PRÖVNINGEN AV LAGARS GRUNDLAGSENLIGHET I U. S. A.
AV
JUR. KAND. PETER A. FRIES.
(Winnipeg)
I sitt arbete »The American Commonwealth»1 framhåller JAMES BRYCE att ingen amerikansk institution väckt så mycket intresse i Europa eller givit upphov till så mycken diskussion och blivit föremål för så mycket missförstånd, beundran och kritik som Förenta Staternas högsta domstol. Omdömet gäller lika mycket om Förenta Staterna som Europa. Vad publiciteten angår må det vara nog att nämna att »The New York Times» upp till den 1 december förra året innehöll icke mindre än 233 artiklar om högsta domstolen — varav 29 ledare. Kritik är det ingen brist på i de yttersta av dessa dagar, ehuru man i rättvisans namn måste erkänna att det stora flertalet amerikanare föredra att beundra vad de icke göra sig besvär med att begripa. Anledningen till senaste tidens uppmärksamhet både inom och utom Förenta Staternas gränser är domstolens utslag i de mål, som berört den s. k. Rooseveltska återhämtningslagstiftningen.2 De synas ha givit dödsstöten åt det Rooseveltska administrativa programmet i dess hittillsvarande legala skepnad, och att döma av Roosevelts egna uttalanden står man inför ett upprepande av den historiska dragkampen mellan högsta domstolen och presidenten under president Jeffersons dagar.
För den svenske juristen måste en dylik konflikt mellan styrelsemaktens olika grenar framstå i en ganska egendomlig dager. Domstolar och politik ha mycket litet med varandra att skaffa i Sverige, där domarnatrona i olympiskt lugn högt ovan det politiska stridsvimlet. Men den svenske juristen har icke heller någon erfarenhet av vad det vill säga att icke veta, om en stor och viktig del av landets lag verkligen är lag förrän densamma varit föremål för domstols prövning i ett aktuellt rättsfall. En i vederbörlig ordning utfärdad lag, som återfinnes i Svensk Författningssamling, är för honom detsamma som gällande lag.
Hans amerikanske kollega är mindre lyckligt lottad i detta avseende, ett förhållande som sätter sin prägel på hela det amerikanska rätts- och samhällslivet. Under större delen av förra århundradet voro de amerikanska domstolarna lika mycket — om icke mer — intresserade
av att finna ut vad lagen var som av att skipa rätt mellan parterna. Mången gång fick till och med rättvisan i det enskilda fallet vika för intresset av att få fastställt vad som var gällande lag eller icke. Problemet är fortfarande av vital betydelse. Dagens brännande frågor debatteras icke uteslutande med hänsyn till sin sakliga innebörd. Det är icke bara fråga om en föreslagen åtgärds ändamålsenlighet, nödvändighet eller nytta utan alla diskussioner sluta med frågan: »Är detta i överensstämmelse med författningen eller icke?»
I detta förhållande ligger säkerligen anledningen till att den amerikanska rättsvetenskapen i sina försök att klarlägga lagens natur och väsen förlägger tyngdpunkten av sina definitioner till domaren och domstolarna. »Lagen», säger professor GRAY, »utgöres av de regler,csom domstolarna . . . fastställa för bestämmandet av lagliga rättigheter och skyldigheter.»1 Han förnekar helt enkelt att lagen är lag förrän den tolkats av domstolarna, ty »domstolen gjuter liv i lagens döda bokstav», och det är tydligen Förenta Staternas högsta domstol han har i tankarna, när han säger att »Lagen i en stor och mäktig nation är detsamma som åsikterna hos ett halvt dussin äldre herrar», ty, »om detta halva dussin äldre herrar utgör landets högsta domstol, då är ingen regel eller princip, som de vägra att tillämpa, lag i det landet».2
Varhelst gränserna för de svenska domstolarnas prövningsrätt av lagstiftningens giltighet än dragas, kan man taga för givet, att om Sveriges högsta domstol skulle komma på den idén att förklara en av konung och riksdag stiftad lag angående inkomstskatt för ogiltig såsom »oskälig», »kommunistisk till innehåll och syfte» eller på andra dylika generella grunder, så skulle det säkert komma en hel del buller åstad inom Svea Rikes landamären. Men i Förenta Staterna har detta skett allt som oftast.
Om politikens oro sålunda viker från de svenska domstolarnas domäner, så äro de amerikanska tribunalen icke alltid en tillflyktsort för den frid som varar. »We are very quiet here, but it is the quiet of a storm centre», sade en gång den nyligen bortgångne ledamoten av högsta domstolen, OLIVER WENDELL HOLMES. Yttrandet är lika santsom träffande. Det är lugnet av ett stormcentrum. Domstolen rör sig i regeln i en lugn och högtidlig atmosfär och dess dagliga gärning är i stort sett undandragen offentlighetens blickar. Endast då och då
får den stora allmänheten en påminnelse om domstolens avgörande inflytande på den ekonomiska, sociala och politiska utvecklingen i Förenta Staterna, och dessa påminnelser komma oftast lika oförberett som dramatiskt.
Man hör ofta sägas — icke minst i Förenta Staterna — att högsta domstolen vid sidan av sin dömande verksamhet har sig speciellt anförtrott ytterligare tvenne uppgifter. Den är »the Guardian of the Constitution» och det åligger densamma »to umpire the Federal system». Den skall med andra ord se till att lagar, som stiftats av kongressen eller de enskilda staternas lagstiftande församlingar, icke strida emot bestämmelserna i Förenta Staternas författning, och den skall vidare övervaka att varken unionen eller de enskilda staterna överskrida gränserna för sina respektive — sakligt och territoriellt begränsade — kompetensområden. Högsta domstolen skall tillvarataga medborgarens intressen mot staten. Den skall medla mellan individen och staten, mellan de olika staterna sinsemellan samt mellan unionen och de särskilda staterna. Man talar om dessa uppgifter som om de vore domstolen uttryckligen ålagda av författningen. Det är emellertid icke fallet och högsta domstolen intager i det avseendet ingen som helst undantagsställning i förhållande till landets övriga domstolar utom därigenom att den såsom högsta instans givetvis intager en mera bemärktställning i samhällsorganisationen. Rätten att pröva grundlagsenligheten av utfärdade lagar tillkommer samtliga domstolar i Förenta Staterna och förutsättes av dess författning. Men även om fröet till »the judicial review» nedlades däri, har doktrinen om den judiciella prövningsrätten först så småningom arbetat sig fram till sin nuvarande betydelse. Ehuru allmänt accepterad av den amerikanska rättsvetenskapen kan den knappast ännu sägas vara ett slutet helt även om den för närvarande utgör det centrum kring vilket hela den amerikanska statsrätten rör sig.
Om man frågar sig hur de amerikanska domstolarna — och i all synnerhet högsta domtolen — kommit att intaga denna centrala ställning finner man att svaret på frågan är att söka i förhållanden, som äro egendomliga och utmärkande för amerikanskt rätts- och samhällsliv.
Den amerikanske medborgaren för juridiskt sett en dubbel tillvaro.Han är medborgare i tvenne stater på en gång och han är skyldig båda tro och huldhet. Fyra olika slags lagar reglera hans tillvaro, den enskilda statens författning och lagstiftning samt unionens författning och den av kongressen antagna lagstiftningen. Givetvis måste hans uppfattning av lagstiftarens plats i samhället röna inflytande härav. Tanken på en lagstiftande suverän såsom det engelska parlamentet är honom fullkomligt främmande.
Allmänt talat kan man säga att det finns tvenne olika slags styrelseformer. Den ena, i vilken den högsta makten är koncentrerad i ett enda organ, och en annan, i vilken den är fördelad på flera. Det
engelska statsskicket representerar den förstnämnda formen, det amerikanska den andra. De amerikanska grundlagsstiftarna togo det engelska statsskicket till föredöme i den tron att maktfördelningsläran där var fullständigt genomförd. Både samtid och eftervärld har visat en påtaglig tendens att inläsa mer i MONTESQUIEUS teorier än han själv inlade i desamma. Att en uppdelning av styrelsemaktens funktioner förelåg i England var ingen nyhet utan ett faktum, som observerats av flera samtida jurister och statsmän. Redan LOCKE hade anmärkt att »den lagstiftande och verkställande makten är placerad i skilda händer i alla moderata monarkier och väl inrättade styrelser». Men tvärt emot vad som ofta förmodas har maktfördelningsläran aldrig varit konsekvent tillämpad i England.1 I själva verket är parlamentet — den lagstiftande församlingen — det ojämförligt mäktigaste samhällsorganet och var så redan på denna tid. En jämförelse med engelska förhållanden torde bäst belysa den amerikanska rättens ställning till lagstiftaren.
Det engelska parlamentets makt är de jure absolut obegränsad. Det finns ingen lag, som icke det engelska parlamentet kan stifta, ändra eller upphäva. Den engelska konstitutionella rätten skiljer sig icke i formellt avseende från den allmänna lagen. Den är icke ens nedlagd i ett eller flera särskilda dokument utan återfinnes i spridda lagar utfärdade av parlamentet, i sedvanerätt (common law), konventioner och parlamentarisk praxis. Parlamentet är det engelska folket. »Det är förutsatt, att varje engelsman är närvarande i detsamma, antingen personligen eller genom ställföreträdare och fullmäktig . . . och parlamentets beslut är liktydigt med var mans beslut», skrev SIR THOMAS SMITH redan för fyrahundra år sedan.2 Tvåhundra år senare uttryckte BLACKSTONE samma förhållande med orden att parlamentet »kan, korteligen, göra allt som icke är fysiskt omöjligt»,3 och så sent som 1932 ansåg sig en kunglig kommitté utan tvekan kunna säga att »parlamentet står över allt annat och dess lagstiftningsbefogenhet är därför obegränsad».4 Det klassiska exemplet utgöres av den s. k. Septennial Act, varigenom ett parlament, som valts för en treårsperiod, icke blott förlängde tiden för framtida parlament till sju år utan också lade fyra år till sin egen livslängd utan att vädja till väljarekåren. Parlamentet, har man sagt, kan lika lätt stifta en lag om att avskaffa sig självt som utfärda en förordning om byggandet av en järnväg mellan
Oxford och Reading. Det kan bestämma — och har faktiskt bestämt— att biskopens av Rochester kock skall kokas levande.1
Den amerikanske juristen har ingen användning för ett suveränitetsbegrepp likt det engelska. Det är överhuvud taget svårt att bestämma var den lagstiftande suveränen i Förenta Staterna är att söka. AUSTIN försökte förlägga densamma till det organ som har makt att ändra författningen — nationalkonventet — men icke en enda amerikansk jurist av betydelse har accepterat denna teori. Den Austinska doktrinen omlagen såsom en befallning av en suverän lagstiftare har aldrig lyckats vinna fotfäste i Förenta Staterna, av den enkla anledningen att man saknar ett dylikt högsta organ vars befallningar alla måste lyda. Den amerikanska rättsvetenskapens bidrag till statsrätten kan sägas bestå just däri att den upptäckt, att det inom ett och samma territorium kan finnas tvenne suveräner, var och en med absolut supremati inom sitt kompetensområde. Professor GOODHART har måhända kommit sanningen närmast, när han säger att man i Förenta Staterna avsatt den lagstiftande suveränen och ersatt honom med den dömande.»Le roi est mort, vive le juge!»2
I Europa har man ofta svårt att till fullo uppskatta betydelsen av att de enskilda staterna efter frigörelsen från moderlandet voro och fortfarande äro i visst avseende suveräna stater, d. v. s. med avseende på sin inre suveränitet. Man brukar ibland som stöd för motsatsen åberopa LINCOLNS yttrande att unionen är äldre än staterna och att det var den, som gjorde dem till stater. Men detta yttrande får tagas cum grano salis. Lincoln hänsyftade på det utrikespolitiska förhållandet, och det hade alltid handhafts av konfederationens organ. Varken North Carolina eller Rhode Island tillhörde f. ö. konfederationen, och den hade upphört att existera, när de antogo den redan flera månader gamla författningen av 1787. Om man vill förneka att de under tiden voro suveräna stater, torde man få svårt att finna ett adekvat uttryck för deras statsrättsliga status.
Frågan om var gränserna skulle dragas mellan unionell och statlig maktbefogenhet utgjorde just den brännande frågan vid konstitutionens antagande. Genom att acceptera densamma avstodo staterna delvis från sin suveränitet och underordnade sig i visst avseende unionens makthöghet. Men de enskilda staternas suveränitet är, i den mån den existerar, ursprunglig och icke delegerad. De äga fortfarande full maktbefogenhet i alla avseenden utom på de punkter där de uttryckligen avstått från densamma. I händelse av tvekan härom är presumtionen alltid för staterna. En följd härav är att avgörandet av frågor av
vital betydelse för hela unionen ofta ligger i händerna på de enskilda staterna och icke hos unionsregeringen.
Men det är icke nog härmed. Den sakligt begränsade lagstiftningsbefogenhet, som sålunda tillkommer kongressen, är i sin tur ytterligare splittrad. Kongressen har lagstiftningsmakt, men presidenten har vetorätt. Denna vetorätt kan å sin sida kullkastas av en kvalificerad majoritet i kongressen. Bakom varje lagförslag står på så sätt så att säga tre olika myndigheter, som var och en kan avgöra dess vara eller icke vara, nämligen presidenten och kongressen, om de äro ense, presidentens vetorätt, om den förmår göra sig gällande, och en kvalificerad majoritet av kongressen, som överröstar presidentens veto.
Det är påtagligt att i en dylik »indestructable union of indestructable states» kompetenskonflikter mellan de olika lagstiftande organen måste uppstå tid efter annan och att praktiskt taget vartenda rättsfall, som inbegriper tillämpandet av en stiftad lag, inbjuder till frågan: »Faller denna lag inom kompetensområdet för det organ, som stiftat densamma?» Det är denna fråga, som de amerikanska domstolarna äga befogenhet att besvara.1
Begreppet »judicial review» brukar numera inom amerikansk konstitutionell rätt definieras såsom »den befogenhet, som tillkommer en domstol att pröva grundlagsenligheten av en lag, vars tillämpning faller inom området för domstolens ordinarie jurisdiktion, ävensom domstolens befogenhet att vägra tillämpa en lag, som befinnes vara stridande mot grundlagen».2
Det bör redan här framhållas att domstolarna — och i synnerhet Förenta Staternas högsta domstol — upprepade gånger framhållit att de icke förklara en grundlagsstridig lag upphävd. I ett nyligen avkunnat utslag yttrade sålunda högsta domstolens majoritet: »Man säger stundom att domstolen tillskriver sig rätt att kullkasta eller kontrollera folkrepresentationens beslut. Detta är en missuppfattning . . . domstolens grannlaga och svåra uppgift är att pröva och avgöra om lagstiftningen är överensstämmande med eller stridande mot, bestämmelserna i författningen; när detta är gjort, är dess plikt fullgjord.»3
Det är därför icke fråga om en konflikt mellan en domstol och en lagstiftande församling utan om en konflikt mellan olika lagar, d. v. s. mellan två (eller flera) av de fyra olika lagar, som gälla i Förenta staterna. (Jfr s. 350.)
I doktrinen skiljer man mellan tre olika slag av judiciell prövningsrätt:
1. Nationell judiciell prövningsrätt, varmed avses den befogenhet, som tillkommer alla domstolar — högre som lägre — att pröva grundlagsenligheten av lagar, som under Förenta Staternas författning stiftats av kongressen.
2. Federal judiciell prövningsrätt, eller den rätt och plikt, som alla domstolar ha att föredraga landets högsta rätt (»the Supreme law of the land»), så som den definierats i artikel VI av Förenta Staternas författning, framför de enskilda staternas författningar och lagar i händelse de skulle strida emot varandra.
3. Statlig judiciell prövningsrätt, eller den befogenhet, som tillkommer de enskilda staternas domstolar att pröva grundlagsenligheten enligt respektive statsförfattningar av de lagar, som stiftats av respektive staters lagstiftande församlingar.
Till att börja med må anmärkas att det är en materiell prövning av lagstiftningen det är fråga om, d. v. s. huruvida lagen till sitt innehåll står i strid med författningen eller icke. Att lagen tillkommit i formellt avseende riktigt presumeras i vanliga fall och endast särskilda omständigheter torde föranleda att en amerikansk domstol ingår på en formell prövning av lagens uppkomstsätt.1
Den judiciella prövningsrätten är icke en delegerad befogenhet utan betraktas som en naturlig följd av domstolarnas allmänna befogenhet att tolka lagen. Författningen är nämligen ansedd som lag i strikt bemärkelse av detta ord, d. v. s. som en samling rättsregler, och är följaktligen känd för och uttvingbar av domstolarna. Men den är också en lag av högre rangordning än en lag, som stiftats under dess sanktion, och följaktligen måste domstolarna i händelse av konflikt ge företräde åt densamma. I enlighet med maktfördelningslärans principer är domstolarnas tolkning av lagen slutgiltig för det speciella fall i vilket densamma meddelats. Men man gör dessutom gällande att kongressen eller de lagstiftande församlingarna även äro bundna de lege ferenda.
Det har också framhållits att teorien om den judiciella prövningsrätten som ett uttryck för domstolarnas lagtolkande funktion visserligen ger en tillfredsställande förklaring på att de kunna avgöra ett fall med direkt hänvisning till författningen men att den icke förklarar varför de lagstiftande organen skola vara för framtida lagstiftning bundna av dessa utslag. För att förklara detta har man tillgripit en uppfatt-
ning, som man allt som oftast stöter på inom den engelskrättsliga litteraturen, nämligen fiktionen om domarens förhållande till lagen. Domaren antages besitta en absolut och ofelbar kunskap om lagen. Vanliga människor kunna ha en uppfattning av lagen, men domaren vet vad den är. Han är lagens språkrör och hans version av densamma är följaktligen den rätta. Konsekvensen av detta något mystiska betraktelsesätt är att den judiciella prövningsrätten samtidigt utgör en garanti för att författningen såsom tolkad av domstolarna är den autentiska författningen. Att statsdomstolarna och de unionella domstolarna av lägre instans acceptera högsta domstolens tolkning som bindande är endast ett utslag av den inom det engelsk-amerikanska rättssystemet härskande doktrinen om stare decisis, d. v. s. domstolar av lägre instans äro bundna av de högre instansernas utslag.
Både jurister och politiker ha emellertid vid mer än ett tillfälle bestritt att kongressen är bunden i sin framtida lagstiftning av domstolarnas utslag och speciellt tiden efter inbördeskriget kan uppvisa flera fall då kongressen satte sig över högsta domstolens tolkning av författningen och föredrog att falla tillbaka på sin egen uppfattning av ordalydelsen i det ursprungliga dokumentet. Man kan knappast heller säga att domstolarna ha insisterat härpå. Högsta domstolen har vid mer änett tillfälle framhållit att den endast avgör fallet inför densamma och att det står var och en fritt att bringa upp ett nytt rättsfall under samma lag. Men i de allra flesta fall accepterar såväl allmänheten som kongressen domstolens tolkning såsom slutgiltig beträffande lagens grundlagsenlighet.
Från allra första början har högsta domstolen uppdragit vissa gränser för sin prövningsrätt. En kvalifikation av densamma är att den aldrig tar initiativ till en grundlagstolkning utan väntar tills ett aktuellt fall kommer inför densamma.1 En mera obestämd regel är att den icke uttalar sig i »politiska» frågor. Vad som menas därmed torde vara omöjligt att ange på förhand. Som exempel må nämnas att denicke påtar sig att definiera vad som menas med »republikansk styrelseform» i § 4 artikel 5 av författningen, som stadgar att »Förenta Staterna skola garantera samtliga stater inom detta förbund republikansk styrelseform».
Domstolen uttalar sig vidare icke i negativ riktning i en grundlagsfråga, försåvitt icke en majoritet av hela domstolen underskrivit utslaget. I alla tvivelaktiga fall är presumtionen alltid för att lagstiftningen är grundlagsenlig. Givetvis föreligger alltid starka tvivelsmål i alla de fall, som komma under högsta domstolens prövning, så att den i regeln måste utöva vad OLIVER WENDELL HOLMES brukade kalla »the sovereign prerogative choice». Regeln att ingen lag kan förklaras grundlagsstridig på så vaga grunder som att den strider mot »naturrätt» el. dyl. har man ofta försyndat sig mot, och man kan anföra de
mest ytterligt gående exempel på extra-konstitutionella begränsningar av lagstiftning under åberopande av grunder såsom »oskälig», »frihet»,»reglerandet av handeln mellan staterna» etc. etc. I motsats till övriga domstolar har högsta domstolen visat en viss benägenhet att undertrycka skattemål samt mål i vilka det är uppenbart att parternas förnämsta intresse är att få den konstitutionella frågan avgjord.
En annan regel är att domstolen aldrig avgör ett mål på konstitutionella grunder, om det kan disponera över fallet på annat sätt, och den undviker f. ö. konstitutionella frågor så mycket som möjligt. En viss osäkerhet rörande vissa frågors exakta konstitutionella position anses vara att föredraga framför ett måhända förtidigt och omoget avgörande. Säkerligen bidrager detta till att bibehålla både domstolens prestige och den politiska sämjan och harmonien.
Genom de senaste rättegångsreformerna har dock den stora massan av vanliga tvistemål mellan enskilda parter avlastats på andra domstolar, så att Förenta Staternas högsta domstol blivit i allt större utsträckning en domstol för avgörandet av tvister, som innefatta konflikter mellan de enskilda staternas lagstiftning och unionslagstiftningen samt frågor angående grundlagsenligheten av kongressens lagstiftning. Detta har i sin tur bidragit till att öka domstolens politiska betydelse ochdess inflytande på utvecklingen i Förenta Staterna.
Slutligen bör i detta sammanhang nämnas att medan den federala och nationella judiciella prövningsrätten tillvuxit i styrka har den statliga genom tillägg till statsförfattningarna allt mer och mer förlorat i betydelse.
Flera olika förklaringar föreligga angående uppkomsten av doktrinenom den judiciella prövningsrätten i Förenta Staterna. På vilka vägar den än sökt sig fram synes man vara tämligen ense om att allt tal om »judicial review» har sin rot i LORD COKES berömda diktum år 1610i det s. k. Dr. Bonham's Case, vari han bl. a. yttrade, att »the common law will control acts of Parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void», såsom »against common right and reason». Coke var de amerikanska koloniernas juridiska orakel och närhelst de hade någon av sina ofta återkommande tvister med den engelska kronan åberopade de sig alltid på hans argument. Ovannämnda diktum, som aldrig lyckades vinna erkännande i England, föll i god jordmån i kolonierna och man finner det ofta citerat av de koloniala juristerna.1
Men när det gäller den vidare utvecklingen av den judiciella prövningsrätten skilja sig åsikterna. Det vanligaste synes vara att sammankoppla densamma med de privilegiebrev (charters), som den engelska kronan utfärdade för de amerikanska kolonierna. Enligt dessa, som bestämde grunddragen av koloniernas offentliga styrelse, överlämnades åt dem att själva i viss utsträckning handha sin lagstiftning, förvaltning och rättsskipning. Om kolonierna överskredo sina befogenheter enligt
privilegiebrevens bestämmelser vägrade domstolarna att tillämpa de lagar, som stiftats med överträdande av deras lagstiftningsbefogenhet. Dylika lagar förklarades vara ultra vires och följaktligen ogiltiga. Enligt denna åsikt skulle man alltså endast fortsatt på den en gång inslagna vägen samt betraktat de nybildade staternas lagstiftande församlingar såsom direkta fortsättningar på de koloniala lagstiftningsorganen.1
Häremot har invänts, att man, långt ifrån att betrakta de lagstiftande församlingarna som en fortsättning av de koloniala organen, fastmer ansåg dem vara absolut suveräna lagstiftande organ bildade efter mönster av det engelska parlamentet. Juristerna i de nya staterna stodo helt under inflytande av maktfördelningsläran och den Blackstoneska teorien om en lagstiftare med obegränsad maktbefogenhet. För Blackstone var varje försök att sätta sig över det lagstiftande organets vilja nästan liktydigt med revolution och betydde, om försöket lyckades, »the end of the constitution».
Enligt denna riktning skulle teorien om den judiciella prövningsrätten trängt sig fram på en helt annan väg, nämligen via en förändrad uppfattning av författningarnas natur. Allteftersom grundlagsstiftandet så att säga regulariserades, började man nämligen betrakta författningen ur en helt annan synvinkel. Den antog karaktären av en lag av större helgd och giltighetsgrad och ansågs förankrad direkt i folkviljan. Den lagstiftande församlingen hade författningen att tacka för sin tillkomst och icke tvärtom. Författningen utgjorde det enda auktoritativa uttrycket för hela folkets vilja och all annan lag och alla samhällsorgan voro underordnade dess bestämmelser. Ingen myndighet inom författningen kunde ändra eller upphäva densamma.2
Det förefaller som om en ren rättsfråga här grumlats av en massa metafysiska spekulationer angående suveränitetsbegreppets natur och att man i viss mån sammanblandat folksuveränitet och organsuveränitet, något som man, i förbigående sagt, ganska ofta stöter på inom den amerikanska rättsvetenskapen. Det är en hel del, som talar för att i varje fall den nationella och federala judiciella prövningsrätten trängt sig fram på denna väg. Det synes nämligen vara högst problematiskt om 1787 års grundlagstiftare haft en närmare kännedom om de aktuella rättsfallen från koloniernas tid, i varje fall antyda icke de anteckningar, som fördes under debatterna, att de, om så varit fallet, utövat något inflytande på doktrinens förespråkare. Man skulle dock kunna förmoda, att det praktiska genomförandet av densamma sedermera underlättades genom domstolarnas föregående erfarenheter.
Härmed må emellertid förhålla sig hur som helst. Långt innan den sålunda rationaliserades hade den statliga judiciella prövningsrätten vunnit insteg i en del av de nybildade staterna under trycket av rent yttre omständigheter. De lagstiftande församlingarna gjorde sig nämligen efter frihetskrigets slut skyldiga till så omfattande och uppenbara maktmissbruk att det stod klart för varje ansvarskännande man att något måste göras för att stävja deras framfart. De icke blott utfärdade lagar till förmån för vissa intressen och samhällsgrupper utan ingrepo dessutom direkt i domstolarnas verksamhet, avgjorde tvister mellan enskilda parter genom s. k. »special acts», stoppade exekutiva åtgärder samt åsidosatte fullständigt sina förpliktelser enligt fredsfördraget med England. WASHINGTON själv betecknade tillståndet såsom värre än anarki. Konfederationen hade visserligen en lagstiftande församling — kongressen — men denna saknade varje maktmedel att bringa sina beslut till verkställighet. I en del stater började domstolarna därför att genom synnerligen extensiva tolkningar eller på andra omvägar undvika de mest extrema yttringarna av denna lagstiftning. I maj 1787 — endast några månader före den nya författningens antagande — tog högsta domstolen i North Carolina steget fullt ut och förklarade en lag »ogiltig» såsom stridande både emot statsförfattningen och konfederationsartiklarna.1
Av debatterna vid 1787 års författnings antagande framgår att det var grundlagstiftarnas mening att rätten att pröva stiftade lagars giltighet skulle tillerkännas domstolarna. Enligt den s. k. Virginiaplanen, som framlades för konventet, ålåg det nämligen icke domstolarna utan kongressen att övervaka att icke de enskilda staterna bröto mot unionsförfattningens bestämmelser, och kongressen i sin tur skulle stå under uppsikt av ett »revisionsråd» (council of revision). Men under debatterna härom började den judiciella prövningsrätten framstå somen mera logisk och önskvärd lösning av problemet. Den utträngde alla andra förslag, och resultatet blev insättandet i unionsförfattningen av den s. k. »supremacy clause» samt inledningsorden till 2 sektionen av III artikeln.
Den förstnämnda lyder: »Denna författning och Förenta Staternas enligt dess bestämmelser stiftade lagar samt alla å Förenta Staternas vägnar nu eller framdeles slutna fördrag skola utgöra landets högsta lag; och skola domarna inom varje stat vara därav bundna oavsett huruvida någon stats författning eller lagar finnas däremot stridande.»
Genom den senare stadgas: »Den dömande makten skall äga behörighet i alla mål, de må falla under allmän rätt (law) eller billighetsrätt (equity), som väckas med stöd av denna författning eller Förenta Staternas lagar eller å Förenta Staternas vägnar nu eller framdeles slutna fördrag etc.»
Denna bestämmelse lägger grundvalen för fullföljd av talan i alla mål, »som väckas med stöd av denna författning etc.», till unionsdom-
stolarna och därmed i sista hand till Förenta Staternas högsta domstol.
Med stöd av dessa bestämmelser har doktrinen utvecklat den judiciella prövningsrätten såsom ett uttryck för domstolarnas allmänna befogenhet att tolka lag. Sitt faktiska inträde på den juridiska arenan gjorde densamma i det historiska fallet Marbury versus Madison (1803). Detaljerna av detta rättsfall måste här utelämnas, men det kan vara av intresse att påpeka, att i detta mål, i vilket högsta domstolen under MARSHALLS ledning lade grunden till sin nuvarande maktställning, var domstolens utslag felaktigt eller, i varje fall, högst diskutabelt. Det avkunnades emellertid medan striden mellan Marshall och president Jefferson pågick som bäst och det är icke utan att det luktar krut på långt håll.
I detta rättsfall framlade Marshall den juridiska motivering för den judiciella prövningsrätten, som man sedermera i stort sett vidhållit och utvecklat. Marshalls argument, som här endast kunna återges i sammandrag, äro i huvudsak: Det amerikanska folket såsom innehavare av den yttersta och högsta suveräniteten har i ett skriftligt dokument — författningen — nedlagt vissa grundlinjer för styrelsemaktens organisation. En av dessa principer är att styrelsemaktens befogenheter skola uppdelas på skilda och med varandra sido-ordnade organ, vilka äro behöriga vart och ett inom sitt bestämda kompetensområde. Härav följer som ett korollarium att »författningen är antingen högsta allt överskuggande lag, som icke kan ändras på vanligt sätt, eller också står den på samma nivå som andra stiftade lagar och kan ändras närhelst det faller lagstiftaren in att ändra densamma. Om det förstnämnda alternativet är riktigt, så är en lag, som strider mot författningen, icke lag; om det senare är sant, så är en skriven författning ingenting annat än ett absurt försök av folket att begränsa en makt, som till sin natur är obegränsad». Det förstnämnda alternativet är det enda tänkbara. Vidare tillkommer det den dömande myndigheten att säga vad lagen är, och när den tillämpar lagen på det enskilda fallet måste den icke blott utveckla och tolka lagen utan också säga vilken lag som skall tillämpas, i händelse en konflikt mellan två eller flera lagar föreligger. Av allt detta följer att »det är essentiellt för alla skrivna författningar att en lag, som strider emot författningen, är ogiltig, och att såväl domstolar som andra myndigheter äro bundna av författningen».
Av Marshalls analys av den dömande myndigheten förtjänar dessutom följande synpunkter att framhållas: För det första, maktfördelningsläran och den dömande maktens oberoende av styrelsens övriga grenar, varav följer att en domstol icke är bunden av de sidoordnade organens beslut eller tolkning av författningen. För det andra, ett understrykande av att statens maktbefogenheter måste begränsas till skydd för den peronliga friheten. För det tredje, att i alla stater måste finnas en grundlag, som tillvaratager individens intresse gentemot staten. För det fjärde, ett konstaterande av tillvaron av en »naturrätt», som står
över all samhällsmakt och, slutligen, en hänvisning till LORD COKES ovannämnda — enligt engelsk rätt felaktiga — diktum i Dr. Bonham'sCase.
Det är de politiska konsekvenserna av den judiciella prövningsrätten i dess amerikanska utformning, som man i regel debatterar både inom och utom Förenta Staternas gränser, och ett par ord därom torde därför vara på sin plats i denna redogörelse. Den ställning, som Förenta Staternas högsta domstol, tack vare prövningsrätten och en strikt tillämpning av maktfördelningslärans principer samt svårigheten att ändra författningen, kommit att intaga i samhällsorganisationen, är säkerligen fullkomligt unik.
Om Förenta Staternas författning varit avfattad i otvetydiga ordalag, hade dess ställning varit tämligen lätt angiven. Men för att citera OLIVER WENDELL HOLMES: »Deras (d. v. s. författningsbestämmelsernas) mening är vital och icke formell, och man kan icke klarlägga den genom att taga sin tillflykt till ordalagen och ett lexikon. — — —Fallet inför oss måste betraktas i belysningen av hela vår erfarenhet och icke blott med hänsyn till vad som sades för hundra år sedan.» Det var Holmes vidsynta svar på THEODORE ROOSEVELTS otåliga utbrott: »Författningen är ingen tvångströja.» Ursprungligen avsedd för ett utpräglat individualistiskt och raskt tillväxande agrikulturellt pioniärsamhälle och ängslig att bevara så mycket som möjligt av de enskilda staternas självbestämmanderätt skall den nu, i så gott som oförändrat skick, täcka de komplicerade förhållandena i en territoriellt given och högeligen industrialiserad modern storstat, i vilken den individuella friheten alltmer får ge vika för omsorgen om det helas väl och kravet på en stark centraliserad styrelsemakt med varje dag växer sig allt starkare.
Att gå till lagstiftarens avsikt, när lagen tiger, är gott och väl —när lagstiftaren hade en avsikt. Men att söka utforska hans tankar i frågor han aldrig tänkte på är att försöka det omöjliga. I dylika fall måste lagens innehåll så att säga komma utifrån. Man måste först lägga någonting in för att kunna taga något ut ur densamma och det är den mening man tager ut ur författningen, som avgör, om samhället är i stånd att möta tidens krav och ändrade förhållanden eller åtnöjes med upprätthållandet av status quo.
Att så tolka en i formellt avseende praktiskt taget statisk författning, att dess innehåll motsvarar kraven av ett dynamiskt samhälle, är den svåra uppgift Förenta Staternas högsta domstol har att lösa. Författningen själv har så att säga tvingat denna uppgift på domstolen. Domarens värv blir under sådana förhållanden statsmannens lika mycket som rättskiparens. Det personliga elementet måste med nödvändighet göra sig starkt gällande i all synnerhet inom ett rättssystem där rättskonstruktionen från domstolarnas sida alltid varit den viktigaste rättskapande faktorn.
Bakom lagar, juridiska principer och formler ligga fakta, förhållan-
den och värdesättningar, som måste influera varje omdömesgill man i hans beslut. Domare äro lika litet som andra män stöpta i samma form. Deras intellektuella anlag skifta, deras kunskaper variera i art och omfattning, och likt andra dödliga ha de sina individuella intressen, tycken och fördomar. Allt detta ingår i vad HOLMES så träffande kallat domarens »inarticulate major premis». Lika litet som någon annan kan domaren undgå egenarten av sitt eget intellekt och att söka förvandla honom till en ren subsumtionsmaskin är att våldföra sig på verkligheten. »Lagens uttrycksmedel är logik, men lagens liv är icke logik utan erfarenhet», är Holmes nästan till slagord vordna uttryck härför.
Objektiv lagtolkning är visserligen domarens förnämsta uppgift. Men mycket hänger på hur han nalkas sin uppgift, speciellt när det gäller konstitutionella frågor av vital betydelse för hela nationens politiska, ekonomiska och sociala utveckling och i all synnerhet om lagen själv icke lämnar mycken ledning utan ger så gott som obegränsat svängrum åt hans egen diskretion. Hans intellektuella egenart, hans insikt i och reaktion inför de sociala företeelserna måste influera den judiciella process, som försiggår i hans medvetande, när han bildar det omdöme, som tar sig uttryck i domen.
När man därför allt som oftast hör talas om högsta domstolens »liberala» och »konservativa» ledamöter bör man hålla i minnet att de ticke är så mycket en politisk partibeteckning man avser därmed som fastmera deras allmänna intellektuella inställning till tidsproblemen och att en dylik klassificering med all säkerhet kan verkställas inom varje kollegial domstol i vilket land som helst. Att den i ett land som Sverige med en osedvanligt klar och tydlig, skriven lag spelar mindre praktisk roll än i ett land, där »judge-made law» är regeln, faller av sig självt. Det kan utan överdrift sägas att Förenta Staternas högsta domstol för närvarande har i sin makt att dirigera landets ekonomiska och politiska liv in på helt nya banor eller tvinga det kvar i de gamla strömfårorna. Även Homerus slumrade ibland och domstolen har utan tvivel begått sina misstag. Men dess integritet har alltid varit höjd över alla tvivelsmål och den har av mången betecknats som den enda verkliga succén inom den amerikanska författningen. Den — utan tvivel synnerligen berättigade — kritik av amerikansk rättsordning, som just f. n. gör sig starkt gällande, icke minst i Förenta Staterna, drabbar uteslutande de lägre instanserna.
Det är med dessa förhållanden i sikte som man icke utan ett visst berättigande kan säga att högsta domstolen är »the Guardian of the Constitution» och »the umpire of the Federal system». Den är så att säga förbundsarkens väktare. Ty resultatet av den judiciella prövningsrätten i Förenta Staterna är i stort sett att den skrivna författningen får ge vika för den juridiska tolkningen av densamma, och denna är i stor utsträckning ingenting annat än den juridiska formuleringen av tidsandan.