E. KALLENBERG. Svensk civilprocessrätt. Andra bandet. IV, V: 1,V: 2. Lund 1931—33. Gleerup. S. 525-1134. Kr. 8.00, 7.50, 5.00.

 

    Sedan ett år föreligger femte delen i andra bandet av prof. Kallenbergs stora arbete komplett. Därmed har den omfattande framställningen av bevisrätten blivit avslutad ¹.
    Utläggningen av de föråldrade bestämmelserna i 17 kap. RB är naturligtvis i viss mån en otacksam uppgift, då man väl nu kan hysa en förhoppning om att de inom en icke alltför avlägsen framtid skola ersättas av nya, sedan denna välbehövliga reform alltför länge uppskjutits till följd av den olyckliga sammankopplingen med den allmänna processreformen. Granskningen av de gällande reglerna har emellertid sin stora betydelse icke blott för de år som återståav deras tillämpning utan även för reformarbetet. Givet är dock att det som tilldrar sig huvudintresset i det föreliggande arbetet är författarens framställning av frågor som icke äro bundna vid den gamla lagtexten, såsom den legala bevisteorien och dess förhållande till den fria bevisprövningen, läran om bevisskyldigheten, det fria partsförhöret m. m.
    Med allt fog framhåller författaren (s. 627) det oriktiga i att säga att domaren enligt den legala bevisteorien var förpliktad att hålla ett faktum för sant under de förutsättningar som lagen bestämde. Idén om en sådan förpliktelse kommer icke till uttryck i de klassiska framställningarna av den legala bevisteorien och är ju för övrigt absurd. Men det är icke heller riktigt att karakterisera den legala teoriens innebörd på det sättet, att domaren vore förpliktad att oavsett sin övertygelse behandla ett faktum såsom sant under de eller de omständigheterna. Den legala bevisteorien var ursprungligen en vetenskaplig teori, närmast att jämföra med våra dagars vittnespsykologi. Skillnaden ligger i metodernas olikhet. Medanvår tids vetenskap bygger på erfarenhetsrön, litade medeltidens till auktoriteterna. Ord av Jesus och apostlarna samt satser i den romerska rätten bildade de viktigaste stöden för kunskapen på detta område. Den kanoniska rättens lära om notorieteten utgick exempelvis från 1 korintierbrevet 5 kap. Paulus fällde där, till kroppen frånvarande, men till anden närvarande, domen över en korintier, som förövat incest, och överlämnade honom åt satan till köttets fördärv. Att Paulus handlat riktigt var icke föremål för tvivel. Därmed var givet att en sanning kunde fastställas av domaren utan att någon bevisning behövde presteras. I vilka fall detta var möjligt

 

¹ Efter det denna artikel skrivits har ett häfte av sjätte delen utkommit, omfattande en avdelning av läran om domen (s. 1135—1225). En stor del av framställningen angår omröstning och röstberäkning. (Red:s anm.) 

skulle framgå bl. a. av utläggningar av det anförda bibelstället. Jesus åberopade (Joh. 8: 17) judarnas lag, enligt vilken det gällde såsom sant vad två människor vittnade. Därmed hade denna sats erhållit den högsta tänkbara bekräftelse. Det blev ett axiom att vad två människor sagt, det var sant. Sedan måste emellertid satsen i fråga, för att bli praktiskt användbar, utläggas så att den blev försedd med åtskilliga modifikationer, i det att icke alla personers vittnesmål tillerkändes denna betydelse o. s. v.
    Ur sådana källor och ur en sådan åskådning är den legala bevisteorien framsprungen. Den åsyftar att med stöd av auktoriteterna visa vad som fordrades för att åstadkomma sådan visshet (fides) som kunde läggas till grund för dom. Man trodde sig kunna bestämma denna visshet objektivt. Iudex debet iudicare secundum allegata et probata, non secundum conscientiam. Domaren såsom sådan blev en rättslig konstruktion. Vad som var sant för honom i hans egenskap av domare var något annat än vad som var sant för honom såsom privatman. Så fick man den juridiska eller formella sanningen, som tar sig uttryck i satserna »ut recta sit probatio, satis est, ut in forma non peccet, licet in materia deficiat» och »quod non apparet, esse non videtur» (MASCARDUS). Man rörde sig sålunda med en särskild slags sanning på det juridiska området, och bevisteoriens uppgift var att fastställa betingelserna för denna sanning. Den avser således icke vad domaren skall hålla för sant eller behandla såsom sant utan vad som är sant — ur juridisk synpunkt. När teoriens viktigaste satser småningom upptogos i lagstiftningen och deras ursprungliga grundval föll i glömska, blev namnet den »legala» bevisteorien berättigat.
    En utförlig framställning ägnas åt läran om bevisskyldigheten. Av intresse är härvid att konstatera hurusom författaren i fråga om grunden till bevisbördefördelningen och i fråga om bevisbördereglernas förhållande till den materiella rätten intager en väsentligt annan ståndpunkt än i uppsatsen »Några anmärkningar om bevisskyldighet och presumtioner med hänsyn till civilprocessen» (Tidsskrift for Retsvidenskab 1899). I denna skrift sökte författaren härleda bevisbördereglerna ur den materiella rätten. Bevisbördeproblemet skulle finna sin lösning i satsen att vardera parten är bevisskyldig för de fakta, som förutsättas för tillämpningen av den rättssats på vilken han stöder sig. Nu intager författaren den ståndpunkten, att problemet om bevisbördan helt och hållet är av processrättslig natur. Den ledande principen för bevisbördereglerna anges vara, att de skola inrättas på det sätt, att avgörandena i största möjliga antal fall träffa det materiellt rätta. I det följande uppställes såsom en huvudregel, att käranden skall styrka rättighetens uppkomst. Undantag göres icke ens för s. k. rättshindrande fakta, vilket förklaras därav att enligt författarens mening den bevisning angående frånvaron av sådana fakta, som åligger käranden, i regel skulle kunna anses utan vidare fullgjord i och med styrkandetav de rättsverkande fakta. Endast på lag och sedvanerätt kunna

 

enligt författarens mening undantag från huvudregeln baseras, alltså ej på principiella överväganden. Man får härav det intrycket, att författaren hyllar en mycket utpräglad Leugnungsteori. Konsekvensen av huvudregeln blir nämligen, att käranden är bevisskyldig föravtalets innehåll i dess helhet och alltså har att vederlägga påståenden från svarandens sida om att avtalet varit förbundet med villkor, att visst lägre pris avtalats när säljaren enligt 5 § köplagen kräver det icke oskäliga priset, o. s. v. Det torde emellertid kunna betvivlas att sådana regler stå i överensstämmelse med principen att främja materiellt riktiga avgöranden i största möjliga utsträckning. Man får dock icke upplysning om i vad mån författaren vill dra ut konsekvenserna. Framställningen hålles nämligen på det principiella planet utan upptagande av speciella frågor. I ett viktigt avseende deklarerar emellertid författaren ett undantag från huvudregeln. Han gör nämligen gällande, att käranden icke behöver vederlägga ett påstående av svaranden om att avtalet innehållit en klausul, varigenom en dispositiv avtalsregel satts ur kraft. Detta undantag är enligt recensentens mening synnerligen välgrundat. Emellertid torde det vara omöjligt att peka på någon sedvanerätt i sådant hänseende. Författaren anför icke heller någon dylik till stöd för sin mening utan åberopar lämplighetssynpunkter. Emot ett sådant förfarande torde icke kunna framställas någon berättigad anmärkning. Men metoden står icke i samklang med den förut uppställda grundsatsen att undantag från regeln att käranden skall styrka sin rätt måste stödjas på lag eller sedvanerätt. Man frågar sig ovillkorligen: om bevisbördan i detta avseende kan regleras efter praktiska synpunkter utan hänsyn till regeln att käranden skall styrka rättighetens uppkomst, varför skall man då icke förfara på samma sätt även i andra fall?
    I avseende å det fria partsförhöret understryker författaren partsutsagans grundläggande betydelse i en reformerad civilprocess. Med mycken styrka framhålles emellertid, att partsutsagan har sin väsentliga betydelse icke såsom bevismedel utan såsom medel att fixera status causae et controversiae samt inskränka behovet av bevisning. En utsaga av en part till hans egen förmån kan ej själv bevisa sanningen av sitt eget innehåll. Bevisvärde kan utsagan få endast genom sammanställning med andra fakta i målet och med omständigheterna vid dess avgivande. På grund av dessa synpunkter framhålles, att partsförhöret bör äga rum vid rättegångens början, innan bevisföringen vidtagit och att båda parterna böra höras. Härmed reduceras frågan om partsförhöret och sanningsplikten till sina rätta proportioner. Såsom författaren utvecklar, bör ett partsförhör av den antydda beskaffenheten lämpligen äga rum utan trycket av sanningsförsäkran eller straffhot. Därom borde knappast någon meningsskiljaktighet behöva råda. Frågan blir då blott den, om det är ändamålsenligt att dessutom anordna ett partsförhör under straffansvar rörande särskilda omständigheter. Ett sådant partsförhör får nödvändigtvis subsidiär karaktär. Sannolikt skulle ett dylikt institut,

 

om det infördes hos oss, få en tämligen ringa betydelse. Man torde nämligen kunna förutse att domarna liksom i Österrike och numera i Tyskland skulle dra sig för att använda detsamma.
    Om endast ena parten får höras under straffansvar, blir institutet endast en ny upplaga i reviderad form av partseden. Praktiskt sett skulle målet avgöras genom det beslut varigenom förhöret anordnades. När domaren en gång beslutat höra den ena parten under straffansvar, blir det mycket svårt för honom att efteråt desavouera denna part. Det kan ju icke förväntas att under förhöret några nya omständigheter skola framkomma, som låta partens uppgifter te sig mindre trovärdiga än förut. Att åter parten skulle ändra sina uppgifter när segern ligger inom räckhåll är icke sannolikt. Såsom skrämselmedel har nog straffet ganska ringa betydelse. Parten skall ju uttala sig just om sådana fakta, beträffande vilka, enligt vad han vet, bevisning ej kan åstadkommas; den föregående processen har tjänat till att undanröja all tvekan hos honom på denna punkt. Det är därför svårt att se hur detta partsförhör skall kunna utöva någon nyttig funktion. Däremot kan det lätt bli till skada. Det är fara värt att domaren på mer eller mindre lösa grunder (många berömma sig av sin fina näsa!) gissar sig till vem som har rätt och låter den parten höras under straffansvar. Förhörets effekt blir i dylika fall att det ger domaren en formell grund för att låta målet avgöras enligt gissningen i stället för enligt bevisbördereglerna.
    Man kan emellertid även tänka sig det subsidiära partsförhöret anordnat på det sätt att båda parterna underkastas förhör om samma förhållande. Detta system förordas av författaren ehuru med framhållande av dess mycket begränsade betydelse. Emellertid måste starka betänkligheter resas även mot en sådan anordning. Den gamla grundsatsen att ed ej må gå mot ed har goda skäl för sig. Ävenom ingen ed här skulle förekomma, blir dock den reella situationen densamma. Därest parternas under förhöret lämnade uppgifter gå i strid med varandra, kan det icke undvikas att den ene av dem genom domen i sina egna och i omgivningens ögon blir stämplad såsom en förbrytare — utan laga rannsakning och dom om den saken. Och vidare, finns det verkligen någon anledning att tro att domaren genom förhöret skulle få större möjlighet att bilda sig en uppfattning om sanningen i målet? Utsikterna härtill måste nog bedömas såsom mycket mörka, Skrämseln kan lika litet verka under detta system som under det andra. När parterna ställas emot varandra till förhör under straffansvar, eggas de rentav till att strama upp sig och stå vid vad de sagt. De måste ju inse att den som nu börjar vackla kan vara ganska säker på att förlora.
    Med det anförda ha endast några viktigare moment i det rikhaltiga innehållet kunnat flyktigt beröras. Arbetet har fogat en viktig del till ett imponerande byggnadsverk. De svenska juristernas tacksamhet bör vara desto större, som det finnes grundad anledning att antaga att verket inom en icke alltför avlägsen framtid skall stå färdigt. Karl Olivecrona.