ISRAEL MYRBERG. Om statstjänstemäns oavsättlighet, en rättsdogmatisk undersökning. Sthm 1930. Akad. avh. (Uppsala). A.-B. Nordiska Bokh. VIII + 216 sid. Kr. 6.00.

 

    Förf., som sedan länge haft och fortfarande har fast befattning inom justitiedepartementet, har trots den härmed förenade tjänstgöringen funnit tid och tillfälle att fullfölja ett redan i studieåren vid universitetet fattat beslut att genom fördjupade vetenskapliga studier vinna juridisk doktorsgrad. Den avhandling, som förf. i detta syfte publicerat, har också lett till målet och man måste giva sitt oreserverade erkännande åt den sega energi och det vetenskapliga intresse, varom dess fullbordande bär vittne. Härtill kommer, att själva ämnet för avhandlingen har en stark aktualitet, ej blott genom det rättsfall, vartill densamma formellt anknyter men som för förf. knappast varit anledning och än mindre grund till ämnesvalet, utan främst därigenom att frågan om oavsättligheten icke kan skjutas åt sidan i det ständigt fortgående administrativa organisationsarbetet.
    Avhandlingen har av förf. betecknats såsom "en rättsdogmatisk

undersökning", men denna beteckning är knappast adekvat, då framställningen varken principiellt eller systematiskt tagit hand om ämnet, utan snarast ger dels en deskriptiv redogörelse för praxis och rådande uppfattningar inom ämbetsverken, dels ock en kritisk undersökning av vissa viktigare spörsmål, vartill ämnet och praxis givit anledning. Ur litteratursynpunkt bör erkännas, att förf., såsom av noterna framgår, studerat en omfångsrik samling vetenskapliga arbeten, även om dessa i ej ringa utsträckning äro av äldre datum och numera i viss mån föråldrade, d. v. s. utan större betydelse för de moderna tankeströmningarna och de moderna stats- och förvaltningsrättsliga problemen. Även i punkter, där den nyare svenska litteraturen kunde ge anledning till diskussion, har förf. icke alltid beaktat densamma, såsom exempelvis då han behandlar frågan om disciplinärförfarandet och domstolsförfarandet (sid. 9—18, särskilt s. 14 ff.) Sina principiella synpunkter på de olika frågor, förf. behandlar, har han i huvudsak från den berömde finske forskaren Rob. Hermanson, som han måhända väl blint följer. Vid användningen av källor och citat ådagalägger förf. i regel den största noggrannhet och samvetsgrannhet och det material ur praxis, som förf. samlat och sammanställt, torde i det väsentliga vara fullständigt och måste, tillika med förf:s framställning därav, även vid framtida behandling av ämnet beaktas. Däremot synas mig de båda bilagor, varmed förf. utökat sitt arbete, icke motiverade: den ena ger en översikt av utländsk rätt i fråga om domstolsbefogenhet att pröva författningars grundlagsenlighet, men skiljer sig icke från de i kommittébetänkanden vanliga motsvarande översikterna av utländsk rätt, vilka normalt sakna allt vetenskapligt intresse; den andra behandlar frågan om äganderättens s. k. grundlagsskydd, vilket förf., efter min tanke utan all grund ens "rent historiskt", anser äga sammanhang med oavsättligheten och vilket dessutom i realiteten alldeles icke förefinnes, då grundlagen över huvud varken reglerat eller sökt reglera de medborgerliga rättigheterna eller ens haft dem och allra minst äganderätten till något slags föremål.
    Vad själva avhandlingen angår, har förf., vid sin analys av RF § 36 och därtill anknuten praxis, visserligen beaktat, men icke tillräckligt hållit i sär de båda moment, som oavsättligheten avser, nämligen entledigandet och tvångsförflyttningen: i fråga om entledigandet kan RF § 36 icke anses i minsta mån rubbad genom utvecklingen, varemot i fråga om tvångsförflyttningen frågan härom givetvis tarvar en ingående undersökning, vilken dock icke kan leda till något säkert resultat, om ej de båda momentens inbördes förhållande, vilket icke är ett identitetsförhållande, fullt klargöres ur rättslig synpunkt, något som icke genom avhandlingen skett, vilken i huvudsak koncentrerats kring tvångsförflyttningsproblemet — den ifrågasatta tvångspensioneringen förtidsvis efter prövning in casu beror uppenbarligen för sitt rätta bedömande i första hand av svaret på frågan, om den är att anse som entledigande eller som en tvångsförflyttning, och en sammanblandning av begreppen kan här få nog

så betänkliga konsekvenser. Likaså saknar man i förf:s framställning det, för en uttömmande undersökning, nödvändiga särskiljandet av avsättning efter rannsakning och dom genom domstol och genom administrativ myndighet: förf. anser tydligen det senare fallet alldeles otänkbart och ställer det emot rannsakning och dom, som han förututsätter — men ej visar — kunna ske allenast judiciellt d. v. s. genom domstol, något som emellertid ingalunda är vare sig självklart eller visst, helst i betraktande av den omfattande administrativa jurisdiktion, som i Sverige förefanns ännu vid 1809 års regeringsforms tillkomst. Frågan om avsättning genom disciplinärförfarande hade förtjänat en närmare utredning ur även andra synpunkter än dem förf. nu anlagt och i samband därmed ej minst frågan om de s. k. disciplinstraffens verkliga juridiska karaktär.
    Förf. ger en utförlig utredning av begreppet statstjänsteman, varmed han avser statliga befattningshavare i allmänhet. Det vore riktigare att här använda beteckningen befattningshavare, vilket är fullt neutralt, under det att begreppet statstjänsteman i och för sig måste ställas emot begreppet statsämbetsman, även om dessa begrepp i moderna författningar och i språkbruket, såväl populärt som tekniskt, ingalunda hållas så åtskilda som vederbör; i en vetenskaplig utredning om oavsättligheten blir ett dylikt särskiljande ofrånkomligt, därest utredningen skall bliva fullständig. Med fullt fog avvisar förf. teorien om befattningsförhållandets principiella grundande på ett avtal, ehuru han medger möjligheten även av ett sådant, och betonar i princip skarpt tillsättningsaktens statliga ensidighet. Men samtidigt påstår förf., att härvid förutsättes befattningshavarens uttryckliga eller tysta samtycke, och skiljer därför mellan befattningshavare och personer, t. ex. värnpliktiga, vilkas tjänsteplikt grundas direkt på lag: i verkligheten är det dock ingen skillnad mellan dessa, bortsett från vissa olika utbildningsvillkor, liksom det å andra sidan blir rätt så svårt att finna en hållbar skillnad mellan avtal och tyst eller uttryckligt samtycke — förf:s egen redogörelse för utländska litteraturståndpunkter i denna fråga ger fullgod bevisning härom. Förf. synes icke hava tillräckligt beaktat skillnaden mellan det faktum, att samtycke i regel kan anses vara för handen, och detta faktums rättsliga relevans för befattningsförhållandets uppkomst; efter min mening saknar samtycket sådan relevans, såsom bl. a. torde framgå därav att, om någon med eller utan sitt samtycke av K. M:t tilldelas en befattning, han icke utan vidare kan ignorera detta, utan lärer vara nödsakad begära sitt entledigande, där han ej vill böja sig: huruvida han kan i rättslig väg tilltvinga sig ett sådant, behöver sin särskilda undersökning, som ej här kan lämnas. Icke heller kan jag dela förf:s mening, att det med en befattning förenade arbetet är utan betydelse för befattningshavarebegreppet; tvärtom föreligger en högst väsentlig skillnad mellan befattningar, som avse utövande utåt av statsmakt, och sådana som icke göra detta. De senare förekomma inom affärsverken men vore okända 1809, och det borde undersökas, huruvida de

samma över huvud innefattas i RF § 36; för min del är jag därom mycket tvivelsam, då den omständigheten, att man numera betecknar såsom ämbets- eller tjänstemän även affärsverkens personal, icke i och för sig kan göra dem till ämbets- eller tjänstemän i grundlagens vare sig ursprungliga eller aktuella betydelse.
    Mot de resultat, vartill förf. kommit beträffande gränsdragningen mellan statliga befattningshavare och sådana hos kyrkan, kommunerna m. fl., kunna åtskilliga invändningar och erinringar göras, väsentligen sammanhängande därmed, att förf. antingen icke ingått på någon principiell utredning utan nöjt sig med en kasuell och måhända låtit så att säga befattningshavarnas egen mening om deras rätta ställning få en alltför stor vikt eller, där han, såsom t. ex. beträffande kyrkan, universiteten och akademier, berört principfrågan, anslutit sig till uppfattningar som knappast äro hållbara eller som i allt fall icke grundats på en nog inträngande analys. Vad åter angår de egentliga statliga befattningshavarne, är förf:s utredning i fråga om fullmaktsbefattningarnas undanträngande till förmån för konstitutorial och förordnanden synnerligen värdefull, när man vill lära känna det nuvarande författningsläget, men däremot knappast slutgiltig, när det gäller den vetenskapligt kritiska granskningen av dessa författningars innebörd. Om förf. med ledning av det material, han sammanbragt, hade verkställt en principanalys av instituten fullmakt och konstitutorial och därjämte utöver detta ingått på en undersökning av begreppen ämbete, tjänst och annan befattning, skulle sannolikt åtskilligt mera kunnat vinnas än nu blivit fallet. Av stort intresse är visserligen redogörelsen för konstitutorialets utveckling och frågan om dess hänförande under RF § 36, men någon slutgiltig framställning av rättsinstitutet har icke åstadkommits. Även i fråga om förflyttning av fullmaktshavare ger förf. en synnerligen uttömmande redogörelse för författningar och praxis, men den principiella kritiken och analysen saknas; detsamma gäller beträffande frågan om pensionsväsendets inverkan på tillämpligheten av RF § 36; här hade funnits rika anledningar just till principutredningar.
    Förf:s undersökning av spörsmålet om sedvanerättens inverkan på RF § 36 inledes med en kort redogörelse för förf:s uppfattning angående förutsättningarna för en sedvanerätts uppkomst: för min del måste jag, då det gäller frågan om konstitutionell sedvanerätt, främst betona en av förf. icke berörd synpunkt, nämligen kravet på en viss praxis' obrutna fortsättande, utan att gensaga mot den samma rests från konstitutionsutskottets sida, oaktat utskottet vid sin protokollsgranskning haft upprepade anledningar att göra anmärkning mot de rådslag, som lett till denna praxis. Saknas denna förutsättning, kan det aldrig bli tal om någon sedvanerätts uppkomst; men denna sida av saken har förf. knappast beaktat. Det är visserligen sant, att det skulle kunna tyckas som om utfärdandet av lag eller förordningar eller reglementen, som giva andra regler än grundlag synes medgiva, vore en tillräcklig grund för en konstitutionell sedvanerätts uppkomst oberoende av konstitutionsutskottets-

granskningsverksamhet, men detta är endast skenbart riktigt, såsom en analys t. ex. av avlöningsreglementets förflyttningsbestämmelser ger vid handen: dessa bestämma visserligen befattningshavares skyldigheter i förhållande till K. M:t, men berättiga icke och kunna icke berättiga K. M:t att taga den makt i anspråk, som reglementet förutsätter för befattningshavarens underkastelseplikt, utan detta berättigande beror alltfort av grundlagen och av en, fullkomligt oberoende av avlöningsreglementet, möjligen uppkommen konstitutionell sedvanerätt. Därför kan jag heller icke medgiva, att, såsom förf. anser, befattningshavarna hava "en verklig rätt till inamovibilitet"; någon sådan subjektiv rättighet har RF § 36 icke stadgat blott därmed att Konungen förbjudits att avsätta eller förflytta dem. Denna fråga äger betydelse också med hänsyn till de rättsliga verkningarna av fullmaktsförbehåll: funnes det en rätt till inamovibilitet, kunde förbehållet möjligen erkännas som giltigt på den grund, att fullmaktens mottagande trots förbehållet inneburit ett eftergivande av rätten, men då detta icke är fallet, ligger det i sakens natur, att K. M:t icke kan med rättslig verkan emot grundlagen insätta några fullmaktsförbehåll, som begränsa inamovibiliteten. Då förf. ansluter sig till den fullt riktiga uppfattningen, att RF § 36 icke ger en dispositiv utan en tvingande rättsregel, blir denna ståndpunkt knappast förenlig med förf:s uppfattning av fullmaktsförbehållen och befattningshavarnas rätt, men desto mera med den här hävdade meningen.
    Den viktigaste specialfråga förf. behandlat är den om domstols rätt att pröva grundlagsenligheten av andra författningar. Förf:s framställning är synnerligen intressant och givande, även om jag icke kan i allo ansluta mig till den samma, särskilt när det gäller tillämpningen av den prövningsrätt som jag, lika med förf., anser svensk rätt numera medgiva domstolarna. Efter min mening har domstol rätt men ej plikt att ex officio pröva giltigheten ur grundlagssynpunkt av vilken författning det vara må, då denna åberopas eller eljest skulle tillämpas i ett hos domstolen anhängigt mål; plikt att pröva denna giltighet föreligger blott, när part antingen åberopar författningen eller påstår dess ogiltighet för så vitt detta påstående äger någon relevans i det behandlade fallet. Förf:s analys av H. D:s ståndpunktstagande i de olika fall, som där förekommit, kan jag icke heller helt godtaga; den hade förtjänat att fördjupas och mera kritiskt utformas, men den ger dock anledning till åtskillig eftertanke.
    Sammanfattar jag omdömet om förf:s arbete, synes mig klart, att förtjänsterna i detsamma överväga bristerna och att det, som boken ger, är i sig av det värde, att därmed fullt motiverats ej blott den doktorsgrad, förf. eftersträvat, utan också ett erkännande att avhandlingen gjort vår stats- och förvaltningsrättsligt vetenskapliga litteratur ett bidrag rikare.
    Uppsala i dec. 1930.

C. A. Reuterskiöld.