OM SKILJEKLAUSUL VID OGILTIGT HUVUDAVTAL.

 

AV

 

DOCENTEN NILS DILLÉN.

 

Frågan om vad verkan ett avtals ogiltighet medför med avseende å en i avtalet inrymd skiljeklausul har varit föremål för delade meningar.¹ Detta kan måhända vid första påseend evara ägnat att förvåna. Det kan nämligen förefalla som något alldeles givet, att om det avtal, som inrymmer skiljeklausulen (i det följande benämnt huvudavtalet), är ogiltigt, ej heller skiljeklausulen, vilken ter sig såsom en del av detta avtal, kommit rättsgiltigt till stånd. Detta är också en uppfattning, som man ej sällan möter i utländsk litteratur och rättspraxis. Frågan om skiljeklausulens giltighet eller ogiltighet har nämligen ofta ansetts avgjord redan genom klausulens yttre ställning såsom en beståndsdel av huvudavtalet.² En sådan mening innefattar emel-

 

    ¹ Inom litteraturen i ämnet må särskilt framhållas Kiscn, Schiedsvertrag bei ungiiltigem Hauptvertrag, i tidskriften Judicium, 1931, spalt 53—06, samt HAMBURGER, Zur Frage der Kompetenz-Kompetenz der Schiedsgerichte in Zivil-, Handels-, und Arbeitssachen, i Internationales Jahrbuch fur Schiedsgerichtswesen, 1931, s. 152—186. Av övriga förf., som uttalat sig i frågan, må här nämnas KOHLER, Gesammelte Beiträge zum Civilprocess, Berl. 1894, s. 178 ff. (avhandlingen Processrechtliche Verträge und Creationen); HAFFNER, Das ständige kaufmännische Schiedsgericht, Berl., Stuttg., Lpz 1911, s. 36 ff.; v. STAFF, Das Schiedsgerichtsverfahren nach dem heutigen deutschen Recht, Berl. 1926, s. 180 ff.; BAUMBACH, Das privatrechtliche Schiedsgerichtsverfahren, Berl. 1931, s. 44 ff.; HJEJLE, Frivillig Voldgift, Khvn 1937, s. 66 ff.; FREY, Skiljemannainstitutet enligt finsk civilprocessrätt, Hfors 1911, s. 115 f.; BERGLUND, Om skiljeavtal och skiljedom, Upps. & Sthm 1920, s. 71 ff. Av dessa arbeten, vilka samtliga citeras med angivande allenast av förfrns namn, innehålla HAMBURGERS och HJEJLES bl. a. goda komparativa översikter i ämnet.

    ² Till typiskt uttryck har denna uppfattning kommit i en ofta citerad dom av tyska Reichsgericht (Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen 27: 379). I det ifrågavarande rättsfallet hade förts förhandlingar om köp under de villkor, som innefattades i de av Berlins mäklare inom den ifrågavarande branschen begagnade slutsedelsformulären, vilka bl. a. innehöllo skiljeklausul. RG, som icke ansåg bindande köpeavtal hava kommit till stånd, utlät sig beträffande skilje-

lertid knappast något verkligt ställningstagande till det förevarande spörsmålet. Den innebär fastmera, att man icke insett, att här möter ett verkligt problem. Man tager för givet, att ett skiljeavtals infogande såsom klausul i ett annat avtal gör skiljeavtalet till en sådan beståndsdel av detta andra avtal, att det måste dela dess öde. Men detta antagande utgör i själva verket en petitio principii. Det är ingalunda något givet, att ett avtal, om det infogas såsom klausul i ett annat avtal och således till det yttre framstår såsom en beståndsdel av det senare avtalet, därmed förlorar sin självständiga karaktär, så att dess giltighet blir beroende av det andra avtalets. Om man t. ex. tänker sig, att i en handling, som till övervägande delen innehåller bestämmelser om köp, infogas ett stadgande om upplåtelse av nyttjanderätt, synes det långtifrån självfallet, att den senare bestämmelsen skall under alla omständigheter bliva beroende av köpets giltighet. Det betraktelsesättet kan i stället ligga nära till hands, att varken köpet eller nyttjanderättsupplåtelsen genom sammanfogandet förlorar sin självständiga karaktär, utan att två olika slags avtal föreligga, vilka med avseende å sin giltighet visserligen i det särskilda fallet kunna vara beroende av varandra men icke med logisk nödvändighet behöva vara det. Vad skiljeavtalet beträffar, möter vid sidan av den uppfattning, som i skiljeklausulen ser en beståndsdel av huvudavtalet, en annan åsikt, enligt vilken skiljeklausulen utgör ett självständigt avtal, vars giltighet icke är beroende av huvudavtalets.¹ Om en skiljeklausul inrymts i exempelvis ett köpeavtal, är skiljeklausulen enligt denna uppfattning icke en del av köpeavtalet annat än i rent yttre måtto, utan två till sin typ skilda avtal föreligga, ett köp och ett skiljeavtal, ehuru

 

klausulen: »Hat Beklagter überhaupt nicht verkauft, so hat er auch nicht unter den in den Schlussscheinen der Berliner Makler enthaltenen Bedingungen verkauft.» (Denna dom har här anmärkts endast för det belysande citatets skull. Avsikten är däremot icke att angiva, vilken ståndpunkt RG intager till det förevarande problemet, en fråga, varom i tysk litteratur yppats delade meningar. Se ang. denna fråga särskilt KISCH.) — Den ifrågavarande uppfattningen kommer även klart till uttryck i italiensk rättspraxis. »Non esistente il contratto, non esisteva necessariamente la clausola compromissaria, che ne faceva parte», heter det t. ex. i en dom av kassationsdomstolen i Rom, citerad av HAMBURGER s. 165. — Vad beträffar uttalanden inom litteraturen, må här blott hänvisas till HELLWIG, System des deutschén Zivilprozessrechts, Lpz 1912, II, s. 114, och v. STAFF s. 88.

    ¹ Inom processdoktrinen har redan KOHLER utgjort en energisk förkämpe för denna uppfattning.

förenade inom samma yttre ram. Att i det nämnda exemplet, såsom allmänt sker i dagligt tal, beteckna denna yttre ram enbart såsom köpeavtal blir med den ifrågavarande uppfattningen något oegentligt. Likaså är det, om man hyser den motsatta åsikten, icke fullt korrekt att tala om skiljeavtal och huvudavtal, ty det föreligger enligt denna mening endast ett avtal, det, varav skiljeklausulen utgör en del.
    Det hittills sagda torde ha givit vid handen, att det förevarande spörsmålet om skiljeklausul vid ogiltigt huvudavtal utgör ett verkligt problem och icke en fråga, varpå svaret, såsom man vid första påseende kan tycka, är utan vidare givet. Detta problem brukar ofta formuleras på det sätt, att det säges avse frågan, om skiljeklausulen utgör en beståndsdel av huvudavtalet eller om den utgör ett självständigt avtal. På sätt och vis synes denna frågeställning vara riktig, men den kan lätt bliva vilseledande. Om man över huvud taget skall kunna räkna med möjligheten, att skiljeklausulen kan vara giltig, oaktat något rättsgiltigt huvudavtal ej kommit till stånd, synes det erforderligt, att man gör klart för sig, att det icke är en logisk nödvändighet att betrakta skiljeklausulen såsom en beståndsdel av huvudavtalet, utan att även ett annat betraktelsesätt är möjligt. Och det kan ju vidare sägas, att om man förnekar skiljeklausulens avhängighet av huvudavtalet, man därmed betraktar skiljeklausulen såsom ett självständigt avtal. Man kan alltså mycket väl formulera problemet på sätt nyss nämndes. Men man bör icke av formuleringen låta förleda sig till den oriktiga metoden att, allteftersom det synes ligga närmast för tanken att uppfatta den ifrågavarande avtalsfiguren såsom ett eller två avtal, anse skiljeklausulen böra med nödvändighet dela huvudavtalets öde eller icke. Man bör i stället taga i beaktande, vilka reella intressen som tilläventyrs kunna påkalla, att det ifrågavarande spörsmålet besvaras i den ena eller den andra riktningen, och först sedan man på den vägen nått ett resultat, kan man uttrycka resultatet på det sätt, att skiljeklausulen säges även i annan än rent yttre måtto utgöra en del av huvudavtalet, eller att den säges utgöra ett självständigt avtal.
    Har man väl lyckats undanröja det skenbart logiska hinder, som skymmer blicken för det förevarande problemet, har man emellertid omedelbart att taga hänsyn till en annan omständighet, innan man ger sig i kast med problemet självt. Det kan nämligen

ifrågasättas, om det ur praktisk synpunkt finns någon anledning att sysselsätta sig med frågan om skiljeklausulens öde vid ogiltigt huvudavtal. Skiljeklausulens placering synes ju medföra, att klausulen kommer till stånd genom samma handlingsförlopp som huvudavtalet. Om man nu i överensstämmelse med den uppfattning, som torde få anses härskande inom svensk processdoktrin, anser skiljeavtalet med hänsyn till sin giltighet underkastat privaträttens regler,¹ synes nämnda kongruens med avseende å tillkomst förloppet ofrånkomligt leda därhän, att skiljeavtalet alltid blir ogiltigt, om huvudavtalet är ogiltigt. Huruvida detta resultat nås på den vägen, att skiljeavtalet anses principiellt skola dela huvudavtalets öde, eller på den vägen, att samma regler med avseende å giltigheten tillämpas för de i princip av varandra oberoende båda avtalen, förefaller ur praktisk synpunkt fullkomligt likgiltigt. Om t. ex. någon av kontrahenterna saknat rättshandlingsförmåga, måste denna brist visa sin verkan både med avseende å skiljeavtalet och huvudavtalet, alldeles oberoende därav, huru man uppfattar förhållandet dem emellan. För att

 

    ¹ Inom svenskspråkig litteratur är FREY, s. 77 ff. och s. 114 f., den ende förf., som förnekat, att ett skiljeavtal kan sakna giltighet på rent privaträttsliga grunder. Den motsatta ståndpunkten har åter intagits av BERGLUND, s. 49 ff., och KALLENBERG, Svensk civilprocessrätt, I s. 1198 not 7. Den förre förf. har på ett efter vad det synes fullt övertygande sätt motiverat sin uppfattning. Till denna har också jag anslutit mig i min avhandling Bidrag till läran om skiljeavtalet, Sthm 1933, s. 48 f., och vidare även GRANFELT i en anmälan av min avhandling i Tidskr. utg. av Jur. Föreningen i Finland, 1934, s. 237. — Sedermera har i dansk litt. HJEJLE, s. 23 ff., framställt åsikter, som i väsentliga avseenden synas avvika från samtliga svenskspråkiga författares (egendomligt nog har Hjejle, s. 78 not 18, med uttryckligt avståndstagande från min uppfattning i förevarande fråga, förklarat Berglunds synpunkter »formentlig i Realiteten føre til de samme Resultater» som hans egna, medan åter jag för min del icke vet med mig att hava i resultatet avvikit från Berglund). Det skulle föra för långt att här redogöra för Hjejles mycket beaktansvärda synpunkter, men det måste erkännas, att dessa äro sådana, att de uppfordra åtminstone mig att taga problemet under förnyad prövning, varvid det bör tagas under övervägande, om man icke vid sidan av privaträttsliga ogiltighetsgrunder för skiljeavtalet bör erkänna även vissa sådana av processuell natur. Då emellertid denna fråga ej inverkar på resonemanget här ovan i texten, torde den dock icke lämpligen finna sin behandling i detta sammanhang. Däremot kanske det bör sägas, att jag efter sysslandet med det spörsmål, som behandlas i förevarande uppsats, icke längre kan vidhålla min förut i anslutning till KALLENBERG m. fl. förf. uttalade åsikt, att då skiljeavtalet nästan undantagslöst ingår såsom moment i en rent privaträttslig överenskommelse, det icke vore naturligt att utbryta skiljeavtalet ur det sammanhang, vari det sålunda förekommer, och på detsamma tillämpa andra rättsregler än dem, som gälla för överenskommelsen i övrigt.

nämna ytterligare ett par exempel till åskådliggörande av det sagda är det likaledes tydligt, att om en person under påverkan av tvång undertecknat ett avtal, som innehåller skiljeklausul, eller blivit svikligen förledd att underteckna ett sådant, skiljeklausulen lika väl som avtalet i övrigt drabbas av de ogiltighetsgrunder, som lagen låtit dylik obehörig påverkan utgöra, och allt detta utan att det spelar någon som helst roll, vilken ställning man vill tillerkänna skiljeklausulen i förhållande till huvudavtalet.
    Liksom tanken om det logiskt nödvändiga sammanhanget mellan huvudavtal och skiljeklausul kan även den tankegång, som på nämnda sätt bygger på tillkomstförloppets kongruens, måhända vid första påseende verka bestickande nog. Men liksom den förra är den i grunden oriktig. Vill man tillerkänna skiljeklausulen karaktären av ett självständigt avtal, är det nämligen icke säkert, att för tillkomsten av skiljeklausulen och huvudavtalet uppställas samma rekvisit. Om man tänker sig, att en skiljeklausul finnes inrymd i ett formfordrande avtal, gäller för tillkomsten av huvudavtalet ett krav på form, som icke föreligger för skiljeavtalet i och för sig, vilket enligt svensk rätt är ett vanligt konsensualavtal.¹ Det är då mycket väl tänkbart, att ett handlingsförlopp, som icke uppfyller det ifrågavarande kravet på form och sålunda ej förslår till att åstadkomma ett rättsgiltigt huvudavtal, likväl är tillfyllest för att ett giltigt skiljeavtal skall komma till stånd.² Och

 

    ¹ Se härom närmare TRYGGER i TfR s. 21 f. samt mitt anf. arb. s. 134 ff.

    ² BAUMBACH, s. 46, har uttalat den åsikten, att om en skiljeklausul inrymts i ett formfordrande avtal, t. ex. ett avtal om fastighetsköp, skiljeklausulen är ogiltig, därest huvudavtalet på grund av formbrist saknar rättsgiltighet. Denna uppfattning, som motiverats därmed, att ett uppenbart ogiltigt avtal icke tilllåter någon förlikning, synes, åtminstone för svensk rätts vidkommande, icke riktig. Den givna motiveringen torde, om ock något dunkel, knappast avse annat, än att man icke kan förlikas om något, som redan är uppenbart. Därest denna sats är riktig, kan dess motiverande räckvidd dock icke sträcka sig längre än därhän, att skiljemän ej kunna avgöra frågan om huvudavtalets giltighet. Men skiljeklausulen kan även tänkas avse andra frågor, t. ex. tvist om återbetalande averlagd handpenning, en tvist, som uppenbarligen är av beskaffenhet att kunna biläggas förlikningsvis, och den nämnda motiveringen kan därför omöjligt giva stöd för en generell regel av det innehåll, att en skiljeklausul är ogiltig, om huvudavtalet på grund av formbrist saknar rättsgiltighet. Alldeles oavsett detta kan det ju diskuteras, om det är riktigt, att man ej kan förlikas om det, som redan är uppenbart. Att här upptaga detta spörsmål skulle emellertid föra för långt in på förlikningsläran, ett ämne, som vi i detta sammanhang ha desto mindre orsak att dryfta, som den situation, vilken BAUMBACH här tänkt sig och som givit anledning till förestående anmärkningar, är påfallande opraktisk. Om det är uppenbart, att huvudavtalet är ogiltigt, saknas det ur praktisk synpunkt anledning

om man, för att taga ännu ett exempel, tänker sig, att huvudavtalet är ogiltigt, emedan dess åberopande skulle strida mot tro och heder, behöver därför icke också åberopandet av skiljeavtalet strida mot tro och heder.¹ Handlingsförloppet vid slutandet avhuvudavtalet och skiljeavtalet är i detta fall detsamma, men i detta förlopp inrymmes ett subjektivt moment, nämligen den ene kontrahentens vetskap om vissa omständigheter, vilket moment icke behöver äga samma betydelse för skiljeavtalets tillkomst som för huvudavtalets. Förhållandet är alltså det, att om skiljeklausulen uppfattas såsom ett självständigt avtal, somliga ogiltighetsgrunder äro av den art, att de äro gemensamma för skiljeavtalet och huvudavtalet, andra åter sådana, att de drabba endast det senare. Under samma förutsättning är slutligen en tredje möjlighet teoretiskt tänkbar, nämligen att skiljeklausulen är ogiltig, huvudavtalet åter giltigt.²
    De författare, som vilja tillerkänna skiljeklausulen en av huvudavtalet oberoende ställning, motivera ej sällan denna sin ståndpunkt därmed, att en skiljeklausul till sin rättsliga natur är något annat än det avtal, vartill den hänför sig.³ Detta påstående

 

att hänskjuta frågan om dess giltighet till avgörande av skiljemän. Ett skiljeförfarande om huvudavtalets giltighet får en praktisk funktion att fylla först i det fall, att det är omtvistat, huruvida formkravet blivit uppfyllt eller icke. Att en sådan tvist kan avgöras förlikningsvis, är något, som kan tänkas möta hinder endast ur den synpunkten, att tillåtandet av förlikning i dylikt fall kan synas öppna möjlighet till kringgående av lagens formkrav. Detta hinder är dock i själva verket obefintligt, enär man inom doktrinen sedan gammalt uppställt det kravet för förlikning (med undantag dock för stadfäst sådan), att om densamma avser en rättighet, beträffande vilken rättsgiltiga dispositioner kunna äga rum endast i viss föreskriven form, förlikningen skall klädas i den sålunda stadgade formen. Se SCHREVELIUS, Lärobok i Sveriges allm. nu gällande civil-process, s. 3; TRYGGER i TfR 1895 s. 21; WREDE, Finlands gällande civilprocessrätt, 3. uppl., II s. 52; KALLENBERG i Skrifter tillägnade Johan C. W. Thyrén 1926, s. 98 f.

    ¹ Annan mening HJEJLE s. 67.

    ² Så KOHLER s. 182; KISCH sp. 59; HAMBURGER s. 182; HJEJLE s. 67. Om man än icke bör förneka möjligheten, att enbart skiljeklausulen kan vara giltig, torde dock de situationer, där denna möjlighet kan tänkas förverkligad, vara vanligare i den juridiska fantasien än i det levande livet. HAMBURGER anför såsom exempel på en dylik situation det fall, att en fullmäktig varit behörig att avsluta huvudavtalet men ej skiljeavtalet. För HJEJLE, som anser, att ett skiljeavtal kan vara ogiltigt av processuella skäl, varvid han syftar därpå, att skiljeavtalet kan innehålla bestämmelser, vilka äventyra ett opartiskt avgörande eller ett avgörande, som vilar på processuellt betryggande grund, erbjuder sig osökt det exemplet, att skiljeklausulen är ogiltig av något sådant processuellt skäl.

    ³ Se KISCH sp. 58 f. och HAMBURGER s. 156 ff., särsk. s. 158.

är uppenbarligen i och för sig riktigt.¹ Vilken ståndpunkt man än intager till den omtvistade frågan om skiljeavtalets rättsliga natur,² är det tydligt, att ett skiljeavtal, betraktat i och för sig, innebär något annat än huvudavtalet. Men fråga är, om denna omständighet utan vidare får tillerkännas avgörande betydelse för det förevarande spörsmålet. Den lösning av problemet, vilken motiveras genom en hänvisning till skiljeavtalets rättsliga natur, är icke en sådan lösning, som är grundad på hänsynstagande till reella intressen. Den bygger i stället på ett rent teoretiskt betraktelsesätt. Visserligen vore det måhända att gå för långt, om man helt bortsåge från skiljeklausulens och huvudavtalets olika innebörd. Det vill förefalla, som om ett hänsynstagande till denna olikhet vore på sin plats, därest andra argument saknades. Man torde med visst fog kunna anlägga den synpunkten, att om icke särskilda skäl tala för att låta skiljeklausulen dela huvudavtalets öde, den nämnda olikheten dock är ett faktum, från vilket man icke bör bortse. Men å andra sidan torde det vara tämligen klart, att olikheten med avseende å skiljeavtalets och huvudavtalets rättsliga natur bör väga synnerligen lätt vid en jämförelse med de praktiska synpunkter, som tilläventyrs kunna anföras i den ena eller den andra riktningen.
    Vad som vid övervägande av frågan om skiljeklausulens öde vid ogiltigt huvudavtal synes kräva beaktande i första hand, är spörsmålet, huruvida skiljeavtalet kan tänkas över huvud taget fylla någon förnuftig funktion, om huvudavtalet är ogiltigt. Befinnes det rättsförhållande, till vilket skiljeavtalet hänför sig, icke existera, kan det kanske förefalla, som om något föremål för skiljeavtalet skulle saknas, varför det vore meningslöst att upprätthålla nämnda avtal. En sådan föreställning är emellertid, som lätt inses, oriktig. Att ett avtal är ogiltigt, behöver som bekant ej betyda, att vad som förekommit mellan de förhandlande parterna icke medfört några som helst rättsverkningar. Om ett avtal av någon anledning icke blir gällande gentemot den ene av kontrahenterna, behöver ju detta ej betyda, att icke avtalet eller rättare sagt vad som ter sig som ett avtal kan giva upphov till exempelvis ett skadeståndsanspråk för honom. Under sådana

 

    ¹ Vi behöva knappast räkna med det visserligen teoretiskt tänkbara men uppenbart opraktiska fallet, att till skiljemäns avgörande hänskjutits bedömandet av ett annat skiljeavtal.

    ² Se härom mitt anf. arb. s. 46 ff.

omständigheter behöver skiljeavtalets upprätthållande vid huvudavtalets ogiltighet ingalunda bliva meningslöst. Det kan mycket väl vara kontrahenternas mening, att skiljemän skola avgöra icke blott tvist med anledning av ett giltigt huvudavtal utan även tvist, som avser de eventuella rättsverkningarna av vad som förevarit mellan parterna, oaktat något giltigt huvudavtal ej kommit till stånd. Vi se sålunda, att skiljeavtalet kan ha en funktion att fylla, även om det är obestridligt, att huvudavtalet är ogiltigt. I det praktiska livet torde emellertid en sådan situation, där huvudavtalets ogiltighet står utom all fråga, vara relativt sällsynt. Långt vanligare torde vara, att det är mellan parterna omtvistat, huruvida det avtal, vari skiljeklausulen är infogad, kommit rättsgiltigt till stånd eller ej. Det kan då vara parternas mening, att skiljemän skola avgöra just frågan om huvudavtalets giltighet.¹
    Har man funnit, att det å ena sidan icke möter något hinder att tillerkänna en skiljeklausul självständig betydelse samt att å andra sidan en sådan klausul kan ha en praktisk funktion att fylla även om huvudavtalet är ogiltigt, synes man därmed ha fått ett fullgott skäl att icke låta skiljeklausulen bliva beroende av huvudavtalets giltighet. Visserligen kan det sägas, att om parterna önska, att skiljemän skola bedöma frågan om huvudavtalets giltighet eller frågan om de eventuella rättsverkningarna av vad som förevarit mellan parterna i det fall, att något giltigt huvudavtal ej kommit till stånd, så är det likväl icke något oavvisligt behov, att för den skull skiljeklausulen tillerkännes självständig betydelse, utan parterna kunna mycket väl nå sitt syfte genom att sluta ett fristående skiljeavtal angående dessa frågor. Men å andra sidan bör man icke bortse från de faktiska förhållandena i det levande livet. Onekligen förekomma fall, där skiljeavtalet tagit formen av en klausul i ett annat avtal men där det får antagas vara parternas mening, att klausulen skall hava avseende icke enbart på det rättsförhållande, som grundlägges genom ett giltigt huvudavtal, utan även skall kunna tillämpas vid huvud

 

    ¹ I dylikt fall kan det synas mindre riktigt att tala om skiljeklausul vid ogiltigt huvudavtal, eftersom det icke är uteslutet, att huvudavtalet vid närmare prövning befinnes rättsgiltigt, men det är å andra sidan tydligt, att det förevarande ämnet skulle bliva sämre belyst, om man vid dess behandling bortsåge från de praktiskt betydelsefulla fall, där frågan om huvudavtalets giltighet är svävande. Ehuru förf. icke velat tynga uppsatsens rubrik genom att där såsom ämne angiva även frågan om skiljeklausul vid påstått ogiltigt huvudavtal, torde ett uppmärksammande av denna fråga icke få anses falla utom uppsatsens ram.

44—Svensk Juristtidning 1937.

avtalets ogiltighet eller vid tvist om huvudavtalets giltighet. Avtalsfrihetens grundsats bjuder, att om icke särskilda omständigheter förhindra ett hänsynstagande till parternas mening, denna också tillerkännes avgörande betydelse. Utan vägande skäl bör rättsordningen icke underkänna de former för skiljeavtals ingående, vilka utbildats i det praktiska rättslivet.
    HAMBURGER (s. 153) har anfört ett annat skäl för den ståndpunkt, vartill ett beaktande av det senast sagda leder. Han menar, att den motsatta ståndpunkten för till betänkliga konsekvenser för skiljedomsväsendet. Det kan ju stundom ligga i parts intresse att förhindra eller försvåra genomförandet av ett skiljeförfarande. Då parten i regel torde ha jämförelsevis små utsikter att med framgång angripa skiljeavtalet i och för sig, vore det enligt HAMBURGER en på kontinenten ingalunda sällsynt företeelse, att part, som kände sig besvärad av skiljeklausulen, i stället angrepe huvudavtalet. Anslöte man sig till uppfattningen om skiljeklausulens avhängighet av huvudavtalet, skulle då part genom ett aldrig så ogrundat påstående om huvudavtalets ogiltighet kunna åtminstone fördröja skiljeförfarandets genomförande, till dess huvudavtalets giltighet blivit av domstol genom laga kraftägande dom fastställd. — Man kan helt förklarligt hava olika inställning till skiljedomsväsendet. Vare sig man betraktar det med sympati eller intager en mera betänksam hållning gentemot detsamma, torde dock ett stå fast, nämligen det, att om part en gång överlämnat sin sak till skiljemäns avgörande, alla tendenser att förhindra eller försvåra detta avgörande måste betraktas såsom illojala. Det är en bland skiljemannalagstiftningens viktigaste uppgifter att i möjligaste mån förhindra sådan parts åtgärder, som innefatta obstruktion mot skiljeförfarandet. Skulle det nu vara så, att skiljeklausulens avhängighet av huvudavtalet medgåve ökad möjlighet till obstruktion, vore detta förvisso en anledning till betänksamhet gentemot antagandet av ett sådant avhängighetsförhållande. Det vill dock synas, som om det åtminstone för vårt lands del knappast funnes anledning att befara, att det förevarande problemets lösning i enlighet med avhängighetsprincipen skulle i nämnvärd mån medföra några ökade obstruktionstendenser. Om part icke tilltror sig kunna vinna domstols bifall till påståendet om huvudavtalets ogiltighet utan hans talan därom föres endast i förhalningssyfte, skulle han ju lika väl kunna tillgodose ett sådant syfte genom att föra talan om fast-

ställelse av skiljeavtalets ogiltighet. Om han åter på allvar skulle mena, att huvudavtalet är ogiltigt, vore det ju icke längre fråga om obstruktionstendenser. Saken har emellertid även en annan sida. Onekligen måste — såsom HAMBURGER också framhåller— proceduren te sig onödigt omständlig för den händelse partens talan om huvudavtalets ogiltighet icke vunne bifall. Det vore då konstaterat, att huvudavtalet och därmed enligt den ifrågavarande uppfattningen även skiljeavtalet vore giltigt, varför övriga tvistepunkter mellan parterna skulle avgöras av skiljemän. Man komme på så sätt till det resultatet, att frågan om huvudavtalets giltighet bleve prövad av domstol, övriga materiella tvistefrågorav skiljemän, en ordning, som innebure en ur ekonomisk synpunkt föga lämplig uppdelning och som måste anses avgjort underlägsen det alternativ, att skiljemännen finge pröva såväl frågan om huvudavtalets giltighet som övriga mellan parterna uppkomna materiella tvistefrågor.
    Det är alltså två skäl, som tala för att tillerkänna skiljeklausulen självständighet, nämligen dels hänsynen till parternas vilja och dels ett praktiskt lämplighetsskäl. Det finns emellertid också ett vägande skäl emot nämnda ståndpunkt, ett skäl, som i svensk litteratur framhållits av BERGLUND (s. 73). Denne författare, som dock ansluter sig till uppfattningen om skiljeklausulen såsom ett självständigt avtal, har uttalat, att gentemot denna uppfattning möjligen kan anföras, att den förstorar de olägenheter, som i allmänhet äro förenade med ett skiljeavtal rörande framtida tvist, nämligen att part vid avtalets ingående svårligen kan överblicka vidden av sin avsägelse av talemöjligheten. Den här påpekade nackdelen av den ifrågavarande ståndpunkten kan icke anses alltför obetydlig. Och de vådor som föreligga te sig än större, om man betänker, att enligt positiv svensk rätt skiljeavtal kunna ingås under föga betryggande former — sådana avtal kunna rentav träffas även på annat sätt än genom uttryckliga viljeförklaringar av parterna, något som torde få anses såsom en brist i vår nuvarande skiljemannalagstiftning.¹ Hur beaktansvärd den av Berglund framförda synpunkten än i och för sig må vara, är det emellertid tvivel underkastat, om man hos oss de lege lata kan taga hänsyn till densamma. Då det i lag stadgas, att skiljeavtal kan avse framtida tvist, härflytande av visst rättsförhållande, som

 

    ¹ Jfr AGGE i en anmälan av mitt anf. arb. i SvJT 1933 s. 540 ff.

angives i avtalet, har därmed reglerats, under vilka betingelser skiljeavtal angående framtida tvist kan slutas, och det torde ej få anses tillåtet att därutöver begränsa möjligheten att träffa skiljeavtal om sådan tvist. Om det emellertid i visst fall får antagas vara parternas mening, att en skiljeklausul skall avse exempelvis även tvist om huvudavtalets giltighet, skulle det innefatta en sådan begränsning, om man gjorde gällande, att här förelåge en fråga, varom parterna i den ordning som skett icke ägde träffa skiljeavtal.
    Om än i allmänhet övervägande skäl synas tala till förmån för den uppfattning, som i skiljeklausulen ser ett självständigt avtal, kan det dock för vissa fall synas tveksamt, om denna uppfattning bör godtagas. De fall, som här åsyftas, äro de, där skiljeklausulen får antagas vara tillkommen i syfte att giva rättslig verkan åtett eljest ogiltigt avtal. Skulle t. ex. i ett avtal, som är ogiltigt på den grund, att det strider contra bonos mores,¹ kontrahenterna infoga en skiljeklausul i den tanke, att vid eventuell tvist avtalet skall komma att erkännas såsom rättsgiltigt av en skiljenämnd, vilken ju icke erbjuder samma garantier för ett rättsenligt avgörande som en domstol, kan det förefalla betänkligt att tillerkänna skiljeklausulen en självständig karaktär, då ju därmed parternas handlande in fraudem legis kan synas tilläventyrs komma att lyckas. Det torde dock lätt inses, att alldeles samma betänklighet mot att tillerkänna skiljeavtalet giltighet gör sig gällande, om detta har formen av ett fristående avtal. Här är med andra ord icke fråga om ett problem, som har avseende speciellt å förhållandet mellan huvudavtal och skiljeklausul. Även för de ifrågavarande fallens del måste den principiella uppfattningen hävdas, att skiljeklausulen bör betraktas såsom ett självständigt avtal. En annan sak är sedan, att skiljeklausulen, även bedömd såsom ett avtal för sig, kan komma att frånkännas rättsgiltighet just på grund av huvudavtalets mot rättsordningen stridande karaktär. Vi komma här i beröring med det av lagen för skiljeavtalet uppställda villkoret, att nämnda avtal skall avse en fråga, varom förlikning kan träffas. Detta ämne faller emellertid utanför uppsatsens ram.
    Om man ställer sig på ståndpunkten, att skiljeklausulen utgör ett självständigt avtal, kanske det till förekommande av missför-

 

    ¹ Därmed har givetvis icke sagts, att varje avtal, som strider contra bonos mores, är ogiltigt. Jfr motiven till avtalslagen s. 120.

stånd bör uttryckligen framhållas, att denna ståndpunkt ingalunda innebär, att skiljemän tilläventyrs skulle få träffa ett slutgiltigt avgörande angående sin egen behörighet. Hur man än ställer sig till frågan om förhållandet mellan skiljeklausul och huvudavtal, är det uppenbart, att det definitiva avgörandet angående skiljeklausulens giltighet icke kan tillkomma skiljemännen. Dessa ha visserligen att pröva frågan om sin egen behörighet, men denna prövning kan icke innefatta ett rättskraftigt avgörande angående skiljeklausulens giltighet. Ett sådant kan tydligen endast givas av någon, som för sin behörighet äger annan grund än den skiljeklausul, vars giltighet skall bedömas, d. v. s. praktiskt taget endast av statsdomstol, eftersom man knappast behöver räkna med den uppkonstruerade möjligheten, att skiljeavtal träffas angående tvist om giltigheten av annat skiljeavtal.¹ Menar man nu, att skiljeklausulen även i annan än rent yttre måtto utgör en beståndsdel av huvudavtalet, skulle tydligen en skiljedom angående huvudavtalets giltighet innefatta ett avgörande även beträffande skiljeklausulen, och man kan därför med nämnda uppfattning icke låta frågan om huvudavtalets giltighet avgöras av sådana skiljemän, vilkas behörighet är grundad på

 

    ¹ v. STAFF, s. 182, har förnekat riktigheten av den efter vad det förefaller uppenbara satsen, att ett rättskraftigt avgörande angående giltigheten av ett skiljeavtal ej kan givas av den, vars behörighet är grundad på samma skiljeavtal. Sagde förf. menar, att skiljemän väl icke kunde med bindande verkan träffa ett avgörande, som omedelbart anginge deras egen behörighet, men att frågan, om ett giltigt skiljeavtal förelåge, endast medelbart anginge denna behörighet, i ty att nämnda fråga avsåge icke speciellt skiljedomstolens egen kompetens utan spörsmålet, huruvida den ifrågavarande saken över huvud taget hörde under skiljemän. Ett avgörande av detta senare spörsmål anser v. Staff kunna tillkomma skiljemän. Det torde icke behöva spillas några ord till kritik av denna underliga lära. Träffande har däremot HAMBURGER, s. 154, uttalat sig i ämnet: »Schiedsrichterliche Entscheidung über Bestehen und Grenzen des Sch V. erscheint— — —sinnlos. Denn entweder kommt das SchG. zu dem Ergebnis, dasz der SchV. nicht besteht oder seine Grenzen überschritten sind. Es würde damit die Voraussetzungen seines eigenen Funktionierens verneinen, es würde verkünden, dasz es selbst nicht besteht oder seine Zuständigkeit überschritten hat bzw. eswürde rechtswirksam aussprechen, dasz es nicht rechtswirksam gesprochen hat; ein offenbar nicht dialektischer, sondern primitiv logischer Widerspruch. Odera ber es entscheidet sich für rechtsgültigen Bestand des SchV.; eine derartige Feststellung würde nur wiederholen was fraglich ist, wäre eine petitio principii, wäre sie nicht leere Tautologie. Dem SchG. also rechtswirksame Entscheidung über die Zulässigkeit schiedsrichterlichen Verfahrens erlauben, hiesze ihm erlauben, sich an den eigenen Haaren aus dem Wasser zu ziehen — — —.» — I övrigt förtjänar här att uppmärksammas den komparativa översikt i ämnet, vilken lämnats av HJEJLE s. 68 ff. not 58.

skiljeklausulen. Menar man åter, att skiljeklausulen är ett avtal för sig, endast till det yttre förenat med huvudavtalet, utgör den omständigheten, att skiljemän icke kunna avgöra frågan om den till grund för deras behörighet liggande skiljeklausulens giltighet, intet hinder för dem att döma angående huvudavtalets giltighet.
    Det förevarande spörsmålet har hittills uppmärksammats huvudsakligen ur allmän teoretisk synpunkt. Resultatet har blivit det, att skiljeklausulen bör betraktas såsom ett självständigt, avhuvudavtalets giltighet principiellt oberoende avtal. Därmed äricke sagt, att det ej kan vara kontrahenternas mening, att skiljeklausulen skall avse endast tvist med anledning av ett giltigt huvudavtal. Är detta fallet, kommer skiljeklausulen att sakna föremål och alltså bliva betydelselös, om huvudavtalet är ogiltigt. Det skall således icke förnekas, att huvudavtalets öde kan vara av betydelse för skiljeklausulen, men sambandet mellan huvudavtal och skiljeklausul är icke det, att ogiltigheten av det förra med nödvändighet medför även skiljeklausulens ogiltighet, utan det är beroende på klausulens tolkning, om klausulen trots huvudavtalets ogiltighet har någon funktion att fylla eller ej. Vi stå icke längre inför problemet om skiljeklausulens giltighet utan inför frågan om dess föremål, frågan, om klausulen avser endast tvist, som kan uppstå ur det giltiga huvudavtalet, eller även tvist angående huvudavtalets giltighet eller rörande de eventuella rättsföljderna av vad som förevarit mellan parterna i det fall, att något rättsgiltigt huvudavtal ej uppkommit. Ehuru frågan om reglerna för tolkning av skiljeklausuler möjligen kan anses falla utom uppsatsens ram, står den dock i så nära samband med det ämne, som här behandlas, att det synes vara motiverat att något dröja vid denna fråga. Innan vi dryfta densamma, torde det emellertid vara skäl att uppmärksamma, huru den positiva svenska rätten ställer sig till själva grundproblemet om förhållandet mellan skiljeklausul och huvudavtal.
    Detta problem finnes som bekant icke reglerat i lag, och om någon utbildad sedvanerätt torde det i detta sammanhang icke kunna vara tal. Däremot finnas ett par uttalanden inom litteraturen och några avgöranden i rättspraxis. Inom den i egentlig mening inhemska litteraturen har frågan, såsom förut antytts, berörts av BERGLUND (s. 71—73), som av »praktiska skäl», vilka han dock icke närmare utvecklat, anslutit sig till den uppfattning, som tillerkänner skiljeklausulen egenskapen av ett självständigt

avtal. Till förmån för samma uppfattning har i finländsk litteratur FREY (s. 115 f.) uttalat sig, ehuru med den motiveringen, att skiljeavtalet utgör ett processuellt rättsärende.¹
    I svensk rättspraxis synes det förevarande spörsmålet i klart utpräglad form knappast hava varit föremål för högsta instansens bedömande i mer än ett rättsfall, nämligen det, som finnes refererat i NJA 1936 s. 521.² I detta rättsfall fanns i den till grund för ett köpeavtal liggande offerten intagen en klausul av det innehåll, att Sveriges maskinindustriförenings allmänna bestämmelser skulle gälla. Dessa bestämmelser innehöllo bl. a. ett stadgande, att tvister i anledning av avtalet och till detta fogade bestämmelser samt tvister rörande däri omförmälda och därav härflytande rättsförhållanden med vad därmed ägde samband skulle slitas genom skiljemän. Sedan köparen efter stämning till domstol påstått, att köpet vore ogiltigt på grund av svikligt förfarande från säljarens sida, eller att det i varje fall vore stridande mot tro och heder att göra avtalet gällande mot köparen, invände säljaren, att prövningen av dessa påståenden tillkomme skiljemän. Härtill genmälde köparen, att då köpeavtalet vore ogiltigt, köparen ej heller vore bunden av skiljeklausulen, vilken utgjorde en del av nämnda avtal. Klarare än vad här skett kan knappast motsättningen mellan de båda uppfattningarna om skiljeklausulens förhållande till huvudavtalet ha kommit till uttryck. I andra hand, för den händelse hans principiella ståndpunkt ej Vtmne bifall och skiljeklausulen således tillerkändes egenskapen av ett självständigt avtal, gjorde köparen gällande, att han likväl icke träffat något giltigt skiljeavtal. Köparen yrkade därjämte skadestånd ävensom restitution av erlagd köpeskilling. Säljarens uppfattning vann

 

    ¹ Vad beträffar den nordiska litteraturen i övrigt, har HJEJLE, s. 66 f., uttalat åsikter, vilka i väsentliga hänseenden avvika från den uppfattning, som förfäktats i denna uppsats. Hjejle förnekar existensen av ett avhängighetsförhållande mellan huvudavtal och skiljeklausul såtillvida, att den senare kan drabbas av en ogiltighetsgrund, som icke berör huvudavtalet. Vad åter angår skiljeklausulens öde vid huvudavtalets ogiltighet, yttrar Hjejle: »Dersom VA» (Voldgiftsaftalen) »indeholdes i Hovedkontrakten, og denne sidste er ugyldig enten paa Grund af Forhold, der har foreligget ved dens Indgaaelse — Tvang, Svig o. s. v. — eller fordi dens Indhold strider mod Lov eller Ærbarhed, vil dette uden videre medføre VA's Bortfald.»

    ² Däremot ha tidigare närbesläktade frågor bedömts av HD. Se t. ex. NJA 1910 s. 187. Den i arkivet under 1936 års rättsfall gjorda hänvisningen till NJA 1923 s. 206 förefaller närmast missvisande. I varje fall synes 1923 års rättsfall sakna betydelse för det i denna uppsats behandlade ämnet.

gillande i samtliga instanser. HD motiverade sitt enhälliga domslut därmed, att sådana omständigheter icke förekommit, att icke skiljedomsklausulen i det mellan parterna träffade avtalet — alldeles oavsett huruvida detta i övrigt kunde göras gällande eller icke — skulle vara bindande för köparen, samt att skiljeavtalet måste anses omfatta tvist av den beskaffenhet, varom i målet vore fråga. Detta avgörande sammanfaller i allo med den i denna uppsats förfäktade meningen. Det fastslås klart, att frågan om skiljeklausulens giltighet är ett från frågan om huvudavtalets giltighet skilt spörsmål, att vidare avgörandet av den förra frågan tillkommer domstol, samt att slutligen spörsmålet om sättet för avgörandet av den senare frågan är beroende på vad som enligt tolkning av skiljeavtalet får anses utgöra detta avtals föremål.
    En återblick på vad här anförts torde giva vid handen, att det icke finns något särdeles omfattande material för bedömande av den svenska rättens ställning till det förevarande problemet. Något sporadiskt uttalande inom litteraturen och ett enstaka rättsfall, låt vara understött av avgöranden i närbesläktade frågor, synas knappast utgöra någon hållbar grund för något ovedersägligt påstående om vad som är gällande rätt. Det behandlade spörsmålet torde vara av alltför färskt datum för att någon mera utbredd mening om dess rätta lösning skall ha hunnit stadga sig. Med hänsyn härtill kan det måhända vara vanskligt att påstå, att den i denna uppsats förfäktade ståndpunkten också är den svenska rättens. Å andra sidan torde det kunna fastslås, att vår positiva rätt icke innefattar något hinder för accepterandet av den uppfattning, som på grund av allmänna överväganden synes förtjäna företräde. Och det finns icke anledning att antaga annat, än att svensk rättspraxis inför ett så klart och oomtvistligt principavgörande som det i 1936 års rättsfall skall fortsätta på den väg, varpå domstolarna slagit in. Sannolikheten för att dessa, åtminstone i högre instans, skola jämväl i fortsättningen ansluta sig till uppfattningen om skiljeklausulens självständighet synes så stor, att även om det kan vara tvivel underkastat, huruvida beträffande den nämnda ståndpunkten föreligger en sådan opinio necessitatis, som av många anses såsom ett kriterium på förhandenvaron av en rättsregel, man dock i det praktiska rättslivet utan större risk torde kunna räkna med sagda ståndpunkt såsom med en i den positiva rätten grundad regel.
    Det återstår att något beröra frågan om tolkning av skilje-

klausuler. Denna fråga skall dock icke uppmärksammas i hela sin vidd. Därest icke särskilda omständigheter annat föranleda, har man nämligen helt förklarligt att vid denna tolkning tillämpa samma regler som vid tolkning av avtal i allmänhet, och vad därom gäller, är en fråga, som, även om den i vissa hänseenden är föremål för meningsskiljaktighet, likväl knappast torde tarva en framställning i detta sammanhang. Här skall blott uppmärksammas sådana spörsmål, som speciellt avse tolkning av skiljeklausuler eller åtminstone skiljeavtal.
    Enligt en utbredd mening böra skiljeavtal i regel givas en »restriktiv» tolkning,¹ varmed man i detta sammanhang icke gärna kan förstå annat, än att om avtalets ordalydelse språkligt sett kan tydas på olika sätt, såsom riktig skall antagas den tolkning, vilken ger skiljeavtalet den minsta omfattningen.² Konsekvent utvecklad bör nämnda uppfattning leda därhän, att man endast i det fall, att såsom skiljeavtalets föremål uttryckligen angivits även tvist om huvudavtalets giltighet eller om ersättnings- eller restitutionsanspråk vid ogiltigt huvudavtal, anser skiljeklausulen omfatta jämväl sådan tvist. Denna konsekvens finner man ock, att vissa författare tagit.³ Stundom åter har man dragit sig för sagd akonsekvens och menat, att även om man i allmänhet bör tolka skiljeavtal restriktivt, undantag från denna regel dock bör göras just när fråga är därom, huruvida en skiljeklausul bör i förevarande avseende givas eller icke givas den mera vidsträckta tolkning, varom här är tal.⁴
    Huruvida man har anledning att i förevarande avseende tolka en skiljeklausul snävt eller icke, kan synas vara i hög grad bero-

 

    ¹ Se t. ex. DELIN, Om det romerska skiljemannainstitutets utveckling under den förjustinianska rätten med hufvudsakligt afseende fästadt på det grundläggande partsinitiativet, Wexiö 1905, s. 133 f.; FREY s. 94; BERGLUND s. 67;v. STAFF s. 42.

    ² Här uppfattas alltså uttrycket restriktiv tolkning såsom liktydigt med vad som enligt en annan och mera pregnant terminologi kallas interpretatio stricta. Men uttrycket kan som bekant även användas i betydelsen av en tolkning, som giver avtalet en mera inskränkt omfattning, än vad ordalydelsen utmärker. Då det icke synes föreligga något rimligt skäl, varför man skulle tolka skiljeavtal i allmänhet på sistnämnda sätt, torde man i förevarande sammanhang böra fatta sagda uttryck på sätt som skett i texten.

    ³ Se härom litteraturhänvisningar hos KISCH sp. 56 och HAMBURGER s. 173.

    ⁴ Så BERGLUND s. 71 ff. (se särsk. s. 74). Därmed har man emellertid för det kanske ur praktisk synpunkt viktigaste fallet satt regeln om skiljeavtalets restriktiva tolkning ur funktion.

ende på de förhållanden, under vilka skiljeavtalet träffats. De mig bekanta författare, som mera ingående behandlat frågan om skiljeklausulers tolkning,¹ synas ha utgått därifrån, att det gällt att tolka innebörden av ett avtal, som träffats mellan två likställda parter. Man har då, såsom vedertaget och riktigt är, lagt avgörande vikt vid kontrahenternas mening,² och gör man det, framstår kravet på uttrycklighet såsom obefogat.³ Det finns intet skäl, varför man ej här som eljest skulle äga begagna sig av de medel, som stå till buds, för att utröna nämnda mening, även där den ej blivit uttryckligen uttalad. Nu är emellertid situationen ofta en helt annan än den, att mot varandra stå tvenne likställda, fritt avtalande parter, vilkas vilja det gäller att utröna. Åtskilliga avtalsbestämmelser äro som bekant icke resultatet av några verkliga förhandlingar mellan parterna, utan den ene parten har endast att, om han över huvud taget vill sluta ett avtal av visst slag, göra detta enligt ett på förhand av motparten eller av viss organisation uppställt formulär. Om någon exempelvis vill försäkra sin egendom mot viss risk, kan han i regel icke erhålla försäkring på andra villkor än dem, som på förhand uppställts av försäkringsföretagen. Om nu ett sådant på förhand uppgjort formulär innehåller skiljeklausul, torde den ekonomiskt underlägsne parten ofta icke ha någon möjlighet vare sig att stryka denna klausul eller att giva densamma den avfattning han själv vill. Skulle han göra det, finge han icke träffa ett avtal av det slag, som han önskar och som det kanske är nödvändigt för honom att få till stånd. Att personer i ekonomiskt tvångsläge kunna drivas att acceptera avtalsvillkor, som för dem äro mindre önskvärda, är ju något, som av lagstiftaren uppmärksammats och som i ett flertal hänseenden föranlett inskränkningar i avtalsfriheten. Men något skydd mot skiljeavtal, som part på nämnda sätt mot sin egentliga vilja nödgats acceptera, har ej givits — avtalslagens bestämmelser om tvång avse ju icke tvångssituationer av förevarande slag, och ej heller torde stadgandena i 31 och 33 §§ äga tillämplighet på dessa situationer. Ett sådant skydd är ej

 

    ¹ Framförallt KISCH och HAMBURGER.

    ² Då här saknas anledning att ingå på frågan om divergens mellan vilja och viljeförklaring, avses med uttalandet, att avgörande betydelse bör tillerkännas kontrahenternas mening, icke att fatta ståndpunkt till förmån för den meningsriktning inom doktrinen, vilken vid sådan divergens vill lägga huvudvikten vid viljan.

    ³ Så KISCH och HAMBURGER, anf. ställen.

heller lätt att giva, om lagstiftaren i den utsträckning, som skett i vårt land,¹ anser sig böra förläna rättslig verkan åt skiljeavtal angående framtida tvist. Under sådana omständigheter är det förklarligt, om man vill giva den ekonomiskt underlägsne parten åtminstone det skydd, att skiljeklausulen tolkas snävt. Då man vill tillerkänna avgörande betydelse åt parternas mening, förutsätter man, att avtalet är ett resultat av parternas vilja, men i de ifrågavarande situationerna har ju mången gång den ene parten egentligen icke alls velat sluta något skiljeavtal, och skall man forska efter meningen med skiljeklausulen, blir det då i själva verket endast fråga om vad den andre parten eller en bakom honom stående organisation har menat. Regeln om partsviljans autonomi blir i dessa fall blott en regel om den formella partsviljans autonomi. Emellertid synes det, trots de betänkligheter det stundom kan väcka att låta den formella partsviljan bliva utslagsgivande, de lege lata mycket tvivelaktigt, om man kan undgå att så göra. Härvid syftas icke i främsta rummet därpå, att det ej är lätt att på förhand draga en gräns mellan de fall, där regeln om partsviljans autonomi är tillfredsställande, och de fall, där den ter sig alltför formell. Även om några bestämda regler för en sådan gränsdragning ej läte sig uppställa, vore det nämligen tänkbart, att vid bedömandet av de särskilda fallen hänsyn skulle kunna tagas till omständigheter av den art, varom här varit tal. Ett sådant förfaringssätt torde dock möta avsevärda praktiska svårigheter. Men vad som framförallt synes ägnat att väcka tvivel om möjligheten att de lege lata frångå principen om den formella partsviljans avgörande betydelse, är den omständigheten, att det ifrågasatta sättet för tillgodoseendet av den underlägsne partens i och för sig skyddsvärda intressen knappast kan anses vara den rätta vägen härför. För det första framträda ju de åsyftade faktiska inskränkningarna i den verkliga avtalsfriheten även vid åtskilliga andra avtal än skiljeavtal, och skall man, om så över huvud taget låter sig göra, komma till rätta med de nämnda betänkliga förhållandena, synes detta helst böra ske genom en lagstiftning, vilken mera allmänt tager hänsyn till den utveckling, som på avtalsrättens område ägt rum i det levande livet. Att däremot i rättstillämpningen beakta denna utveckling på det sätt, att man för en viss typ av avtal tillämpar andra tolkningsregler

 

    ¹ Annorlunda framförallt fransk rätt, varom se exempelvis mitt anf. arb. s. 84 not 46.

än för avtal i allmänhet, oaktat olägenheterna av gängse tolkningsregler icke göra sig gällande enbart vid denna typ av avtal, synes mindre riktigt. Och skulle man misströsta angående möjligheten att åstadkomma en mera allmän reglering av de ifrågavarande företeelserna och därför anse det lämpligt att i det berörda hänseendet uppställa speciella regler för skiljeavtal, eller skulle man av annan anledning finna det motiverat att så göra, synes regleringen dock böra ske genom lagstiftning¹ och icke genom tillgripandet av någon säregen tolkningsmetod. Även ur en annan synpunkt framstår sistnämnda utväg såsom mindre välmotiverad. Om i ett visst fall sakläget är sådant, att den ene parten får antagas i realiteten alls icke hava velat träffa något skiljeavtal, borde väl ett hänsynstagande härtill föranleda, att skiljeklausulen över huvud taget frånkännes rättsgiltighet, men icke att den tolkas på ett sätt, som avviker från eljest vedertagna tolkningsmetoder. Vågar man icke taga det förra av dessa steg — och det torde man de lege lata näppeligen göra — bör man säkert icke heller taga det senare. Hela denna fråga om ett hänsynstagande till tvångssituationer av den åsyftade beskaffenheten torde vara ett spörsmål, som är väl värt lagstiftarens uppmärksamhet men som det de lege lata synes svårt eller rent av ogörligt att komma till rätta med.
    Frågan om vad parterna menat med skiljeklausulen får givetvis bedömas efter omständigheterna i det särskilda fallet. Men detta förhållande hindrar ej, att det kan framhållas någon regelmässigt eller åtminstone ofta föreliggande omständighet, som i särskilt hög grad förtjänar beaktande. Härvid torde man i detta sammanhang särskilt böra fästa uppmärksamheten därpå, att det särskiljande, som i denna framställning gjorts emellan tvist i anledning av ett giltigt huvudavtal och tvist i anledning av förhandlingar, vilka icke lett till ett sådant, är en juridisk differentiering, som säkerligen i många fall ter sig främmande för parterna.² Detta är ofta av största betydelse, när det gäller att tolka skiljeklausuler av den typ, som kanske är den mest vanliga, nämligen de klausuler, i vilka såsom skiljeavtalets föremål angivits »alla tvister i anledning av kontraktet», en avfattning, som motsvarar de utomlands förekommande formuleringarna »tous les différends

 

    ¹ Man torde här närmast ha anledning att tänka på ytterligare begränsning av möjligheten att sluta skiljeavtal angående framtida tvist.

    ² Jfr särskilt KISCH sp. 62 ff. Se även HAFFNER s. 40 f.

qui pourraient naitre du présent contrat», »all disputes arising out of the present contract», »alle Streitigkeiten aus dem Vertrage». Enligt en uppfattning, som förfäktats särskilt inom italiensk doktrin,¹ skulle det strida mot logiken att tolka en klausul av förevarande typ så, att den till skiljemän hänsköte även tvist om huvudavtalets giltighet eller tvist i anledning av förhandlingar, vilka icke lett till något giltigt huvudavtal. För att en tvist skall kunna uppkomma »i anledning av ett avtal», förutsättes nämligen enligt denna uppfattning, att det verkligen föreligger ett avtal. Men det inses lätt, att parterna med ordet avtal eller kontrakt icke nödvändigt behöva ha förstått ett avtal i juridiskt teknisk mening. Det kan för dem ligga nära till hands att, om de till skiljemän önska hänskjuta eventuellt uppkommande tvist angående vad som förevarit dem emellan, uttrycka detta på det sätt, att de till avgörande av skiljemän hänskjuta »tvist i anledning av kontraktet». Resultatet av deras kanske långvariga förhandlingar ter sig för dem som ett avtal — att det sedermera kan yppa sig omständigheter, som ge vid handen, att något rättsgiltigt huvudavtal icke kommit till stånd, är en sak för sig. Om det sålunda är möjligt att tolka även en klausul av nämnda innehåll på det sätt, att den omfattar varje tvist med anledning av vad som i visst hänseende förevarit mellan parterna, är det därmed dock icke avgjort, att klausulen också bör tolkas på detta sätt. Tolkningen får som nämnt bero på omständigheterna i det särskilda fallet. Men om in casu intet stöd för ett motsatt antagande finnes, synes det dock ligga närmast till hands att giva en klausul av sagda innehåll en vidsträckt tolkning. Det torde nämligen fordras ett icke alltför obetydligt och hos parter i allmänhet knappast förefintligt mått av juridisk insikt, om man skall kunna klart skilja mellan tvist i anledning av ett giltigt huvudavtal och annan tvist, vartill parternas mellanvarande kan giva upphov, exempelvis tvist, som uppkommer därigenom, att den ene kontrahenten efter ingåendet av avtalet finner detsamma ofördelaktigt och därför under påstående, att han blivit missledd, söker få avtalet förklarat ogiltigt. Och om åter parterna kunna antagas hava haft klart för sig den nämnda skillnaden och velat begränsa skiljeklausulen till tvister med anledning av ett giltigt huvudavtal, ha de säkerligen också i regel förstått att uttrycka detta på ett tydligare sätt, t. ex. genom att angiva skiljeavtalets föremål såsom

 

    ¹ Se litteraturanvisningarna hos HAMBURGER s. 175 f.

»tvist angående kontraktets tolkning och fullgörande» eller dylikt. Ytterligare ett skäl att vara försiktig med att antaga, att parterna velat göra en åtskillnad av sagda innebörd, ligger i den omständigheten, att ett sådant särskiljande mellan olika slag av tvister stundom kan visa sig ur praktisk synpunkt olägligt. Om t. ex. part, mot vilken framställts krav på fullgörande av viss prestation enligt avtalet, gentemot detta krav gör gällande, i första hand, att huvudavtalet ej är rättsgiltigt, och i andra hand, att avtalet i varje fall ej förpliktar till den fordrade prestationen, vore det uppenbarligen föga praktiskt, om tvisten, i vad den anginge avtalets giltighet, skulle avgöras av domstol för att sedermera i övrigt, om avtalet befunnits giltigt, upptagas av skiljemän. Utan särskilda skäl torde man icke böra antaga, att parterna önskat en sådan sakernas ordning. Vid sidan av de nu framförda skälen därför, att en skiljeklausul av ifrågavarande innehåll in dubio bör vara att tolka i en viss riktning, synes det fullkomligt irrelevant, vad man ur språklig eller logisk synpunkt finner bäst kunna inläggas i uttrycket »tvister i anledning av kontraktet». Det avgörande är nämligen icke, vilken tolkning som är den mest logiska eller den språkligt bästa, utan vilken tolkning som får antagas motsvara parternas mening.