INSTANSORDNINGEN.

 

NÅGRA REFLEXIONER.

 

AV

 

F. D. JUSTITIERÅDET N. GÄRDE.

 

Det torde få anses som ett processrättsligt axiom, att en processordning måste organisatoriskt sett bygga på domstolar av högre och lägre ordning. Hur arbetsuppgifterna mellan dessa skola fördelas, är däremot en mera omstridd fråga. Av det förhållandet, att domstolar av högre och lägre ordning äro att tillgå, följer icke nödvändigt, att varje process skall anhängiggöras i den lägsta instansen för att, om fullföljd äger rum, passerade övriga. Mer eller mindre vittgående undantag från den allmänna instansordningen föreligga i varje processordning; vissa mål skola anhängiggöras i den högre eller högsta instansen under det att andra avskäras från fullföljd.
    Instansordningens syfte är att tillgodose rättegångens säkerhet. Man utgår ifrån, att den högre instansen genom sin sammansättning och ledamöternas större juridiska kompetens fyller högre krav än som kunna ställas å en lägre instans. Denna synpunkt ligger i varje fall till grund för det allmänt rådande betraktelsesättet, att det utgör en förmån för en part att han kan, med förbigående av en lägre domstol, väcka talan omedelbart viden högre. I ju större omfattning en sådan förmån medgives, i desto högre grad kommer den lägsta instansens ställning och betydelse att försvagas. I flera utländska processordningar har man dragit konsekvensen fullt ut; den lägsta instansen reserveras för de enklare målen, mindre brottmål och tvistemål, som röra jämförelsevis obetydliga värden eller äro mera lokalt betonade. Kravet på den lägsta instansens kvalitet har därigenom kunnat ställas lägre. Den instansordning, som man på denna väg kommit fram till, omfattar i allmänhet två instanser; bagatellmålen anhängiggöras i lägsta instans och fullföljas till en

mellaninstans medan de viktigare målen väckas omedelbart i mellaninstansen.
    I stark motsättning till den nu antydda instansordningen står den instansordning, som under tidernas lopp utvecklat sig inom det svenska rättegångsväsendet. Allmän underrätt är gemensam för alla mål och för fullföljden stå i stort sett två instanser till buds: hovrätt och högsta domstolen. Vår instansordning kan alltså karakteriseras som ett treinstanssystem.
    Något allmänt svar på frågan, huru en instansordning bör gestaltas, kan tydligen icke ges. Rent teoretiskt skulle en instansordning kunna utbyggas med hur många instanser som helst. Så skiftande som meningarna kunna vara om vad i ett givet fall är materiell rätt, skulle varje ny instans helt säkert medföra någon utsikt för den i den föregående instansen tappande parten. Uppenbart är emellertid, att det icke är den större eller mindre möjligheten att vinna ändring i den föregående instansens domslut, som får ha avgörande betydelse vid instansordningens uppbyggande. En ny instans har sitt berättigande endast, om man har en objektivt grundad förväntan, att resultatet av prövningen blir ej blott ett annat utan ett bättre och tillförlitligare.
    I första hand är av betydelse domstolens kvalitet. Denna bestämmes av den samlade skicklighet och erfarenhet, som äro företrädda inom domstolen. Man har allmänt utgått ifrån att en domstol, som bestode av ett juristkollegium, alltså ett flertal lagfarna domare, gåve större garantier för rättsskipningens tillförlitlighet än en domstol, besatt med allenast en lagfaren domare. Tankegången är, att ett flertal domare, som sitta i domstolen, i fråga om begåvning, skicklighet och erfarenhet komplettera varandra och att frågorna därigenom erhålla en allsidigare belysning. För att detta syfte skall nås, är en förutsättning, att ett verkligt samråd äger rum mellan ledamöterna. Kollegialitetens företräde ligger i överläggningen. Ju mera ingående denna är, desto större är utsikten, att det är de särskilda ledamöternas samlade kapacitet, som fäller utslaget.
    Klart är, att ledamöternas antal icke uteslutande eller ens huvudsakligen är avgörande för en domstols kvalitet. Kravet på domarens individuella kapacitet blir icke mindre viktigt därför, att man ökar antalet. Dömandet beror alltid av varje domares mening och detta vare sig domstolen är enhällig eller ledamöterna stanna i olika meningar.

    Om den första instansen är gemensam för alla mål, såsom hos oss är förhållandet, måste redan å denna instans ställas ganska stora krav. Skall instansordningen ej förfela sitt syfte, måste en viss kvalitetsskillnad mellan instanserna upprätthållas, en skillnad, som dock icke får vinnas genom sänkning av den första instansens nivå. En överinstans, som icke är tillräckligt stark, framstår lätt för de rättssökande som ineffektiv. Är detta förhållandet med mellaninstansen, kommer den att alltmer nedsjunka till en passageinstans. Från denna sker fullföljd i ett alltför stort antal fall till högsta instansen och denna kommer på detta sätt att övertaga mellaninstansens uppgift. Man kommer här in på en annan fråga, som på det närmaste sammanhänger med kvalitetsskillnaden mellan instanserna, de olika instansernas arbetsbörda. Vad angår första instansen bestämmes denna helt av det förhållandet, att den har att upptaga allamål. Dess arbetsuppgifter äro alltså de mest omfattande. För överinstansernas arbetsbörda är avgörande, i vilken omfattning målen fullföljas. Ju mindre fullföljden är, desto lägre kan antalet domare sättas och desto högre krav kunna ställas på deras kapacitet. Detta är av särskild betydelse i fråga om högsta instansen. För att beträffande denna instans möjliggöra det nödvändiga urvalet, måste ledamöternas antal sättas jämförelsevis lågt, något som endast kan ske därigenom att dess arbetsbörda hålles nere. För att nå detta syfte har man i främmande processordningar, som ock i viss mån hos oss, begränsat fullföljdsrätten till högsta instans. Sådana begränsningar äro väl i regel nödvändiga, även om svårigheterna att avpassa dem på lämpligt sätt äro betydande. Alla dessa begränsningar måste dock för att ej framstå som godtyckliga bygga på den förutsättningen, att rättsskipningen i mellaninstansen äger tillräcklig säkerhet. Möjligheten att avlasta högsta instansens arbetsbörda beror ej enbart eller kanske huvudsakligen på fullföljdsinskränkningarna som sådana utan på det förtroende, som mellaninstansen i sin rättsskipning lyckas förvärva sig.
    Utfallet av domstolarnas rättsskipning beror ej allenast av domstolens kvalitet, utan ock av det material som tillföres domstolen och utgör grundvalen för avgörandet. Att detta material bör tillföras redan första instansen i så fullständigt skick som möjligt ligger i sakens natur. Reglerna om förfarandet i första instans böra därför vara så utformade, att de tillgodose detta

syfte. Emellertid torde ej helt kunna uteslutas sådana fall, då fullföljd kan anses berättigad för komplettering av materialet i första instans, och det skulle säkert för svenska förhållanden te sig mycket främmande, om parterna helt utestängdes från denna möjlighet. Fall kunna förekomma — och detta gäller processmaterialets såväl faktiska som rättsliga sida — då det först efter det avgörande, som första instansen träffat, klart framstår, om på andra grunder än de då åberopade utgången kunde bliviten annan. I vilken utsträckning införande av nytt material i överinstanserna må anses tillåtet, är en fråga, som måste bedömas med hänsyn till förhållandena i varje särskilt fall. Att rätten härtill bör utmätas väsentligt vidare, då det gäller andra instansen än beträffande sista instansen, torde vara uppenbart. För att emellertid rättsskipningen i första instansen skall kunna motsvara sitt syfte, synes vara lämpligt att bevisning, som part innehållit i otillbörligt syfte eller av grov vårdslöshet underlåtit att förebringa, ej må åberopas i andra instansen. Beträffande sista instansen synes regeln kunna ges ett ännu snävare innehåll. Part bör där göra sannolikt, att han ej tidigare kunnat förebringa bevisningen eller att han haft giltig ursäkt att ej göra det. Allt detta gäller helt naturligt endast för tvistemålens del. Med hänsyn till brottmålens natur torde någon motsvarande begränsning för dessa icke kunna komma i fråga.
    En för processmaterialets kvalitet viktig fråga är den om det sätt, på vilket processmaterialet tillföres den högre instansen. Med ett skriftligt eller muntligt protokollariskt förfarande i första instans ingår materialet sådant det föreligger i skrifter och protokoll som det väsentliga processmaterialet också i den högre instansen. I dessa fall synes materialet för samtliga instanser vara i stort sett likvärdigt. På denna punkt torde dock en reservation vara på sin plats. Vid ett muntligt protokollariskt förfarande har dock i större eller mindre omfattning rättegångens händelseförlopp en gång upprullats för domstolen och hos denna lämnat kvar sina intryck. Domstolen torde, om dess sammansättning är oförändrad, ej kunna undgå att taga hänsyn härtill. Denna möjlighet föreligger däremot icke vid ett skriftligt förfarande för överrätten. På denna punkt är den högre instansens material ofta sämre.
    Då förfarandet i den lägre instansen är muntligt och omedelbart, innehåller icke protokollet någon fullständig redogörelse för

vad som förekommit inför domstolen och, även om i detta uppteckning skett av vissa utsagor, är det ej denna uppteckning utan själva utsagorna, sådana de omedelbart uppfattats av domstolen, som skola ligga till grund för prövningen. Utgår man från, att den muntliga och omedelbara processen medför större säkerhet, synes konsekvensen härav bliva, att samma processform kommertill användning i de högre instanserna. Processmaterialet bör alltså även där framläggas vid muntlig förhandling mellan parterna. Häri ligger en garanti för, att materialet icke tillföres överrätten i en sämre form än som skett i underrätten. Den nu antydda synpunkten skulle leda till att den muntliga bevisning (vittnen, sakkunniga, partsförhör under sanningsförsäkran), som förebragts omedelbart i underrätten, skulle upptagas ånyo i överrätten. Att göra en sådan regel obligatorisk ens för mellaninstansen, torde icke vara lämpligt. I ett fall bör dock stadgas skyldighet att föranstalta om ny upptagning av den muntliga bevisningen och detta för det fall, att överrätten på grund av annan uppfattning än underrätten om bevisets värde vill göra ändring i underrättens domslut. Undantag härifrån bör vara tillåtet allenast då synnerliga skäl föreligga, att bevisets värde är annat än underrätten antagit. Anledningen till att en viss tvekan kan råda om fördelen av den muntliga bevisningens återupptagande i överrätterna sammanhänger — bortsett från kostnaderna — med denna bevisnings natur. Det synes sålunda ovisst, huruvida ett allmänt avhörande av vittnen, som redan en gång hörts, skulle, särskilt sedan dom i målet kommit emellan, leda till ett bättre resultat.
    Om redan för andra instansens del vinsten av ett allmänt återupptagande av muntlig bevisning kan te sig oviss, gäller detta i ännu högre grad om den tredje instansen. Ett återupptagande av muntlig bevisning bör ej där äga rum annat än då synnerliga skäl föreligga därtill. Konsekvensen härav måste emellertid bli, att den av de båda lägre instanserna verkställda bevisprövningen i regel bör lämnas orubbad; endast då synnerliga skäl föreligga, bör avvikelse äga rum.
    Att processmaterialets kvalitet icke försämras under ett måls gång genom instanserna, är för rättssäkerheten av avgörande betydelse. Såsom framgår av vad förut anförts böra korrektiven häremot vid ett muntligt och omedelbart förfarande sökas ej endast i processmaterialets förnyade upptagande vid muntlig för-

handling utan ock, särskilt i fråga om sista instansen, i en viss begränsning av den högre instansens prövning. Genom en sådan begränsning vinner man ock det syftet, att de högre instansernas arbetsbörda blir mindre. Men en följd härav är, att stora krav måste ställas å första instansen i fråga om bevisupptagningens och bevisprövningens tillförlitlighet.
    Av vad nu anförts torde framgå den enligt min mening önskvärda arbetsfördelningen mellan de olika instanserna. Första instansen har i främsta rummet till uppgift att samla och sovra processmaterialet samt att upptaga och bedöma den förebragta bevisningen. På grundval av det sålunda förebragta processmaterialet sker målets rättsliga bedömande. För de högre instanserna framstår rättsfrågornas bedömande som den främsta uppgiften men deras verksamhet bör icke vara inskränkt härtill. Vad särskilt angår mellaninstansen måste i ganska stor utsträckning tillfälle lämnas parterna till komplettering av processmaterialet. Beträffande den muntliga bevisning, som upptagits i första instans, ligger dock mellaninstansernas huvuduppgift på en kontroll av den första instansens verksamhet. I den högsta instansen bör komplettering av processmaterialet liksom återupptagande av redan i de lägre instanserna upptagen bevisning få ske allenast i undantagsfall.
    Rättssäkerheten är utan tvekan den avgörande synpunkten vid utformningen av en instansordning och det därmed sammanhängande förfarandet. Uppenbart är emellertid, att ej heller de båda andra villkoren för en god process, dess billighet och snabbhet, få lämnas å sido. Dessa båda krav få dock ej drivas därhän, att säkerheten därigenom äventyras. Riktigare är då att helt avskära från fullföljd. I vår tid framträder med särskild styrka kravet på rättegångens skyndsamhet. Rättsskipningen har alltid för parterna ett praktiskt syfte; den skall lämna rättshjälp. Hjälpen får icke komma så sent, att den ej längre har något värde. Denna synpunkt gör sig i synnerhet gällande inom affärslivet. Mot ett flerinstanssystem kan alltid riktas den anmärkningen, att processens slutliga avgörande därigenom fördröjes alltför länge och att den ej tillräckligt tillgodoser parternas intresse av ett snabbt avgörande. Enligt min mening bör lagstiftaren icke lämna dylika önskemål obeaktade. Vill man tillmötesgå dem, kan det ske genom att lämna parterna tillfälle att begagna sig av ett

eninstansförfarande. Genom målets avdömande i den sålunda anvisade instansen skulle ett slutligt avgörande av tvisten äga rum och detta skulle kunna rubbas endast genom extraordinära rättsmedel.
    Det kan icke bestridas, att ett muntligt och omedelbart förfarande är särskilt lämpat för ett eninstanssystem. Svårigheterna vid muntlig och omedelbar process komma, såsom torde framgå av det föregående, särskilt i dagen, då det gäller fullföljden. Återupprepningen av den muntliga bevisningen är alltid förenad med risker ur säkerhetssynpunkt och förorsakar dessutom stora kostnader. För att en sådan återupprepning skall kunna undvikas, är nödvändigt att i den lägre instansen sker en ganska omfattande protokollföring — ett behov, som bortfaller vid ett eninstansförfarande. Förhandlingens muntlighet och omedelbarhet kan därigenom till fullo komma till sin rätt. Rättegången i högre instans fördröjer dessutom väsentligt rättstvistens avgörande.
    Om sålunda många skäl, särskilt av rent processuell natur, tala för ett eninstanssystem, ligger dock i sakens natur, att parterna icke kunna berövas den processuella förmån, som fullföljdsrätten innebär, med mindre de samtycka därtill. För dem rör det sig om ett övervägande, vilket intresse är viktigast, antingen skyndsamheten, med avstående från vissa rättsliga garantier, eller prövningens större säkerhet, med eftersättande av skyndsamheten. Skulle det förstnämnda intresset för dem vara det starkare, står nu den utvägen öppen att anlita skiljedom och detta sker även i betydande omfattning. Det kan med skäl ifrågasättas, huruvida parter, som önska ett snabbt avgörande, skola som enda utväg vara hänvisade till ett förfarande med de svaga garantier för säkerheten som skiljemannaförfarandet ofta innebär. Att detta förfarande blivit brukligt i så stor omfattning, tyderpå, hur starkt intresset av skyndsamheten i avgörandet i många fall är, liksom hur litet detta intresse tillgodoses inom den nuvarande rättegångsordningens ram. Enligt min mening föreligger här ett påtagligt praktiskt behov av ett domstolsförfarande, som samtidigt ger den önskvärda skyndsamheten och dessutom är utrustat med skäliga garantier i fråga om säkerhet i avgörandet.
    Då det gäller frågan om lämplig domstol för ett eninstansförfarande, torde endast allmän underrätt och hovrätt kunna ifråga-

komma. Med hänsyn till de större garantier för säkerheten, som till följd av fullföljdsrättens bortfall torde vara önskvärda i fråga om domstolens sammansättning, synes valet böra stanna å hovrätt. Mot hovrätt som eninstans kan riktas den anmärkningen, att hovrätternas arbetsbörda därigenom komme att ökas. I viss utsträckning skulle dock hovrätten som fullföljdsinstans kommit att taga befattning med dessa mål. Och för högsta domstolen är det ur arbetssynpunkt en obestridlig fördel, att i dessa fall någon fullföljd icke äger rum. För hovrättens egen arbetsbörda är ock av betydelse, i vilken utsträckning ett eninstansförfarande tillåtes.
    Såsom redan antytts är det en förutsättning, att parterna överenskommit därom. Klart är, att parternas avtalsfrihet på denna punkt icke får sträcka sig till mål, för vilka lagen anvisar ett exklusivt forum, såsom fastighetstvister och äktenskapsmål. Rör tvisten penningar eller sådant, som kan skattas i penningar, torde ock ett visst minimibelopp för tvisteföremålets värde böra fordras, förslagsvis 3,000 kr. Endast då tvisten rör ett mera betydande belopp, torde i allmänhet skyndsamheten vara av större betydelse. Dessutom måste tillses, att en begränsning sker av de mål, som må undandragas de allmänna underrätterna, detta även med hänsyn till hovrätternas arbetsbörda. Tydligt är, att brottmål äro helt undantagna.
    Mot fullföljdsrättens uteslutning i de nu åsyftade målen kan måhända invändas, att i dessa fall högsta domstolens betydelse som rättsenhetsinstans elimineras. Emellertid föreligger icke någon principiell skillnad mellan ifrågavarande fall och de fall, då hovrättens avgöranden till följd av utebliven fullföljd vinna laga kraft. För ett allmänt iakttagande av rättsenhetens intressen skulle förutsättas ej fullföljd utan underställning — något som ju icke kan ifrågasättas.
    Beträffande den allmänna instansordningen framstår i främsta rummet vikten av, att högsta domstolens arbetsbörda kan såvitt möjligt begränsas. Att högsta domstolen alltid bör vara att tillgå, då det gäller rättsenheten, enhetlig lagtolkning och rättstilllämpning, är uppenbart. Men lika uppenbart är, att högsta domstolens uppgift icke kan inskränkas härtill. Med hävdvunnen svensk uppfattning överensstämmer, att högsta domstolen även har att tillgodose rättssäkerheten i det enskilda fallet. Om man

från denna utgångspunkt överväger vilka begränsningar kunna ifrågasättas, kommer man helt naturligt på tanken, att högsta domstolens prövning i alla dit fullföljda mål, tvistemål som brottmål, göres beroende av särskilt tillstånd, prövningstillstånd. Grunden för meddelande av prövningstillstånd bör, i överensstämmelse med vad redan yttrats, vara antingen att — såsom nu gäller i fråga om mål under summa revisibilis — högsta domstolens prövning av målet är av synnerlig vikt för enhetlig lagtolkning eller rättstillämpning eller ock, att med hänsyn till omständigheterna i målet skäl förekomma till sådan prövning.
    Meddelande av prövningstillstånd bör, liksom nu är fallet i fråga om dispens, tillkomma högsta domstolen med en sammansättning av endast tre justitieråd. Att prövningen måste ske på ett förberedande stadium och på ett helt skriftligt material, är nödvändigt för att syftet med anordningen skall kunna nås. I regel synes dock skriftväxling mellan parterna böra föregå. Denna utgör en förberedelse till den huvudförhandling, som skall äga rum, om prövningstillstånd meddelas, och parterna ha att därvid angiva grunderna för sin talan. Då part, såsom tidigare framhållits, ej bör äga att i tvistemål i högsta domstolen åberopa ny bevisning annat än för det fall, att han gör sannolikt, att han ej tidigare kunnat åberopa beviset eller han eljest haft giltig ursäkt att ej göra det, bör part, som vill åberopa nytt bevis, vid skriftväxlingen tillika angiva anledningen till att han ej förut förebragt beviset. Detsamma bör gälla, om part vill, att muntlig bevisning, som upptagits vid lägre rätt, skall upptagas ånyo i högsta domstolen. På grundval av skriftväxlingen fattar högsta domstolen sitt beslut om prövningstillstånd. Frågan om enhetlig lagtolkning eller rättstillämpning är ju uteslutande en rättsfråga. Den andra tillståndsgrunden innefattar spörsmålet, om i målet är rätt dömt eller icke, och kan avse såväl rättstillämpningen som bevisningen. Vad angår den sistnämnda har högsta domstolen redan vid sin tillståndsprövning att beakta, att i regel redan upptagen muntlig bevisning ej får upptagas ånyo och, i tvistemål, nya bevis ej förebringas. Skulle domstolen, då part till stöd för sitt ändringsyrkande åberopar ny bevisning eller återupptagande av muntlig bevisning, finna parten sakna rätt härtill, bör prövningstillstånd ej meddelas. Meddelas prövningstillstånd, innebär detta målets fortsatta behandling inför domstolen vid munt-

lig huvudförhandling. Det är ej avsett, att för meddelande av prövningstillstånd enligt den andra tillståndsgrunden de ledamöter, som vilja bevilja tillstånd, skola ha en bestämd åsikt, att hovrättens avgörande skall ändras; det bör vara tillräckligt, att en viss grad av sannolikhet föreligger, att målets fortsatta behandling kan leda till detta resultat.
    Hur stor lättnad i högsta domstolens arbetsbörda den här föreslagna anordningen kan bereda, är svårt att förutse. Räknar man med en fullföljd till högsta domstolen av ungefär samma omfattning som nu, torde med en viss sannolikhet prövningstillstånd komma att vägras i omkring två tredjedelar av antalet fullföljda mål; för huvudförhandling skulle alltså återstå omkring en tredjedel. Kommer fullföljd att äga rum i mera begränsad omfattning, kan antagas, att antalet meddelade prövningstillstånd blir proportionsvis större.
    Genom anordningen med prövningstillstånd beredes högsta domstolen ej blott lättnad i sin arbetsbörda; domstolen erhåller också tid för huvudförhandling i de mål, i vilka prövningstillstånd meddelats. Skulle utan den gallring av målen, som äger rum genom tillståndsprövningen, huvudförhandling hållas i alla till högsta domstolen fullföljda mål, komme domstolens arbetsbörda därigenom att ökas högst väsentligt och det kan med skäl ifrågasättas, huruvida denna väg överhuvud taget är framkomlig. Som enda alternativ torde i själva verket återstå att helt eller åtminstone i betydande utsträckning bibehålla processens skriftlighet. Såsom tidigare berörts, kan dock mot ett dylikt alternativ riktas högst vägande invändningar.
    I detta sammanhang skall jag yttra några ord om tillståndsprövningens ställning till de nu gällande reglerna om summa revisibilis. Dessa regler ha huvudsakligen tillkommit för lättande av högsta domstolens arbetsbörda, men som motiv har också anförts önskvärdheten att begränsa parternas kostnader i de mindre målen. Båda dessa förhållanden kvarstå även efter en rättegångsreform. Man kan säga att de t. o. m. ytterligare vunnit i betydelse. Vad särskilt angår parternas processkostnader är uppenbart, att dessa komma att stegras genom den muntliga förhandlingen i hovrätt och skulle göra det än mera, om fullföljd till högsta domstolen tillåtes. Anledning att man nu skulle slopa dessa fullföljdsbegränsningar synes därför icke föreligga.

De böra inarbetas i reglerna om prövningstillstånd — något som leder till det resultatet, att i mål under summa revisibilis som tillståndsgrund i regel endast kan åberopas prövningens betydelse för enhetlig lagtolkning och rättstillämpning.
    Det instanssystem, som här nu utvecklats i sina huvuddrag, innebär, att de allmänna, för alla mål tillgängliga instanserna begränsas till två, underrätt och hovrätt. Med de garantier för rättssäkerheten, som en muntlig och omedelbar process erbjuder, torde två instanser i allmänhet vara fullt tillräckliga. En sådan anordning överensstämmer också bäst med kraven på rättegångens snabbhet och billighet. Till de rättssökandes förfogande bör under vissa villkor ställas ett eninstansförfarande. Högsta domstolen äger som fullföljdsinstans sin betydelse dels för rättsenheten och dels för kontroll å rättsskipningen i de enskilda fallen. Prövningen bör göras beroende av särskilt tillstånd.