Nulla poena sine lege. 1 Ifrågavarande straffrättsliga maxim, som städse äger sitt givna intresse, icke blott för teoretikern utan även för den praktiskt orienterade juristen, står i förgrunden vid den allmänna debatten både utomlands och hos oss, när det gäller grundvalarna för samfundsordning och rättssäkerhet. Frågans upptagande på programmet för instundande sommars nordiska juristmöte torde kunna anses rättfärdiga några reflexioner i ämnet under rubriken Aktuella spörsmål.
    Främst förtjänar det påpekas, att satsen nulla poena sine lege endast ofullkomligt angiver de straffrättsliga principer man med dess uppställande vill hävda. På grundvalen av den utveckling som rättsstatsidén genomgått, sedan satsen erhöll sin utformning i den franska revolutionens deklaration av de mänskliga rättigheterna,2 framstår det för svensk samhällssyn närmast som en truism, när man kräver, att ingen handling utan stöd av lag får beläggas med straff. Gäller det återigen den närmare tolkningen och rätta användningen i praxis av denna princip, skola vi finna, att regelns innebörd är allt annat än oomtvistlig. Det medborgerliga rättssäkerhetskrav som tagit sig uttryck i regeln, vilken f. ö. återfinnes i ett stort antal europeiska strafflagstexter och grundlagar,3 gör sig gällande på de mest olika områden av straffrätten: i läran om rättskällorna och deras användning, i läran om brottsbegreppet, i fråga om de straffrättsliga sanktionernas närmare utformning samt vid det lagtekniska förfarandet, när det gäller de särskilda brottstypernas beskrivning i strafflagens speciella del. Icke ens dessa på måfå valda exempel skola här nedan behandlas, utan vi vilja blott peka på grundsatsens möjliga innebörd och utveckling på ett par mera viktiga punkter.
    Förhållandet mellan lag och rättstillämpning, när det gäller bestämmandet i detalj av de kriminaliserade handlingarnas område, tilldrager sig måhända det största intresset. Detta förhållande karakteriserades av rättstatsidéns mest berömda pionjär, MONTESQUIEU, på följande sätt:Les juges de la nation ne sont que la bouche, qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n'en peuvent modérer, ni la force ni lavigeur. Domaren har icke att supplera lagstiftaren och att genom analogi eller fritt rättsskapande fylla luckorna i strafflagen, även om dessa luckor på grund av lagens otidsenlighet och utvecklingens alltmera hek-

 

    1 Jfr nedan s 415. Red.

    2 Se 1789 års Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, art. 8: ... et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée.

    3 Härom SKEIE, Den norske strafferett, Bd 1, s. 203 f.

    4 Esprit des lois, livre 11, cap. 6.

IVAR AGGE. 407tiska fart förefalla verkligt betänkliga för samhällets välfärd. Domaren skall tolka lagen, och den metod han därvid har att använda börför rättssäkerhetens skull så mycket som möjligt ansluta sig till lagens text. Denna rättspositivismens ståndpunkt återspeglades tidigare mycket klart i den tyska Reichsgerichts tolkning av legalitetsregeln i tyska strafflagens § 2 i dennas äldre lydelse.1 Även fransk rättspraxis torde vid utläggningen av motsvarande regel i Code pénal, art. 4, hava ställt sig avvisande mot analogisk utvidgning av de kriminaliserade gärningarna, ehuru tendenser till friare rättstillämpning ingalunda saknas.2Med denna stränga uttydning av grundsatsen nulla poena sine lege ligger emellertid faran nära, att domstolarnas lagtolkningsmetoder avlägsna sig från det vanliga språkbrukets uppfattning av lagbudens innehåll, så att fasthållandet vid textens ordalag blir mera en fiktion än en realitet, till skada för domstolarnas auktoritet och strafftillämpningens resonans i allmänna rättsuppfattningen. Häri torde en av orsakerna ligga till den reaktion, som i Tyskland fordrar analogiens frigivande och erkännande som en med lagen fullt likvärdig rättskälla.3 Vad de nordiska ländernas ställning till det behandlade spörsmålet beträffar, må först nämnas, att 1930 års danska strafflag i likhet med sin föregångare intager en tämligen fri ståndpunkt, då den i sin 1 § stadgar: Straf kan kun paalægges for et Forhold, hvis Strafbarhed er hjemlet ved Lov, eller som ganske maa ligestelles med et saadant. Av KRABBES yttrande,4 att härmed endast avses den fullständiga laganalogiens tillåtlighet, däremot icke den ofullständigas eller rättsanalogiens, torde framgå, att den danska rättens ståndpunkt överensstämmer med den sedan gammalt i svensk rättspraxis rådande uppfattningen, att det är tillåtet att straffa på grund av en fullständig laganalogi, således att använda ett visst straffbud på ett fall, som är fullkomligt likartat med det i lagbudet uttryckligen omnämnda och beträffande vilket föreligger full visshet, att lagstiftaren icke avsett att undantaga detsamma från straff.5 Den svenska strafflagskommissionens förslag av år 1923 avser också med sitt stadgande i 1 kap. 1 § att bibehålla denna grundsats, varemot dock ur rättssäkerhetssynpunkt invändningar gjorts, särskilt av STJERNBERG.Den finska rättens uppfattning i ämnet torde väl närmast sammanfalla med den svenska.7 Vad slutligen angår norsk rätt, må framhållas, att den norska grundlagen uppställer såsom allmän grundsats, att ingen

 

    1 Om 1935 års ändring av § 2, se SvJT 1935 s. 506.

    2 Se t. ex. ROUX, Cours de droit criminel, T. 1 (2. éd.), s. 84, och VIDAL, Cours de droit criminel (5. éd.), s. 78 f.

    3 Denna likvärdighet äger sitt djupare sammanhang med den nationalsocialistiska rättsteoriens åsikt om straffbarhetens beroende av det folkliga rättsmedvetandet.

    4 Kommentar til Borgerlig Straffelov (2. Udg.), s. 11 och 28.

    5 Sålunda HAGSTRÖMER, Svensk straffrätt, Bd 1, s. 50 f. Jfr THYRÉN i TfR 1915 s. 333.

    6 Se Svenska kriminalistföreningens förhandlingar 1925, s. 25 f.

    7 FORSMAN, Anteckningar enligt föreläsningar över straffrättens allmänna läror (2. uppl.), s. 450 f., yttrar sig mera försiktigt men medgiver en extensiv lagtolkning.

408 IVAR AGGE.kan dömas annat än efter lag eller straffas utan dom (§ 96). Men när det gäller frågan, om detta stadgande lägger konstitutionella hinder ivägen för analogisk tillämpning av straffbud, synas meningarna vara så pass delade,1 att ett svar på frågan knappast kan givas utan ingående undersökning av rättspraxis.
    Här kunna givetvis icke alla de synpunkter, som kunna åberopas i den ena eller andra riktningen vid lösande av analogispörsmålet, ens antydas. Vi vilja blott framhålla ett par skäl för att giva domstolarna rätt att använda laganalogi till fyllande av påtagliga luckor och utjämnande av formella inkonsekvenser i lagtexten. Ju äldre en strafflags speciella straffbud äro och ju hastigare utvecklingen, särskilt på affärslivets område, har avlägsnat sig från de omsättningsformer, vilka rådde vid tiden för lagens avfattande, desto mer måste otvivelaktiga samhällsintressen tillvaratagas genom rättspraxis, för vilken den huvudsakliga ledstjärnan skall vara effektivitet i förbindelse med likformighet. Vidare ligger det i sakens natur, att ingen lagtext, om än så modern, förmår fullständigt återgiva de olika variationer, i vilka en viss angiven brottstyp uppträder i levande livet.2 Lagen själv lämnar ju alltid ett visst spelrum åt domstolarnas fria bedömning; straffbuden hava alltid ett visst mått av generalklausuler i sig. Vid vissa brottsarter är detta hart när en nödvändighet, t. ex. vid kriminalisering av culpösa handlingar eller då brottsbeskrivningarna aldrig skulle kunna göras fullt uttömmande. Vi hänvisa för svensk rätts del blott till stadgandet i SL 25: 17. Det förtjänar påpekas, att om ett generellt förbud för laganalogi uppställes, lagstiftaren vid revision av olika brottsbegrepp icke med säkerhet kan förväntas reagera så, att uttömmande detaljbeskrivningar av de kriminaliserade handlingarna givas, utan tvärtom så, att generalklausuler och blankettstadganden mer och mer vinna insteg i strafflagen till stort men för den medborgerliga rättssäkerheten. Försvaret för laganalogiens tillåtande kan sammanfattas på så sätt, att strafflagen icke skall vara förbrytarens, men väl den hederlige medborgarens Magna charta; det är icke något rättsstatsintresse, att hänsynslösa personer skola obehindrat kunna röra sig på själva rågången mellan det kriminellas och det moraliskt förkastligas domäner. Denna ståndpunkt kan knappast med framgång bemötas med utgångspunkt från straffrättens funktion i det moderna samhället,3 närmast då med hänsyn till strafflagens generalpreventiva uppgift. Tvärtom skärpes medborgarnas försiktighet under trycket av en extensiv lagtolkning,4 och det gäller blott

 

    1 Se härom närmare SKEIE a. a. s. 206 f.

    2 Denna tankegång skulle visserligen leda till ett frigivande även av rättsanalogien, så att man liksom i den sovjetryska straffrätten betraktade lagens brottsbeskrivningar såsom blott exemplifierande. Detta måste emellertid från rättssäkerhetssynpunkt klart avvisas. Särskilt oläglig är rättsanalogien, när den ledande rättstanken angivits så vagt och så ensidigt politiskt betonad som skett i den ryska strafflagens art. 6.

    3 Jfr LUNDSTEDT, Principinledning, s. 58 f.

    4 Denna tanke uttryckes förträffligt av en tysk författare med orden: Wer im Zweifel ist, ob sein Tun noch gesetzmässig ist, mag es unterlassen; handelt er dennoch, so handelt er auf eigene Gefahr.

NULLA POENA SINE LEGE. 409att se till, att försiktigheten ej på grund av domstolarnas hållning förbytes i rättsosäkerhet.
    Innan vi lämna det nu behandlade, både utomlands och hos oss så aktuella spörsmålet, bör betonas, att de berörda skälen för laganalogiens tillåtlighet måhända icke äga samma styrka, när det ifrågasättes att subsumera ett brott under ett strängare straffbud än det som i varje fall utan tvekan är tillämpligt och innehåller en efter allmänna rättsuppfattningen någorlunda tillräcklig reaktion mot brottet. Det förtjänar omnämnas, att den tyska Reichsgericht icke heller ansett denna situation falla under analogiregeln i den ändrade § 2 i tyska strafflagen.1
    Grundsatsen nulla poena sine lege hindrar tillbakaverkande kraft hos regler, vilka straffbelägga förut straffria handlingar eller skärpa reaktionerna mot redan förefintliga brott. Denna rättssäkerhetsprincip återfinnes hos ett flertal straffrättssystem2 och anses med rätta lika betydelsefull som den i ovannämnda maxim direkt uttalade huvudgrundsatsen, med vilken den f. ö. i yttre måtto ofta förenas.3 Här kan icke den mångfald av intressanta spörsmål ens omnämnas, som ansluter sig till denna intertemporära huvudregel. Vi vilja blott betona, att förbudet mot dylik retroaktion, rätt uppfattat, icke beror på någon allmän grundsats om strafflagsändringars irrelevans för brott, begångna före den nya lagens ikraftträdande. Denna tankegång kan dock spåras i åtskilliga strafflagars intertemporära regler; vi hänvisa till den norska strafflagens 3 § och den tyska strafflagens formulering i den nya § 2 aävensom till principerna i anglosaxisk rätt. Man har här att göra med en obehörig utsträckning av civilrättens grundsats om välförvärvade rättigheter, en till sin innebörd f. ö. ganska dunkel maxim.4 I stället bör såsom regel den strafflag tillämpas, som har gällande kraft vid tiden för domfällandet. Denna riktigare åsikt ligger till grund för bestämmelserna bl. a. i den danska strafflagens 3 § och den svenska strafflagskommissionens förslag av år 1923, 1 kap. 2 § 1 st. Strafflagsreformernas praktiska värde skulle betydligt minskas, om varje faktum, som äger betydelse för samhällets reaktioner, måste ligga i tiden efter den i lag fixerade förändringen av samhällets krav. Skall en medborgare i handlingens ögonblick hava en garanterad möjlighet överblicka vilka risker han i framtiden löper, t. ex. vid återfall i brott, på grund av den handling han nu begår? Eller bör brottslingen i handlingens ögonblick kunna med trygghet beräkna vid vilken tid han genom åtalspreskription kan bliva befriad från sin fruktan för straffet? I stort sett besvarar svensk strafflag båda dessa frågor nekande.5 Förbudet mot retroaktiv verkan av ändringar i strafflagen får alltså begränsas till de fall, då den

 

    1 Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, Bd 70, s. 356 och 362.

    2 Härom SKEIE a. a. s. 214 f., 219 f.

    3 Så redan i 1789 års deklaration; se ovan s. 406 not 1.

    4 Härom STRAHL i Statens offentliga utredningar 1934:18, s. 341 f.

    5 Jfr SP §§ 12 och 13 samt övergångsbestämmelsen till den i prop. nr 310/1937 föreslagna lagen om förvaring och internering i säkerhetsanstalt samt Statens offentliga utredningar 1937:3, s. 68 f.

410 IVAR AGGE.oförvitlige medborgarens intresse av skydd för hans handlingsfrihet är i fråga. Därjämte bör uppställas en billighetsregel av innehåll, att skärpta principer för reaktionernas kvantitet eller kvalitet icke skall kunna direkt tillämpas på brott, begångna före den nya lagens ikraftträdande. Regler av denna innebörd återfinnas t. ex. i svensk och dansk lag.1 Av intresse är att den svenska strafflagskommissionen föreslår detta förbuds begränsande, såvitt rör skärpta straff, till »övervägande politiska brott», varigenom förbudets undantagskaraktär klart angivits.2
    Utrymmet förbjuder oss att behandla de spörsmål i samband med maximen nulla poena sine lege, vilka röra kravet på det tillämpade straffbudets konstitutionellt otadliga tillkomst och förhållandet mellan begreppen »allmän kriminallag», av konungen beslutade föreskrifter samt till underordnad myndighet delegerad lagstiftningsmakt på straffrättens område.3 Givet är, att dessa problems lösande i rättsstatsidéns anda är av allra största vikt för den medborgerliga rättssäkerheten och att de äga intimt sammanhang med den här behandlade grundsatsen.
    Ett annat frågekomplex tarvar däremot till sist ett par anmärkningar. Det kan icke med fog bestridas, att kravet på full legalitet inom samtliga områden av straffrätten är i viss mån oförenligt med varje eftergift åt systemet med obestämda straffdomar eller med obestämdhet i reglerna om straffs verkställande. Ehuru väl de obestämda domarna i deras mest pregnanta form äro främmande för europeiska kulturländernas straffrätt,4 har dock den specialpreventiva teoriens framgångar överallt resulterat i institut, där måttet av frihetsberövande icke exakt kan utläsas ur domen och ännu mindre kan med ledning av lagens regler på förhand beräknas. Då den medborgerliga säkerheten här i viss mån får vika för effektiviteten i samhällets preventiva åtgärder, kan detta försvaras bl. a. med hänvisning till att ett visst mått av obestämdhet ju redan vidlåder det latitudinära straffsystemet, att domarens förmåga att under processen erhålla en fullständig bild av den tilltalades personlighet och sätt att reagera inför det kommande straffet icke böröver skattas samt att de ofördelaktiga verkningarna av fixa, mera kortvariga frihetsstraff äro större än olägenheterna av att tillägga de exekutiva myndigheterna ett visst inflytande på frihetsberövandets längd. Däremot böra naturligtvis alla möjligheter utnyttjas att anordna judiciell kontroll över de arbiträra reglernas handhavande.5 Kontrollen får dock icke vara sådan att den efter viss princip uppbyggda, gradvis sig utvecklande verkställigheten förryckes. Det skall här påpekas, att ett inordnande av de individualpreventiva åtgärderna i straffsystemet och deras knytande vid ordinära straffrättsliga begreppsbildningar i hög grad underlätta en legalisering av hithörande metoder i enlighet med re-

 

    1 Se resp. SP § 5 och danska strafflagens 3 §.

    2 Jfr förslagets 1 kap. 2 § 2 st. samt motiven s. 69 f.

    3 Härom HERLITZ, Om lagstiftning, s. 500 f., samt i TfR 1936 s. 219.

    4 Att förhållandet i viss mån är ett annat i USA, se EXNER i Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Bd 54, s. 345 f., 511 f.

    5 Se STJERNBERG, Kriminalpolitik (2. uppl.), s. 103 f., 119 f.

NULLA POENA SINE LEGE. 411geln nulla poena sine lege.1 Ett system av en från straffrätten helt skild preventionsrätt måste anses ägnat att understryka obestämdheten av de ifrågavarande ingreppen i den medborgerliga friheten, varjämte detsamma konsekvent genomfört i vissa fall måste föra till dubbla reaktioner, straff och skyddsåtgärder mot samma person, en metod som bestämt bör avvisas.2
    Utanför den egentliga tolkningen av regeln nulla poena sine lege faller den del av det straffrättsliga legalitetsproblemet, som gäller måttet av frihet för åklagarmakt, domstolar och exekutiva myndigheter att med hänsyn till det individuella fallets beskaffenhet underlåta repressiva åtgärder, som eljest vore lagligen möjliga. Hithörande frågor spänna över stora delar av straffrätten, från rättsstridighetsläran till verkställighetsreglerna och beröra dessutom intimt straffprocessrätten. Tidskriftens utrymme tillåter ej heller att denna sida av saken här upptages till undersökning.

Ivar Agge.