SKILJEMÄN ELLER "GODE MÄN"?

 

AV

 

PROFESSOR HADAR BERGLUND.

 

I.

 

Då en författare redogör för skiljemannainstitutet, brukar han sällan underlåta att påpeka, att det finns med skiljemannaförfarandet besläktade institut, som icke få förblandas med detta. Ett dylikt om skiljemannaförfarande påminnande förfarande föreligger t. ex. då byggherre och byggnadsentreprenör påkalla tredje mans medverkan att som sakkunnig göra ett uttalande om ändamålsenligheten av visst tillvägagångssätt vid byggnadsarbetet. Här kan vara fråga om ett verkligt skiljemannaförfarande, men omständigheterna kunna vara sådana, att man måste uppfatta förhållandet på ett annat sätt. Man brukar vid den gränsläggning, som här behöver göras mellan å ena sidan skiljemannaförfarande och å andra sidan sakkunnig- eller "godmansförfaranden", hänvisa på att vid de senare vore fråga om fastställandet av vissa för ett rättsförhållande relevanta faktiska förhållanden: gode mannen hade att uttala sig endast om faktiska frågor men icke om rättsverkningarna av de fakta han konstaterat. Ofta vore situationen den, att parterna i ett avtal (t. ex. ett entreprenadkontrakt) lämnat en lucka öppen för närmare komplettering genom tredje mans sakkunniga uttalande (jfr FREY1 s. 64—5). Skiljemannen skulle däremot ha att lösa en rättstvist, hans uttalande skulle sålunda icke hänföra sig blott till fakta utan framför allt till

 

1 I förkortad form åberopad litteratur: A. FREY, Skiljemannainstitutet enligt finsk civilprocessrätt, Hfors 1911; K. HELLWIG, System des Deutschen Zivilprozessrechts, II, Leipzig 1912; E. KALLENBERG, Svensk civilprocessrätt, bd I och bd II, Lund 1917—1929; W. KISCH, Der Schiedsmann im Versicherungsrecht, Mannheim 1924; K. J. D. SCHLYTER, Rättsfråga och sakfråga i högsta instans, Kbhvn 1928; O. WOLFF, Die rechtliche Natur der Arbitrageklausel, Leipzig 1910.

126 HADAR BERGLUND.de ur dessa fakta härledda rättsverkningarna, och uttalandet vore föranlett av att en verklig tvist om parternas rättsförhållande uppkommit. Huvudsynpunkten är, att gode mannen får sig tilldelad en mer begränsad uppgift än skiljemannen. Härmed vill man emellertid icke säga, att eftersom en tredje mans prövning av en så begränsad uppgift alltid är ett godmansförfarande, den under inga omständigheter kan ha skiljemannaförfarandets form; vad man vill säga är närmast det, att godmansförfarandet i princip är något annat än skiljemannaförfarande och därför följer skiljemannaförfarandets regler blott då parterna uttryckligen avtala därom och då allenast i den omfattning som deras avtal ger vid handen.
    I tysk rätt har man sökt lägga dessa synpunkter till grund för lagstiftning. I den tyska försäkringsavtalslagen den 30 maj 1908 (VVG) heter det i § 64 (under rubriken skadeförsäkring): Om enligt försäkringsavtalet särskilda förutsättningar för försäkringsanspråket eller ock skadas storlek skola fastställas genom gode män (sakkunnige, Sachverständige), så är deras fastställelse icke bindande, om densamma uppenbarligen avsevärt avviker från det verkliga sakläget. I § 184 (under rubriken olycksfallsförsäkring) heter det i nära anslutning till nu återgivna bestämmelse: Om enligt försäkringsavtalet särskilda förutsättningar för försäkringsanspråket eller måttet av den genom olyckshändelse orsakade minskningen i förvärvsförmåga skola fastställas genom gode män (Sachverständige), är fastställelsen icke bindande, om den uppenbarligen avsevärt avviker från det verkliga sakläget. Dessa bestämmelser äro absoluta.
    De nu i korthet refererade reglerna stå i samband med de bestämmelser, som återfinnas i den tyska civillagboken (BGB) §§ 317—19 och som handla om s. k. unvollkommener Vertrag. Stadgandena här avse den situation som uppstår, då parter i ett avtal åt utomstående tredje man överlämnat att fastställa en avtalsprestation (t. ex. vid köp priset). Man har då, heter det i lagen, att in dubio utgå från att fastställelsen skall ske på grundval av skälighetsprövning (nach billigem Ermessen). Parterna äga klandra fastställelsen under åberopande av misstag, hot eller svek. Skall fastställelsen grundas på skälighetsprövning, är den meddelade fastställelsen icke förpliktande för parterna, därest den är uppenbart obillig.
    Som motsats mot det godmansförfarande vi mött i VVG

SKILJEMÄN ELLER "GODE MÄN"? 127§§ 64, 184 och BGB §§ 317—19 står skiljemannaförfarandet, reglerat genom civilprocesslagen (ZPO), vars §§ 1025—48 motsvara den svenska skiljemannalagen (SkjmL). Den civilrättsliga regleringen av godmansförfarandet har alltså medvetet ställts i motsats mot en processrättslig reglering av skiljemannaförfarandet. Härmed har åtminstone formellt motsättningen kommit till klart uttryck.
    I fråga om de sakliga olikheterna mellan det tyska godmansförfarandet och skiljemannaförfarandet faller i första rummet i ögonen olikheten med avseende å det i förfarandet meddelade utlåtandets bindande kraft. För skiljedomen gäller, att den omedelbart vinner laga kraft (jfr ZPO § 1040), vilket betyder, att skiljedomen icke kan frånkännas giltighet i andra fall än då formella fel äro för handen (motsvarande ogiltighets- och klandergrunderna i SkjmL §§ 20—21) och följaktligen icke kan klandras på materiella grunder. I fråga om godmansutslaget gäller däremot, som vi funnit, att det kan angripas även på grunder, som ligga utanför ramen av berörda formella fel: enligt VVG om utlåtandet uppenbarligen avsevärt avviker från det verkliga sakläget, och enligt BGB om fastställelsen är uppenbart obillig, varjämte som klandergrunder nämnas misstag, hot och svek. Olikheterna mellan godmansförfarandet och skiljemannaförfarandet sträcka sig emellertid vida längre. Den tyska teorien understryker mycket starkt de skiljaktigheter som ligga däri, att det ena förfarandet har materiell, det andra processuell natur. Till domstol instämd svarandeparts invändning, att den omstämda saken hör under skiljemäns prövning, är en processuell invändning i egentlig mening, närmare bestämt en processhindrande invändning (ZPO § 274). Motsvarande invändning, att en fråga hör under gode mäns prövning, är en materiell invändning och innebär i själva verket, att svaranden ingår på svaromål i sak. Åberopandet i process av fälld skiljedoms innehåll är en invändning om res judicata eller åtminstone en denna närstående invändning, åberopandet av ett fällt godmansutslag innefattar endast påpekandet, att en materiell förutsättning för det omtvistade anspråket antingen är för handen eller icke är för handen, beroende på vilket innehåll godmansutslaget har. Skiljedomen är slutligen — efter ett föregående domstolsbeslut, ZPO § 1042 — grundval för exekution, god-

128 HADAR BERGLUND.mansutslaget däremot icke, något som är en följd redan av dess innehåll, eftersom detta icke rör ett anspråk utan blott en förutsättning för ett sådant (jfr HELLWIG s. 104-5, 123, 125, KISCH s. 106, 109).

 

II.

 

    I svenska försäkringsavtal finnas ofta intagna klausuler, som vid tillämpning av tysk rätt skulle falla under bestämmelserna om godmansförfarande i VVG. Här må återges följande klausul i ett olycksfallsförsäkringskontrakt: "§ 22. Uppstår tvist om ersättning, skall tvisten avgöras genom skiljedom, när frågan gäller, huruvida och i vilken grad invaliditet förorsakats såsom omedelbar följd av olycksfallet utan medverkan av förutvarande eller senare inträdda sjukdomar eller sjukdomsanlag, eller huruvida och i vilken grad övergående arbetsoförmåga under läkarbehandlingen omedelbart förorsakats av olycksfallet. — Har hemställan om skiljedomsförfarande icke blivit till bolaget ingiven inom trettio dagar, efter det vederbörande underrättats om bolagets beslut, anses beslutet godkänt utan skiljedom. Har däremot sådan hemställan ägt rum inom nämnda tid, utses skiljenämnd, bestående av tre läkare, av vilka ingen haft den skadade under behandling, och skall i övrigt gällande lag om skiljemän äga tillämpning på skiljedomsförfarandet. — Vardera parten bekostar sin skiljeman, under det att ordförandens honorar och andra för skiljenämndens sammanträden uppkomna kostnader delas lika mellan parterna. Skiljenämnden sammankallas av bolaget och skall skriftligen avgiva sitt utlåtande. — § 23. Uppstår annan tvist än sådan, som omförmäles i § 22 här ovan, hänskjutes denna tvist till domstols avgörande. —"
    Ur de allmänna villkoren i en brandförsäkringspolis hämta vi följande värderingsregler. Försäkrat föremåls värde före och efter en brand skall, om någondera parten det fordrar, utrönas genom värdering av sakkunniga skiljemän, av vilka vardera parten väljer en och de sålunda valda utse en tredje. Det åligger part, sedan motparten skriftligen underrättat honom om sitt val, att inom åtta dagar därefter underrätta motparten om sitt val. Härefter följa föreskrifter om värderingens verkställande, värdenas specificerande och kostnaderna för förrättningen. Slutligen säges: I övrigt lände lagen om skiljemän till efterrättelse.

SKILJEMÄN ELLER "GODE MÄN"? 129    Föremålet för "skiljemannaprövningen" enligt nu återgivna klausuler är som vi se frågan, huruvida invaliditet resp. övergående arbetsoförmåga förorsakats av olycksfall, frågan om storleken (graden) av invaliditeten resp. arbetsoförmågan och slutligen frågan om försäkrat föremåls värde före och efter brand. I intetdera fallet är det försäkringsanspråkets egen existens, som skall av tredje mannen fastslås eller förnekas, utan föremålet för prövningen är antingen en enstaka förutsättning för detta anspråks existens eller någon omständighet som är avgörande för anspråkets siffermässiga storlek.
    Doktrinen och den tyska försäkringslagstiftningen sammanstämma som redan antytts däri, att motsättningen skiljemannaförfarande — godmansförfarande skall med avseende å förfarandets föremål närmast motsvaras av motsättningen anspråk (rättsförhållande) — förutsättning för anspråket. Anspråket uppfattas som en rättslig situation, vilken av en rättssats knutits till vissa faktiska omständigheter, rättsfakta. Ifråga om försäkringsförhållandet äro dylika rättsfakta t. ex. försäkringsavtalets ingående, premiens erläggande och inträffat försäkringsfall; dessa fakta utlösa försäkringsanspråket och kunna därför benämnas dess förutsättningar. Underställes försäkringsanspråket domstols prövning, kommer denna att först inriktas på dessa rättsfaktas existens, därefter följa deras subsumtion under tillämplig rättssats och den ur subsumtionen framgående slutsatsen, resulterande i anspråkets fastställande eller underkännande. Distinktionen skiljemän—gode män kan mot bakgrunden av dessa iakttagelser bestämmas så, att skiljemännens prövning är av principiellt samma slag som domstolens, utmynnande i en dom över själva anspråket, men att gode männens prövning omfattar blott någon enstaka punkt inom "sakfrågans" eller "bevisfrågans" område. Exempel på prövning av "faktum" i denna mening av förutsättning för ett anspråk ger oss den ena av ovan återgivna klausuler, då däri talas om fastställande av huruvida invaliditet eller arbetsoförmåga uppstått genom olycksfall. Exemplet visar, att talet om prövning av faktum icke får förstås så, som skulle denna prövning alltid eller ens vanligen ge till resultat, att gode mannen blott framlägger en berättelse om en ren iakttagelse av ifrågavarande faktum (t. ex. att en olyckshändelse för den försäkrade medfört viss skada: förlust av två fingrar).

 

9 — Svensk Juristtidning 1931.

130 HADAR BERGLUND.Prövningsresultatet är i stället en mer eller mindre vittgående slutsats, som gode mannen med stöd av erfarenhetssatser och kanske rättssatser drager från det iakttagna faktum. (Ex: Förlusten av två fingrar är ett bestående framtida men, som nedsätter arbetsförmågan, alltså föreligger invaliditet. Skadans orsak är viss olyckshändelse, sjukdom med annat ursprung har icke tillstött. Slutsats: Invaliditeten är en följd av ifrågavarande olyckshändelse). Det har träffande sagts, att skillnaden mellan dylika slutsatser rörande faktum och den slutsats, som domaren i sista hand drager rörande själva anspråket, mera är av kvantitativ än av kvalitativ art (WOLFF s. 21. Jfr SCHLYTER s. 7—13, 90—95).
    Det är tydligt, att frågan huruvida invaliditet uppstått kan besvaras utan att samtidigt fastslås invaliditetens grad och därmed medelbart försäkringsanspråkets siffermässiga storlek. Såtillvida ligger ju alltid i fastslåendet av invaliditetens existens ett uttalande om graden att denna åtminstone något överstiger 0. En närmare fixering av invaliditetsgraden kan emellertid, ehuru naturligt sammanhörande med fastställande av att invaliditet uppkommit, göras till föremål för en särskild förrättning, en uppskattning. Denna innebär icke en prövning av förutsättningar, fakta, i samma mening som nyss, ehuruväl den ändå blir att i processuellt avseende hänföra till prövningen av en sakfråga och resultatet stundom framstår som en förutsättning för ett anspråks existens (jfr nedan under IV). Karakteristiskt för uppskattningsförfarandet är emellertid, att det i princip icke berör förutsättningarna och att gode mannens subjektiva synpunkter erbjudas större spelrum än vid en prövning av dessa.
    I överensstämmelse med det ovan anförda indela vi i det följande godmansförfarandena i två grupper, den ena omfattande prövning av faktum i först angiven mening, den andra uppskattningar eller värderingar. Det må med avseende å värderingsförfarandet tilläggas, att därigenom ofta medelbart eller omedelbart bestämmes storleken av en avtalad prestation, och att detta förfarande då tillhör eller åtminstone står mycket nära det som åsyftas i BGB §§ 317—19.
    Sedan vi nu med utgångspunkt från föremålet för tredje mannens prövning sökt belysa, vilka förfaranden det är som man i första rummet kan såsom godmansförfaranden uppställa som skiljemannaförfarandets motsats, blir vår närmaste

SKILJEMÄN ELLER "GODE MÄN"? 131uppgift att söka besvara frågan, huruvida denna företrädesvis på utländsk lag och teori grundade distinktion har någon betydelse i svensk rätt. Bedömes godmansförfarandet i någon av dess former hos oss på annat sätt än ett vanligt skiljemannaförfarande?
    Till de bestämmelser om skiljemannaförfarande, vilka återfinnas i SkjmL, ansluta sig som bekant föreskrifter om skiljedoms exigibilitet i UL § 46, varjämte i praxis utbildatsregler för behandlingen i process av invändningen om skiljeavtal (jfr RB 16:2, RB 16:3 och RB 25:3). Om vi nu vilja betrakta skiljemannainstitutet, omfattande berörda regler, som ett helt, måste vi nog konstatera, att institutets samtliga regler icke gå att tillämpa på godmansförfarandet. Ett uttalande, där tredje man fastslår en viss invaliditetsgrad men i övrigt har att lämna frågan om försäkringsgivarens betalningsskyldighet obesvarad, kan icke gärna bli föremål för exekution. Att söka tillämpa RB 16:2—3 på invändningen om att viss för utgången av en process relevant värdering skall ske genom gode män måste föra med sig svårigheter. Detta är emellertid icke nog för att vi skulle våga draga slutsatsen, att även SkjmL vore otillämplig å förfarandet. Den logik, som man måste inlägga i rättsordningen, torde icke kräva, att vi för godmansförfarandet fasthålla ståndpunkten: av skiljemannainstitutets reglering allt eller intet. Även om UL § 46 eller RB 16:2 icke går att tillämpa, kan SkjmL gälla. Ett sådant antagande har starka skäl för sig. Även godmansförfarandena äga stor praktisk betydelse och kunna icke gärna umbära laglig reglering, och eftersom vi icke äga några allmänna regler om dessa förfaranden, har man behov av att falla tillbaka på SkjmL.
    Antagandet, att SkjmL kan vara tillämplig å godmansförfarandet, förutsätter till en början, att SkjmL själv icke uppställer några direkta hinder härför. Redan i lagens första § ställes man emellertid inför frågan, huruvida lagens sätt att ange föremålet för skiljeavtal icke utesluter prövning av faktum och värderingar. Skiljeavtal kan enligt lagen ingås rörande "fråga av tvistemåls beskaffenhet, varom förlikning kan träffas". Detta uttryck bör sammanställas med regeln, att föremål för domstolsprocess kan vara endast ett rättsförhållande (ett anspråk) men icke en allenast faktisk fråga (KALLENBERG I s. 876). Åsyftar nu formuleringen i SkjmL sistnämnda regel och vill säga, att föremål, för skiljeavtal kan vara blott sådan

132 HADAR BERGLUND.fråga, som kan vara processföremål? Ett jakande svar skulle tydligen utesluta godmansförfarandenas begränsade prövningsobjekt från att kunna bli föremål för skiljeavtal. Svaret på vår fråga bör emellertid bli, att den citerade formuleringen icke får ges den nu ifrågasatta tydningen. Redan det omständliga uttryckssättet "fråga av tvistemåls beskaffenhet" ger intryck av att man velat undvika en begreppsbestämning, som täcker begreppet processföremål, och detta intryck förstärkes av paragrafens fortsättning. I praxis synes man i varje fall då det rör värderingsfrågor icke ifrågasätta annat än att de kunna göras till föremål för verkliga skiljeavtal, se NJA 1898 s. 499, 1902 s. 27 och 1905 s. 476.
    För faktas vidkommande kvarstår dock det spörsmålet, huruvida därom "förlikning kan träffas", vilket lagen uppställer som villkor för skiljeavtalets föremål. Om fakta i process säger man, att de äro föremål för erkännande eller att de äro ostridiga, men man säger icke, att parterna förlikts om dem. Även om emellertid ordet förlikning icke ofta uppträder i detta sammanhang, torde dock själva saken kunna förekomma, på sätt här nedan under III B skall utförligare beröras. Faktum såsom föremål för skiljeavtal ger nämligen upphov till frågor, som tarva ytterligare utläggning.
    Frågan huruvida SkjmL in dubio är att tillämpa å de former av godmansförfarande vi här syssla med är emellertid i första rummet en fråga om huruvida utslagets bindande kraft skall bestämmas enligt SkjmL §§ 2, 20—21. Besvaras den frågan jakande bör, vill det synas, därmed anses fastslaget, att SkjmL i sin helhet är tillämplig, d. v. s. att godmansförfarandet i svensk rätt är att betrakta som en form av skiljemannaförfarande. Det är nämligen på denna punkt, frågan om den bindande kraften, den stora olikheten föreligger mellan den tyska rättens godmansförfarande och dess skiljemannaförfarande (se ovan under I), och det är denna punkt som även i svenskspråkig litteratur framhäves på tal om olikheterna mellan skiljemannaförfarande och godmansförfarande. Sålunda inhämtar man hos FREY (s. 65), att godmansutslaget skiljer sig från skiljedomen därigenom, att det icke är definitivt bindande för parterna, även om de förbundit sig att rätta sig därefter, utan kan klandras på grund av objektiv obillighet. GRANFELT uttalar, att gode männens slutsatser normaliter ej äro definitivt bindande (finsk lag om skiljemannaförfarande, 1929, s. 4).

SKILJEMÄN ELLER "GODE MÄN"? 133III.

 

    A. Det har ingalunda varit svensk rätt främmande att söka använda den distinktion, som drager en gräns mellan å ena sidan fastställande av ett anspråks existens och å andra sidan uppskattningen av dess storlek, värderingen. De legala bevisregler, som behärskat vår process, ha ofta medfört svårighet för en kärande i ett skadeståndsmål att bevisa en liden skadas storlek, medan det varit lättare för honom att styrka, att skadan verkligen inträffat. Ofta, särskilt förr, har domstolen då valt utvägen att i sin dom blott fastslå skadeståndspliktens existens men hänskjuta bestämmandet av skadeståndsbeloppet till gode män (jfr JA XIX s. 459, Naumann 1866 s. 523, NJA 1882 s. 25). Till grund för denna fördelning av prövningsuppgiften ligger tydligen just ifrågavarande distinktion.
    Lagkommittén och äldre lagberedningen hade upptagit samma synpunkt på det sätt, att man föreslog anordnandet av en särskild skadeståndsnämnd, som skulle omhänderha värderingen, sedan domstol fastslagit ett skadeståndsanspråks förhandenvaro. Denna "särskilda nämnd" slog igenom på expropriationsrättens område, men ett försök att införa densamma i sjörätten, "dispaschnämnden", övergavs vid tillkomsten av 1891 års sjölag. I äldre lagberedningens förslag förekommer den särskilda nämnden i ett annat sammanhang, som ådagalägger den teoretiska samstämmigheten mellan ovan framförda synpunkter och beredningens tankegång. Ett köpeavtal kan vara ingånget utan att priset blivit bestämt, och parterna kunna ha avtalat, att priset skall fastställas av tredje man. Fallet är som nämnts ett sådant som enligt tysk rätt går in under BGB §§ 317—19. Äldre lagberedningen uppehåller sig i förslaget till handelsbalk kap. 1 § 1 vid denna möjlighet, och i anslutning härtill heter det i en följande paragraf: Hava köpare och säljare åt tredje man uppdragit att bestämma betalningen för det köpta, och kan ej den bestämmelse på sådant sätt vinnas, varde betalningen, där tvist om dess belopp uppstår, bestämd av särskild nämnd enligt 28 kap. rättegångsbalken (i beredningens förslag). Värderingsförfarandet har, som vi sålunda finna, varit på väg att utbildas till ett självständigt institut i vår rätt under formen av värdering genom särskild nämnd, men utvecklingens resultat har slutligen blivit, att den sär-

134 HADAR BERGLUND.skilda nämnden som en undantagsföreteelse upptagits blott inom vissa speciella rättsområden (jfr ExprL 12/5 1917 §§ 21, 38—40 och L 12/5 1917 om fastighetsbildning i stad kap. 1 §§ 30—31). Enligt förslagen skulle nämndens beslut till efterrättelse lända, och däri fick följaktligen ändring icke sökas. Denna regel har bibehållits ifråga om expropriationsnämndens uppskattning, numera dock med vissa modifikationer (ExprL §§ 45 och 47).
    Ett värderingsförfarande i vår mening möta vi vidare i nyttjanderättslagens bestämmelser om arrendesyn (kap. 2 §§ 10—13). För att framhålla den begränsade omfattningen av synemännens prövning använder lagen uttryckssättet, att synen skall tjäna till bevisning om fastighetens skick. I lagberedningens motivering för synereglerna uttalas, att utanför synemännens kompetens faller att draga rättsliga slutsatser och ingå på bedömande av frågan om ömsesidiga rättigheter och förpliktelser. Som ett tänkbart alternativ till synevärderingen nämner beredningen vanligt skiljemannaförfarande, men beredningen understryker därvid, att skiljemannaalternativet icke vore det naturliga. Här avsåges nämligen icke att slita en redan uppkommen tvist, utan här gällde det att undvika konflikt. Dessa uttryck hänvisa på den inom doktrinen dragna gränsen mellan godmansförfarande och skiljemannaprövning. I motsats mot expropriationsnämndens uppskattning blir synenämndens värdering icke från början bindande, synen kan klandras vid domstol, inom viss tid, och först om klandertiden försittes blir synen "gällande".
    Reglerna om expropriationsnämndens uppskattning och arrendesynen äro som lätt inses föga ägnade att generaliseras. I båda fallen är fråga om ett av lag föreskrivet förfarande och icke en frivillig, på avtal grundad förrättning. I det ena fallet blir värderingen från början bindande, i det andra fallet icke. Emellertid torde sistnämnda iakttagelse ge oss en hållpunkt för bedömandet av det på avtal grundade godmansförfarandet. Vi torde nämligen vara berättigade att som en allmän regel för värderingsutslags bindande kraft uppställa den, att vår lag allenast, eller åtminstone huvudsakligen, känner blott två alternativ, nämligen dels det från början definitivt bindande avgörandet, dels det materiellt klander underkastade avgörandet. En granskning av de på spridda ställen i lagstiftningen införda bestämmelserna om legal skiljedom,

SKILJEMÄN ELLER "GODE MÄN"? 135där värderingsfrågor dominera, bekräftar detta antagande (jfr å ena sidan ExprL § 101 och VattenL kap. 4 § 6, å andra sidan SjöL § 331, L 19/6 1919 om flottning § 12, L 27/6 1896 om rätt till fiske § 20 och L 14/6 1907 om nyttjanderätt kap. 2 § 8). Vi skola i vad rör värderingsutslag svårligen ur lagen kunna framhämta något oomtvistligt exempel på den mellanform av bindande kraft, som godmansutslaget enligt doktrinen skulle representera och som måste innefatta något mer än det bevisvärde, vilket ett värderingsutslag naturligtvis kan äga trots föreliggande materiell klandermöjlighet. Ur motiven till sjölagen kan däremot möjligen utläsas, att uppskattning genom av myndighet förordnade besiktningsmän (jfr SjöL § 332) borde ges ett visst tillskott utöver vanligt bevisvärde (jfr NJA 1900 s. 3).
    Det ena av de två alternativen för värderingsutslagets bindande kraft sammanfaller i princip med vad som gäller för en vanlig skiljedom. Det andra alternativet låter utslaget få samma verkan som en skiljedom grundad på skiljeavtal med förbehållen klanderrätt (SkjmL § 2:2). Om det på avtal grundade värderingsutslaget icke skulle in dubio falla under gruppen bindande utslag, skulle det tydligen med vårt resonemang falla under gruppen materiellt klander underkastade utslag. Det senare strider emellertid mot tendensen i praxis, belyst genom ett rättsfall, refererat i NJA 1925 s. 29. Enligt ett arrendekontrakt skulle värderingar och syner på grund av uttrycklig klausul "hållas av tre gode män, av vilka jordägarna utse en, arrendatorn en och dessa två den tredje". Tvist uppkom, huruvida synemännens värdering skulle bedömas enligt reglerna för arrendesyn, d. v. s. vara underkastad materiellt klander, eller betraktas som bindande skiljedom. Ehuru synemännens uppgift, såvitt man kan se av referatet, var identisk med vanliga synemäns och parterna själva undvikit att kalla synemännen för skiljemän, ha domstolarna icke upptagit yrkandet om ändring i gode männens uppskattning, ty parterna ansågos ha avsett att vid synerna förekommande frågor skulle hänskjutas till avgörande av synemännen med befogenhet enligt gällande skiljemannalag. Trots att parterna tydligen varken hänvisat till denna lag eller utfäst sig att nöjas, och möjlighet fanns att i detta speciella fall subsumera förfarandet under arrendelagens syneregler, har man betraktat värderingsutslaget som en vanlig skiljedom.

136 HADAR BERGLUND.Man är berättigad att ur det anförda draga slutsatsen: avtal om uppskattningsfrågors hänskjutande till tredje mans avgörande uppfattas i vår rätt utan vidare som skiljeavtal. SkjmL blir tillämplig, utslaget blir en bindande skiljedom. Och det torde icke finnas skäl att göra undantag för de fall, som ovan berördes i samband med äldre lagberedningens förslag, nämligen då vid köp prisets bestämmande överlämnats åt tredje man. ALMÉN yttrar härom, att parternas mening antingen kan vara, att den sålunda utsedde skall ha fullkomligt fria händer vid prisets bestämmande eller att han skall bestämma det inom skäliga gränser. (ALMEN, Om köp och byte I, 1924, s. 79—80). Detta i anslutning till BGB §§ 317—19 gjorda uttalande bör enligt här utvecklade mening ersättas med nyss angivna slutsats: prisets hänskjutande till tredje man är ett skiljeavtal. Det vill synas, som skulle denna regel i vissa avseenden bidraga att tillrättalägga den fråga, som omtvistades i NJA 1913 s. 553. Med vad nu yttrats har förf. frånträtt en tidigare uttalad åsikt (BERGLUND, Om skiljeavtal och skiljedom, 1920, s. 19).
    B. I fråga om god mans prövning av en förutsättning för ett anspråk, ett faktum, må uppmärksamheten fästas på ett lagrum, som visserligen numera är upphävt men icke desto mindre väl lämpar sig att belysa de spörsmål vi nu stå inför. I lagen 3/5 1867 ang. efterbildning av konstverk § 7 stadgades: "Bestrider den, som tilltalad är, att efterbildning ägt rum; äge rätten, där så nödigt prövas, infordra yttrande i ämnet från akademien för de fria konsterna, där ej parterna å båda sidor skjuta frågan under gode män och utfästa sig att nöjas åt deras yttrande därutinnan. I ty fall uppställe rätten den eller de frågor, som av gode männen besvaras skola." Denna bestämmelse överflyttades i stort sett oförändrad till den lag i samma ämne som gavs 28/5 1897 § 11. Stadgandet har haft en förebild i UB 4: 15, där särskild utfästelse att nöjas åt skiljemäns beslut gjordes till förutsättning för utmätning därå. Det är naturligtvis anmärkningsvärt, att kravet på sådan utfästelse kvarstod i 1897 års lag, ty 1887 års skiljemannalag hade ju redan infört presumtionen, att parternas underlåtenhet att förbehålla sig klanderrätt skulle uppfattas som utfästelse att nöjas. Vad som här vid första påseendet kan förefalla vara ett redaktionsfel skall emellertid vid närmare övervägande befinnas vara uttryck för

SKILJEMÄN ELLER "GODE MÄN"? 137en riktig tanke. Kravet i 1897 års lag på utfästelse att nöjas får sin förklaring just i den omständigheten, att föremålet för godmansprövningen är ett faktum och icke ett anspråk.
    Redan i det föregående är påpekat, att man endast sällan på tal om parters förhållande till ett dem emellan relevant faktum använder uttrycket förlikning rörande faktum. I process kan faktum genom parternas sammanstämmande förklaringar bli ostridigt, men däri ligger icke någon förlikning i vanlig mening (jfr KALLENBERG II s. 35). För en sådan erfordras, att parternas förklaringar ge uttryck för en dispositionsvilja, d. v. s. att de önska fastställa faktum såsom sig emellan gällande på visst sätt utan hänsyn till det verkliga sakläget i syfte att därigenom medelbart disponera över ett till detta faktum knutet rättsförhållande. I allmänhet äro parternas förklaringar rörande fakta icke att uppfatta på sistnämnda sätt, utan de avse blott att återge det verkliga sakläget. På motsvarande sätt bör saken ses, då parter till tredje man (god man, sakkunnig) överlämna att pröva ett faktum. Presumtionen är här för att parterna i tredje mannens uttalande om faktum icke önska lägga mer än de vanligen lägga i sitt eget uttalande därom, de önska i allmänhet blott ett rent sakkunnigutlåtande, vars juridiska betydelse ligger i dess bevisvärde utan något extra tillskott av bindande kraft. Men omständigheterna kunna visa, att parterna vid faktums hänskjutande till tredje mans prövning ådagalagt en dispositionsvilja i nyssnämnda mening, och då finnes intet hinder för att detta hänskjutande uppfattas som ett verkligt skiljeavtal, resulterande i en bindande skiljedom med faktum som föremål. En omständighet som visar, att parterna velat tillmäta godmansutlåtandet sådan betydelse, är just, att de förklara att de skola åtnöjas därmed eller att de skola vara bundna därav. Däri måste ju nämligen ligga underförstått, att utlåtandet har betydelse för ett mellan parterna bestående rättsförhållande och att de med avseende å detta äro beredda att draga de konsekvenser, som följa av det av gode mannen fastställda faktum.
    I fråga om faktum uppställa vi alltså satsen: hänskjutande av ett sådant till god mans prövning är ett skiljeavtal, om parterna utfäst sig att nöjas åt hans utlåtande; där sådan utfästelse icke föreligger, beror det på omständigheterna, om parternas hänskjutande har erforderlig dispositiv karaktär och

138 HADAR BERGLUND.därför kan uppfattas som skiljeavtal. En omständighet som skapar presumtion för skiljeavtal är t. ex. den, att parterna kombinerat klausulen om faktums prövning med en skiljedomsklausul på sådant sätt, att prövningen i båda fallen tydligen är avsedd att underkastas samma villkor. Om skiljenämnd sålunda skall bedöma "huruvida och i vilken grad" invaliditet orsakats, och klausulens senare del enligt vad ovan anförts såsom åsyftande en uppskattning är ett skiljeavtal, bör den också till sin förra del, frågan "huruvida", vara det. Bestridas skall emellertid icke, att en rakt motsatt slutledning är tänkbar, nämligen den, att uppskattningen förlorar sin karaktär av skiljemannaförfarande och ställes under samma villkor som gälla prövningen av faktum där denna icke visas bygga på parternas dispositionsvilja. Sistnämnda slutsats står dock icke väl tillsammans med den svenska rättens obestridliga tendens att i största möjliga omfattning bereda plats för skiljemannainstitutet. Ett rättsfall, som stöder vårt antagande, att faktums hänskjutande till gode män i samband med utfästelse att nöjas är att bedöma som skiljeavtal, återfinnes i NJA 1918 s. 478. En skiljenämnd hade där att fastställa sammanhanget mellan en olyckshändelse, som drabbat olycksfallsförsäkrad person, och dennes därefter timade död.

 

IV.

 

    Att vi i det föregående rubricerat vissa former av godmansförfarande som skiljemannaförfarande och förklarat SkjmL därå tillämplig medför emellertid, som redan antytts, icke med nödvändighet, att även övriga för skiljemannainstitutet gällande bestämmelser gå att tillämpa. Närmast angår spörsmålet invändningen om skiljeavtalet och skiljedomens exigibilitet (RB 16: 2, 16:3, 25:3, UL § 46). Detta spörsmål förtjänar en vida mer ingående framställning än som här kan bestås det; här nedan följa likväl i korta drag några synpunkter därå.
    Antag, att part i ett kontrakt (t. ex. försäkringstagare) till domstol instämmer sitt anspråk mot medkontrahenten (försäkringsanspråket) utan iakttagande av en i kontraktet intagen klausul, att visst faktum som förutsättning för anspråket (huruvida invaliditet uppstått) skall prövas av skiljemän. Svarandens (försäkringsgivarens) invändning, att klausulen

SKILJEMÄN ELLER "GODE MÄN?" 139skall beaktas, är att bedöma som invändning om ett skiljeavtal med den instämda tvisten som föremål, d. v. s. invändningen skall framställas inom den i RB 16: 2 angivna tid, och den medför vid bifall käromålets avvisande. I negativ riktning medför alltså klausulen en verkan vida utöver sitt eget innehåll: den anger sig omfatta ett faktum, men avvisandet drabbar hela målet, d. ä. själva anspråket. Huvudskälen för dessa påståenden äro, att domstolen icke bör så länge klausulen är i kraft meddela dom över det instämda anspråket, och att det erforderliga skiljemannaförfarandet på grund av den formulering SkjmL § 1:2 fått icke kan företagas utan att hela målet nedlägges, varav lärer följa, att ett gillande av invändningen för att möjliggöra skiljemannaförfarandet måste draga med sig målets avvisande.
    Medan nu omhandlade invändning om skiljemannaprövning av faktum kan behandlas som en processhindrande invändning, torde invändningen, att enligt parternas avtal en uppskattning eller värdering skall företagas av skiljemän, följa reglerna för vanliga invändningar i rättegång. Domstolen kan nämligen här, även om invändningen gillas, med fördel döma i huvudsaken, utan hinder av att värderingen ännu icke skett. Att SkjmL § 1: 2 i visst fall intill rättegångens avslutande förhindrar värderingsförfarandets igångsättande utgör följaktligen intet skäl för domstolen att avvisa målet. Otvivelaktig är väl saken icke, men då man i praxis tillåtit domstol fastslå ett instämt anspråks existens men lämna uppskattningen åt gode män utan att parterna därom tidigare avtalat (jfr RB 24: 2 p. 2), bör enahanda förfaringssätt kunna äga rum i anslutning till ett parternas avtal. Denna tankegång kan genomföras t. ex. i fråga om ett instämt skadeståndsanspråk, då frågan om skadans existens står utom tvist men svaranden dels bestrider, att han har att svara för skadan, dels gör invändning mot det yrkade skadeståndets storlek under åberopande av en värderingsklausul. Om däremot svaranden bestrider, att skada över huvud taget inträffat — en skada vars storlek skulle framgå av skiljemäns uppskattning — är det tänkbart, att domstolen ej anser sig kunna utan stöd av skiljemännens värdering fastslå skadeståndsanspråkets existens; här blir värderingens resultat i viss mening förutsättning för anspråkets egen tillvaro. Om i det förra av dessa två typfall invändningen om värdering behandlas som en materiell in-

140 HADAR BERGLUND.vändning, vars gillande medför nyss angivna resultat, bör motsvarande invändning i det senare fallet också ges samma behandling och dess gillande medföra, att käromålet förklaras icke kunna för det närvarande bifallas. Här är alltså icke fråga om ett processuellt avvisande, här kan man icke tillämpa RB 25: 3 och ej heller, ifråga om tidpunkten för invändningens framställande, RB 16: 2.
    Hänskjutes genom samma skiljeavtal till skiljemän såväl fråga om faktum som värdering på sådant sätt, att frågorna synbarligen avsetts skola undergå prövning i ett sammanhang (frågan huruvida och i vilken grad invaliditet uppkommit), bör klausulen vara odelbar även i invändningsavseende, och det synes vara naturligast, att man då å klausulen i dess helhet tillämpar de vanliga reglerna rörande invändning om skiljeavtal. Detta betyder, att klausulens senare del underställes samma regler som enligt vad ovan anförts gälla för dess förra del. En följd härav blir bl. a., att svarandens underlåtenhet att inom den i RB 16: 2 stadgade tid framställa invändning om klausulens tillämpning avskär möjligheten för honom att längre fram under processen framkomma med invändning om att klausulen skall tillämpas i vad den avser värdering.
    En skiljedom, vilken i likhet med de här omhandlade icke fastslår att ett anspråk består, kan icke anses exigibel enligt UL § 46. Ett rättsfall som belyser detta spörsmål refereras i NJA 1902 s. 27. Skiljenämndens hela uppgift var här "att åsätta ett skäligt pris och värde på" viss ersättning, och utlåtandet slutar också med angivandet av vissa belopp. På grundval av denna handling förordnade KB om verkställighet, och hovrätten gjorde ej ändring. Dessa båda instanser företrädde alltså en annan mening än den ovan framställda. Högsta domstolen ansåg skiljedomen ogill på formella grunder, varför den icke kunde verkställas, och kan härigenom måhända anses ha undvikit att taga ståndpunkt till den fråga, som här intresserat oss. Det riktiga torde emellertid vara att förneka skiljedomar av detta slag omedelbar exigibilitet men framhålla deras betydelse som grund för en fullgörelsetalan vid domstol (jfr NJA 1898 s. 499).