskipningens bankruttförklaring. Att man icke kan göra detta beror enligt min mening framför allt därpå, att bevisbördereglerna äro absolut nödvändiga för varje ordnad rättskipning. Doc. Nial gör här gällande, att jag skulle gjort mig skyldig till en quaternio terminorum. Mitt resonemang, som endast delvis återges i recensionen, är, något förtydligat, följande. För att få en klar uppfattning av bevisbördereglernas betydelse bör man göra det tankeexperimentet, att de bort-

eliminerades ur rättsordningen. Vad skulle följden därav bli? Man brukar bestämma innebörden av reglerna om bevisbördan så, att de avgöra vilkendera parten som får nackdelen av att ett visst faktum ej blir fastställt i processen. Exempel: att käranden är bevisskyldig med avseende å det avtal, varpå han grundar käromålet, betyder att han förlorar processen, om ej avtalets tillkomst blir fastställd. Detta är nackdelen. Tager man nu bort bevisbördereglerna, blir konsekvensen den, att käranden icke blir utsatt för denna nackdel, därför att avtalets tillkomst icke blir fastställd. Han förlorar med andra ord icke processen på den grund att avtalets tillkomst icke blivit fastställd. Omvänt har han då ingen fördel av att avtalets tillkomst blir fastställd. Bevisbördereglernas bortlagande skulle alltså leda till att det överhuvudtaget saknade betydelse om ett faktum bleve fastställt i processen eller ej. Domaren skulle allenast ha att döma på grund av vad som verkligen inträffat. Det vore likgiltigt hur mycket därav som bleve fastställt i processen. Tankeexperimentet visar sålunda, att bevisbördereglernas borttagande skulle leda till ohållbara konsekvenser. Domaren behövde vara allvetande för att kunna fylla sin funktion. Med detta resonemang ville jag fästa uppmärksamheten på att det måste ligga något fel i Tybjergs allmänna syn på bevisbördereglerna. Doc. Nial säger att den självklara satsen att domaren skall ta hänsyn till fastställda (relevanta) fakta inte har det ringaste med bevisbördeproblemet att göra. Detta är ett stort misstag. Att domen skall grundas på vad som blivit fastställt i processen hänger på det närmaste ihop med bevisbördereglerna. Det är dessa regler som ange betydelsen av att ett faktum blir fastställt, resp. icke fastställt i processen. I mitt resonemang finnes ingen quaternio terminorum. Ordet nackdel användes endast i en betydelse, nämligen i betydelsen nackdelen av att förlora processen. Motsvarande gäller om ordet fördel. Betydelsen framhålles klart och tydligt i uppsatsen (s. 8). Doc. Nial konstruerar upp en dubbelbetydelse, emedan han resonerar på grundval av den gamla läran om en särskild juridisk eller formell sanning. Enligt denna lära innebär bevisskyldigheten att motsatsen till den bevisskyldiga partens påstående "anses" sann, om det faktum, för vilket han är bevisskyldig, ej blir fastställt (jfr avhandlingen s. 31—41). Det är därför som doc. Nial kan tala om "den rent processrättsliga fördelen av att ett utav parten åberopat men ej styrkt faktum i processen betraktas som om det vore fastställt" och vidare om att stundom fakta "i enlighet med bevisbörderegler behandlas såsom fastställda". Även om man bygger på den formella sanningen har det emellertid ingen mening att betrakta "den rent processrättsliga" fördelen av att ett faktum "anses" fastställt (ehuru ingen utredning om detsamma presterats) såsom något annat än fördelen av att vinna processen. Den reella fördelen för den icke bevisskyldiga parten är under alla omständigheter att han vinner processen. Den reella nackdelen för den bevisskyldiga parten är att han förlorar.
    Slutligen berör doc. Nial min kritik av en hos Tybjerg mycket

central tanke, som innebär att man skall lägga bevisbördan på den part som har haft mest "Opfordring til Bevissikring". Kritiken går ut på att Tybjergs resonemang leder i en cirkel. Det beror nämligen framför allt på bevisbördereglerna, vem som har mest anledning att på förhand försäkra sig om bevisning rörande ett visst faktum. Doc. Nial tycks ge mig i huvudsak rätt härutinnan, men anser att jag går för långt och säger därom: "Situationer torde kunna tänkas, i vilka efter all sannolikhet en part skulle ha förskaffat sig bevis om ett visst faktum, fastän någon klar regel om att han har bevisbördan för detta faktum inte finns." Doc. Nial omnämner icke, att denna invändning blivit på förhand bemött i uppsatsen. Det heter där s. 13 f.: "Emellertid kunde följande tänkas bli anfört till försvar för det kritiserade resonemanget. När man med hänsyn till en eventuell process i tid förser sig med bevisning, så behöver man ej ha någon viss bestämd bevisbörderegel i tankarna. Oavsett hur det står till med bevisbördan — vilket allmänheten ej i detalj kan känna till — har en försiktig person, när han inlåter sig på rättshandlingar, anledning skaffa sig bevis, så snart detta kan tänkas få praktisk betydelse. Därför skulle den "Opfordring til Bevissikring", varom Tybjerg talar, icke behöva förutsätta, att vederbörande räknar med någon viss regel för bevisbördan. Givetvis är det nu riktigt, att man oavsett alla regler om bevisbördan i åtskilliga situationer har anledning att försäkra sig om bevisning. Orsakerna härtill kunna vara mångahanda, t. ex. att man icke vill riskera att få sken av att göra ett ohemult bestridande, att man icke vill riskera att motpartens påståenden trots allt skola komma att anses rikliga o. s. v. Allt detta innebär emellertid blott, att en försiktig man tryggar sig mot alla eventualiteter. Men däri kan man omöjligen finna någon ledning för en fördelning av bevisbördan. Ur denna synpunkt kunna ju båda parterna ha anledning att säkra bevisning. Försåvitt det finnes en särskild anledning för endera parten att säkra bevisningen, så beror detta på att han har bevisbördan för faktum i fråga. Därför kan aldrig anledningen att säkra bevisning anföras såsom grund för någon viss fördelning av bevisbördan."
    Doc. Nials egna reflexioner om bevisbördan, som äro mycket ytliga, ha berörts i avhandlingen (s. 133, 157).
    Upsala, sept. 1930.
 

Karl Olivecrona.