Tjuvnad och fornæmi. I en bok med titeln »Tjuvnad och fornæmi» har dr TORSTEN WENNSTRÖM givit en brett lagd framställning angående vissa brott mot äganderätten enligt de svenska landskapslagarna. Som underrubrik har förf. satt: »Rättsfilologiska studier i svenska landskapslagar». »För att förstå våra landskapslagar», yttrar förf., »måste vi konsekventare än hittills sammanställa filologiska, juridiska, rättshistoriska och kulturhistoriska fakta och därmed allsidigt belysa såväl språkliga som juridiska förhållanden i landskapslagarna. Dylika studier tillhöra det område inom vetenskapen, som jag betecknar med termen rättsfilologi». I enlighet härmed definierar han rättsfilologin som »den gren av språkvetenskapen, som sätter som sitt mål att tolka våra äldre lagtexters ord och mening samt därvid som medel främst betjänar sig av filologi, juridik och rätts- och kulturhistoria. Dess syfte är sålunda både filologiskt och rättshistoriskt. Dess grundval är filologien, ty utan den grund för texttolkning, som språkvetenskapen kan lägga, bli meningar och slutsatser oftast intet annat än hypoteser» (s. 2).
Det är otvivelaktigt riktigt att en samverkan mellan filologi och rättshistoria är nödvändig för lösningen av vissa vetenskapliga uppgifter. Vad rättshistorien beträffar har den nog redan länge erkänt filologins betydelse för densamma, men den betraktar filologin som en hjälpvetenskap.1 Då rättsfilologins syfte vore att »allsidigt belysa såväl språkliga som juridiska förhållanden i landskapslagarna», »både filologiskt och rättshistoriskt», måste rättsfilologin bli en förening av filologi och rättshistoria. Det kan ifrågasättas, huruvida det ur vetenskapssystematisk synpunkt sett är riktigt och i övrigt påkallat att grunda en ny vetenskap, som utgör en förening av nämnda båda så olikartade vetenskaper. Skola både filologins och rättshistoriens krav i en »rättsfilologisk» framställning i någon högre grad tillgodoses, kommer denna i varje fall att till övervägande del innehålla, icke »rättsfilologi» utan filologi och rättshistoria.
I enlighet med sin metod underkastar förf., som till sin utbildning är filolog, men, vare det genast sagt, även är välbevandrad i rättshistorien, först ordförrådet inom det ifrågavarande området av rätten en allsidig och mycket ingående filologisk utredning innan hans skrider till tolkning av själva lagtexten. Vad den rättshistoriska behandlingen av ämnet vidkommer bör nämnas, att förf. icke såsom hittills i arbeten angå-
ende brottens historia varit vanligt begränsar framställningen till de straffrättsliga bestämmelserna, utan även ingående behandlar de rörande ifrågavarande brott meddelade processrättsliga. Tar man i betraktande, att straff- och processrättsliga bestämmelser i de gamla lagarna vanligen förekomma i ett organiskt sammanhang, torde ett sådant förfarande väl kunna försvaras, i synnerhet som det ju icke kan förnekas, att de rättsliga företeelserna på detta sätt för läsaren framstå åskådligare och mera levande. I överensstämmelse med den av förf. angivna metoden för undersökningen har han även ägnat stort utrymme åt kulturhistoriska fakta, icke blott i den mån dessa varit ägnade att mera omedelbart klargöra innehållet av rättssatserna, utan även för dessas inställande i ett mera allmänt kulturellt perspektiv. Jämförelsematerial från annan germansk rätt har även i rätt stor utsträckning anlitats. Såsom en synnerligen stor förtjänst hos arbetet bör framhållas, att förf. konsekvent sökt utreda rättssatsernas och rättsinstitutens utvecklingshistoria så långt tillbaka i tiden som möjligt, och härvid har han på sitt område bringat mycket nytt i dagen angående rättsskeden före landskapslagarnas. I sista kapitlet granskas dessas text om tjuvnad och fornæmi i filologisk belysning, varefter som avslutning följer en intressant sammanställning angående de olika lagarnas förhållande till varandra i utvecklingshistoriskt avseende inom området för det behandlade ämnet.
Gäller det att uttala ett omdöme om de resultat, till vilka förf. kommit, måste rec. såsom icke filolog lämna de filologiska å sido. I rättshistoriskt avseende bringar arbetet mycket nytt. Främst bör nämnas att förf. på den arbetsdryga och invecklade bötesforskningens område kommit till nya resultat av stor bärvidd. Han framhåller att forskningen hittills ej beaktat (vi kunna väl dock tillägga: i nödig grad) att i de svenska landskapslagarna böterna äro fastställda än i vägt silver än i räknade penningar och att böter av den förra typen alltid stå i ett bestämt förhållande till böter av den senare, varför man icke utan vidare får jämföra olika bötesbelopp med varandra utan först måste taga reda på, om de avse vägt silver eller räknade penningar. Sålunda är enligt förf. t. ex. 27-marksboten i Västgötalagarna ett belopp i vägt silver, vilket exakt motsvarar 40-marksboten, som är ett bötesbelopp i räknade penningar. Ett närmare motiverande av detta påstående, som ifall det är riktigt innebär en enkel lösning av ett gammalt rättshistorisktproblem, utlovar han i ett snart utkommande arbete. Efter WILDA och LEHMANN har forskningen utgått ifrån att bötessystemet i de svenska landskapslagarna bygger på en grundbot om 3 mark, genom vars delning och mångdubbling andra bötesbelopp bildats. Häremot hävdar förf. att flertalet bötesbelopp har ett reellt underlag i tidens och landskapets ekonomiska förhållanden, vilket han närmare för Västgötalagarnas del sökt uppvisa i sitt år 1931 utkomna arbete »Studier över boter och myntvärden i Västgötalagarna». Förf:s uppfattning torde nog i huvudsak vara riktig. Det kunde dock tilläggas att den omständigheten, att den gamla uppfattningen så länge förblivit i stort sett orubbad, nog
till en betydande del beror på att spörsmålet tidigare aldrig blivit föremål för någon systematisk och mera ingående undersökning. Vad tjuvnadsböterna beträffar har förf. sökt påvisa, att till grund för flera av dessa ligger en uppskattning av tjuvgodsets värde, varefter böternas storlek nås genom att detta multipliceras med 8, en princip, enligt vilken tjuvnadsböterna fastställts även i andra germanska rätter. Bland de många betydelsefulla forskningsresultat, till vilka förf. på straffrättensområde kommit, må här ytterligare endast nämnas, att dödsstraffet för tjuvnad icke i svensk rätt i äldre tid utgjort något ursprungligt primärt straff, utan endast förekommit sekundärt vid full tjuvnad. Ett flitigare användande av dödsstraffet i detta fall beror på ingripande från den uppstigande konungamaktens sida, och härigenom förändrades dödsstraffet till ett primärt straff. Någon rätt att utan vidare döda en på bar gärning gripen tjuv har aldrig givits. Det måste medges att mycket i landskapslagarnas hithörande stadganden talar för att denna uppfattning i huvudsak är riktig. Starka tvivelsmål ha ju för övrigt uttalats därom, huruvida överhuvud sådana brott, som i första hand kränka enskild rätt, enligt forngermansk rätt varit belagda med dödsstraff. Förf. bestrider även att dödsstraffet vid tjuvnad haft en sakral karaktär såsom v. AMIRA och andra antagit. Slutligen klarlagd torde emellertid frågan om dödsstraffet vid tjuvnad enligt äldre svensk rätt ännu ej vara.
I de processrättsliga delarna av arbetet visar sig ej sällan, att förf. skulle kunnat giva en mera systematisk framställning, därest han varit fullt förtrogen med den rättshistoriska litteraturen på området. Sålunda t. ex. hade förf. bort kunna komma till en klarare och allmännare formulering av reglerna för bevisbördans fördelning i mål om tjuvnad och fornæmi, varvid han hade haft stor nytta av ESTLANDERS uppsats om »Grunderna för bevisvitsordet i landskapslagarnas straffprocess vid förfarandet med ed eller vittnen» (Tidskr., utg. av Jurid. Fören. i Finland 1908 s. 199 ff), vilken icke observerats. Ett annat viktigt arbete, som av litteraturhänvisningarna att döma ej anlitats, är BENCKERTS »Om exstinktiva förvärv av lös egendom i god tro», 1925. Framhållas bör dock att även de processrättsliga delarna av arbetet innehålla flera värdefulla utredningar.
Ett närmare bedömande av flera av de resultat, till vilka förf. kommit, skulle av en rec. kräva ingående studier av det omfattande och vittförgrenade material han använt och även fordra mera utrymme än för en anmälan kan stå till buds. Jag skall därför i det följande inskränka mig till att endast beröra några spörsmål, i vilka jag funnit förf:s framställning ge rum för anmärkningar eller tarva komplettering. En annan rec. hade kanske upptagit alldeles andra frågor.
Vad begreppet »fornæmi» beträffar uttalar förf. (s. 6), att det i den äldre svenska rätten allmänt taget torde beteckna ett »icke hemligt tillgrepp eller bruk av annans tillhörigheter», utan tillägnelseuppsåt och utan egentligt större lukrativt syfte, och icke blott »olovligt brukande av annans lösa egendom». På ett annat ställe (s. 42) definieras fornæmi så
som »den orätt, som öppet och utan våld begås mot en annan genom att med förbigående av hans rätt tillägna sig eller kvarhålla ett föremål i avsikt att bruka det för tillfället eller att undanhålla honom det för alltid». I den senare definitionen bör väl uttrycket »tillägna sig» ersättas med ett annat, »bemäktiga sig», »taga i besittning». Vid undersökningen av de brott, som betecknas med »fornæmi», äro vi enligt förf. hänvisade till Västgötalagarna, då ÖgL och UL i detta fall äro fåmälda. Han antar i motsats till SCHLYTER (Ordb. t. Sveriges gamla lagar under fornæmis sak) att alla de mål, som behandlas i FornæmisS och Fornæmisb. i VgL I och i motsvarande balkar i VgL II, verkligen betraktats som fornæmissaker. Härtill bör först påpekas, att i så fall även vissa underlåtenhetsbrott, både uppsåtliga och ouppsåtliga, komma att falla under begreppet »fornæmi», vilka icke kunna inrymmas under förf:s ovan anförda definitioner. Ett sådant förhållande vore ej heller väl förenligt med ordets egentliga, rent aktiva betydelse, »borttagande av annans tillhörighet» (jfr förf. s. 47). Redan denna ger en antydan om att med »fornæmi» i straffrättslig bemärkelse åsyftas brott, vars begående förutsätta ett uppsåtligt positivt handlande av en person.1 Ytterligare ett argument för riktigheten av Schlyters åsikt är, såsom förf. själv påpekar, att ordet fornæmi uttryckligen brukas blott om ett fåtal i ifrågavarande balkar nämnda fall, nämligen om olovligt bruk el. borttagande av annans lösöre. Även om förf:s uppfattning om termens allmänna innebörd i Västgötalagarna vore riktig, vilket enligt rec:s mening ej torde vara fallet, tyder sistnämnda förhållande på att de även använda »fornæmi» i en inskränktare bemärkelse. I ÖgL förekommer beteckningen »fornæmis sak» i fråga om olovligt användande av en annans eka (Bygdab. 27, pr, 43,1), men endast i det svårare av de båda omnämnda fallen. Uttrycket användes således tydligt i en teknisk bemärkelse, vilket hade bort påpekas. Vidare förekommer termen i UL i fråga om åverkan å annans jord (Jorþæb. 15,1, Wiþærbob. 13,2). Även dess användning i ÖgL och UL synes sålunda tala för att den ej heller i Västgötalagarna har en så vidsträckt innebörd som förf. antagit. I varje fall kan rec. ej finna det riktigt att förf. utan något stöd i lagtexten utgått från att de andra lagarna haft ett lika omfattande fornæmis begrepp som det han, dessutom på ej säkra grunder, tillskrivit Västgötalagarna och härpå uppbyggt hela sin framställning.2 Vad beträffar
gränsen mellan tjuvnad och fornæmi hade förf. haft skäl att ingå på frågan, i vilken mån tendensen att betrakta olovligt bruk av annans lösegendom såsom tjuvnad beror på inflytande från den romerska rätten.3
Om upprepad tjuvnad uttalar förf. (s. 76), att man på goda grunder antar, att den germanska rätten förfarit på strängaste sätt mot brottslingen, och han antar att förhållandet varit likartat även på landskapslagarnas tid. Endast i GL (I, 38) förekommer dock ett allmänt stadgande om strängare straff i detta fall. Förf. åberopar vidare UL Manhælghisb. 39,1: æi ma optæri en þiuff sak bötes æn en timæ. hwat þæt ær mere þiuffnæþær ællr minni, vilket han översätter (s. 77): »Ej må man sona tjuvnad med böter mera än en gång, evad det är större eller mindre tjuvnad», i motsats till HOLMBÄCK & WESSÉN (Svenska landskapslagar, Första serien, Upplandslagen, s. 107): »Ej får i samma tjuvnadsmål bötas mera än en gång, vare sig det är större tjuvnad eller mindre.» Svagheten i förf:s översättning ligger uppenbart däri, att artikeln »en» framför »þiuff sak» lämnats oöversatt. Enligt ordalydelsen hänför sig bestämmelsen således till »en», »samma» tjuvnad. Riktigheten av Holmbäck & Wesséns översättning bestyrkes ytterligare därav, att en med denna överensstämmande föreskrift i annan formulering meddelas i SdmL þiufnaþab. 4,1, vilken förekommer i enahanda sammanhang som UL:s och lyder: Firi en þiufnaþ agha ei flere böter bötæs æn en. Hwat han ær mere æller minne. Principen om strängare straff vid återfall i stöld finnes uttalad i VästgötaL II þiufuab. 14, som gäller rätt allmosaman, och i ÖgL Uaþamal 35 i fråga om ogift kvinna. Dessa stadganden, av vilka det senare uppges vara givet av konung Magnus (Ladulås) och det förra knappast heller är av hög ålder, äro dock i dubbel måtto specialstadganden, dels därigenom att de endast gälla vissa personer, dels därigenom att straffbarhet resp. skärpt straff kan ifrågakomma först vid fjärde resp. tredje resan tjuvnad. Sammanställas alla de omständigheter, som enligt förf. tala för iterationens kvalificerande betydelse vid tjuvnad, anser han att man med rätta kan fråga, om stympningsstraffen, som omtalas i så många lagar, endast haft sin betydelse som skamstraff. »Det enklaste svaret på denna fråga», säger han (s. 78), »är, att stympningsstraffen hade till uppgift att märka tjuven. Denna märkning blev för hans straff av avgörande betydelse, om han än en gång beträddes med tjuvnad. Detta innebär sålunda, att fastän de flesta landskapslagarna icke omtala särskild behandling av itererat brott, landskapslagarna likväl känt till delictum iteratum». Värdet av stympningsstraffens förekomst såsom ett argument för förf:s åsikt reduceras först och främst högst betydligt därav, att de i landskapslagarna i regeln icke utgöra primära straff för tjuvnad, utan endast stadgas alternativt jämte eller subsidiärt i stället för böter (jfr härom förf. s. 293 f). För det andra är man enligt rec:s uppfattning över huvud ej berättigad att antaga, att en lag bestraffar återfall i tjuvnad strängare, om man ej härför kan finna något stöd i själva lagtexten. Om en person, som för tjuvnad undergått stympningsstraff, vid
återfall ådömts strängare straff, såsom förf. antar, har detta varit ett förfarande, vilket icke står i överensstämmelse med landskapslagarnas (frånsett GotlandsL) allmänna stadganden.
Om delictum iteratum vid fornæmissaker enligt landskapslagarna uttalar förf. (s. 79), att det i åtskilliga fall torde erbjuda svårigheter att avgöra, om denna form eller delictum continuatum föreligger. Detta uttalande påkallar en erinran om, att man med iteration eller återfall förstår begående av ett brott sedan man förut för enahanda eller likartat brott undergått straff, samt att företeelsen ur bestraffningssynpunkt ej erbjuder något särskilt intresse, om ej iterationen har en kvalificerande verkan. Såsom ett obestridligt exempel på iteration nämnes VgL I FornæmisS 4: »Åker någon över annans oslagna äng eller över åker, där säden spirat upp, böte han 1 örtug för varje hjul. Åker han andra gång, böte trenne 16-örtugar, ty då heter det sörgata» (= träckväg). Emellertid antyder här uttrycket »ty då heter det sörgata» att 3 × 16 örtugarsboten utgör ett gemensamt straff för båda gångerna, en pauschalbot.1 Straffbestämmelsen i detta fall synes för övrigt vara tämligen analog med dem vid ett betydande antal andra mindre kränkningar mot äganderätten; intill en viss omfattning av skadan stadgas privatböter, men om den ytterligare ökas (jfr i detta fall uttrycket »sörgata»), träder i stället för dessa ett högre bötesbelopp, som skiftas mellan målsäganden, konungen och rättssamfundet, såsom ett gemensamt straff för hela skadekomplexen.2 Principen om strängare påföljd vid iteration framträder, om också i mycket begränsad omfattning, i det åberopade stadgandet i UL Wiþærbob. 8, att det bästa svinet är förbrutet — fargaltar undantagna — om någon mera än tre gånger håller sina svin olovligt i ållonskog. För de tre första gångerna bötes endast lagaskilling (av lagen fastställd skadeersättning). Straffet blir tydligen ej strängare om handlingen upprepas mera än fyra gånger. De övriga av förf. (s. 79) åberopade fallen utgöra, såvitt rec. kan finna, ej exempel på iteration.3
Bestämmelserna om delaktighet i tjuvnad ha enligt rec:s mening blivit alltför knapphändigt behandlade (s. 75, 93 f, 503 f). En fråga som
här hade erbjudit särskilt intresse är den, huruvida principen om lika straff för alla delaktiga härstammar från den romersk-kanoniska rätten.1
I framställningen om straffen för de i arbetet behandlade brotten kommer förf. även in på frågan huruvida de nidingsverk, som omtalas i VgL I Orbotæmal, tillhöra ett ålderdomligt eller ett sent skede i rättsutvecklingen. Han anför flera skäl för att nämnda parti är ett jämförelsevis sent tillägg till lagen (s. 267 f). Här kan nämnas att samma tanke redan framträder hos WESTMAN, Svenska rådets historia 1904 s. 201 f, och att man även hos GÆDEKEN möter uppfattningen att Orbotæmal icke återger gammal rätt.2 Förf. anser sig ha funnit en motsvarighet till VgL Orbotæmal § 9 i samma lags Retlosæb. 4. Och från sin utgångspunkt att Orbotæmal utgör ett tillägg av yngre datum kommer han till slutsatsen, att det i Retlosæb. 4 föreskrivna straffet 27 mark är det äldre, vilket senare förvandlades till fredlöshet under inflytande av den utvidgade fredlöshet, som konungamakten gjorde bruk av i samband med edsöreslagstiftningen. Enligt rec:s mening ha dock de båda lagrummen en så olika avfattning, att det i Orbotæmal § 9 beskrivna brottet icke kan inrymmas under bestämmelserna i Retlosæb. 4. För övrigt bör nämnas att GÆDEKEN gjort gällande(a. a. s. 276 ff) att icke alla i Orbotæmal nämnda brott varit urbota, varvid han särskilt nämner just det som omtalas i § 9.
En grundlig och synnerligen värdefull utredning ägnar förf. (s. 361 ff) åt bestämmelserna om de brott, som bestå i att förändra markgränserna. Då dessa ej förut blivit föremål för någon allsidig och mera ingående undersökning, har han haft tillfälle att bringa mycket nytt i dagen. I det följande skall rec., som icke anser sig beredd att fatta slutlig position till förf:s allmänna slutsatser, inskränka sig till ett uttalande angående hans tolkning av några viktigare hithörande lagrum.
Förf. uttalar (s. 363 f), att då det i UL (Wiþærbob. 18,1) säges att någon lägger rå eller rör å »bolstaþ annærs», torde detta avse ett av de större råmärken, som förekomma såsom »bolstaþæ skiæl», d. v. s. minst tre stenar. I detta sammanhang har förf. emellertid ej preciserat sin uppfattning därom, för vilket eller vilka slag av ägoområden ett råmärke benämnt »bolstaþæ skiæl» i detta fall anger gränsen. Orden »a bolstaþ annærs» översättas (s. 363): »på annans mark». Längre fram (s. 365 f) upplyses i fråga om beteckningar för olika råmärken påtal om UL att bolstaþara och bolstaþaskæl, som kunna beteckna samma sak, enligt Schlyter beteckna »råmärke mellan byar och gårdar», men att dessa termer i UL och SdmL även användas såsom en sammanfattande beteckning för de råmärkestyper, som få brukas inom den egentliga byns område.
I UL Wiþærbob. 18,pr användes ordet »bolstaþæ skiæl» tydligt i be-
märkelsen »gränsmärke eller gränsskillnad mellan byar».1 Sålunda heter det i sista meningen: »Nu kan æi ra. ællr rör til væræ. ællr ok garþær wæri þa bolstaþæ skiæl .j. miþium aum. ællr sundum.» Här kan »bolstaþæ skiæl» ej betyda något annat än gränsskillnad mellan byar. Det är redan på den grund troligt att, då det sedan omedelbart i fortsättningen (§ 1) stadgas: »Giör man ra ok rör a bolstaþ annærs. ællr brytær hans ra. ok rör.» . . ., »bolstaþ annærs» betyda annan bys mark och att brottet sålunda innebär ett angrepp på gränsmärken mellan byar. Riktigheten av detta antagande bekräftas då det efter bestämmelserna om brottet föreskrives, att »råmärkena skola läggas ned, där de förut lågo, efter dom och laga skäl». Denna föreskrift får sin närmare förklaring av den följande, i § 2, att ingen får taga upp eller sätta ned »bolstaþæ ra» utan att alla jordägare, som hava del i by, äro tillstädes och dom är given på tinget, varemot då tomtrå nedsättes endast alla jordägares närvaro är nödvändig, men dom ej måste tagas på tinget. Att det i förra fallet är fråga om råmärken mellan byar framgår klart vid en jämförelse med de processuella bestämmelserna i Wiþærbob. 17 angående gränstvist mellan byar.2
Motsvarande bestämmelser i SdmL ingå i Bygningab. 23,pr. Läser man flocken i dess helhet och ytterligare jämför den med Bygningab .14, torde något tvivelsmål knappast kunna råda därom, att ifrågavarande bestämmelser endast avse rubbande av gränsmärken mellan byar.3
Medan UL och SdmL stadga livsstraff eller väsentligen höga böter för förändrande av råmärken »å annans bolstad», utgör påföljden enligt VmL Bygningab. 18,1 (Gior man ra oc rör a bolstaþ annars. ællær ryfwær þön rör rætlica agho liggia.) endast 3 marks böter för varje råmärke till och med tre. Den flock, i vilken denna föreskrift ingår, företer dock i övriga delar en sådan överensstämmelse med UL Wiþærbob. 18, att man på alldeles enahanda skäl som UL Wiþærbob. 18,1 måste anse VmL Bygningab. 18,1 åsyfta angrepp på gränsmärken mellan byar.4 Oantaglig finner jag i varje fall förf:s uppfattning (jfr s. 370 ff) att sistnämnda lagrum i likhet med SdmL Bygningab. 4 endast skulle gälla »raförning i deld», d. v. s. flyttning av rågång på åker eller äng inom byns område, ty för en sådan begränsning finnes intet stöd vare sig i stadgandets ordalydelse eller i flockens bestämmelser i övrigt. Lika litet kan jag gilla förf:s mening att stadgandet i DL Bygningab. 20,pr, att den som river råmärke (riuir ra) skall böta 3 mark för varje till och med tre, endast skulle avse »rabrut i deld». Förf. vill anknyta detta stadgande, liksom även det i följande paragraf, till § 6 eller den sista i föregående flock, och söker leda i bevis att DL
Bygningab. 19,6 + 20 motsvara SdmL Bygningab. 4. Men ett sådant försök måste stranda redan därpå, att en så inskränkt tolkning av DL Bygningab. 20 ej har något stöd i dess ordalydelse. Huruvida DL Bygningab. 20,1, som förf. (jfr s. 370 f) antager innehålla en bestämmelse om »raförning i deld», överhuvud innehåller något om raförning synes för övrigt tvivelaktigt.1 Utan att här närmare ingå på tolkningen av de av förf. (s. 374 ff) åberopade stadgandena i HL Wiþærbob. 1—3 vill jag endast nämna, att det enligt min mening i dem icke kan vara fråga om rabrut och raförning (jfr sålunda t. ex. uttrycket: far man yfwr mærki).
I Kap. XI »Rättshistoriska utvecklingslinjer och paralleller» ger förf. även en översiktlig framställning av straffens historiska utveckling i den äldre svenska rätten (s. 495 ff). Han uttalar i inledningen till detta avsnitt (s. 495), att »i likhet med de flesta äldre författare utgå flere forskare i våra dagar ifrån, att det primitivaste stadiet i vedergällningsrätten representeras av jus talionis, återspeglad i den kända satsen 'öga för öga, tand för tand'. De senare årtiondenas undersökningar av primitiv rätt ha emellertid tydligt ådagalagt, att jus talionis tillhör ett högt utvecklat rättsskick ochett sent stadium av rättens historia. Äldre än talionsprincipen är principen, att brottslingen till följd av sitt brott utsätter sig för hänsynslös och omåttlig vedergällning. Principen att 'ge sju för tu' är äldre än principen 'öga för öga och tand för tand', och så gammal och primitiv, att den torde kunna betecknas såsom uråldrig». Om talionsprincipen i den svenska rätten yttrar förf. (s. 495 f), att den »tillämpas i några fall av svenska landskapslagar vid såväl manhelgdsbrott som egendomsbrott. Bakom deras bestämmelser om ett riktigt avvägt skadestånd kan ofta spåras just talionsprincipen». »Talionsprincipen tillhör», uttalar han, »i själva verket samma stadium i rättens utveckling som böterna. Bötesberäkningen synes vara uppgjord — så gott sig göra låter — på grundval av principen om lika straff för lika brott och skadeersättning i förhållande till förlusten».
Såvitt rec. kan finna opererar förf. med talionsprincipen i viss mån i en dubbel bemärkelse. Enligt numera allmänt vedertagen terminologi menas härmed principen om en yttre likhet mellan kränkning och vedergällning, varvid denna likhet vanligen fattas som materiell (öga för öga, tand för tand), varemot en del författare velat utvidga begreppet talion till att omfatta även en »symbolisk» sådan, varmed de förstå ett straff, som är avsett att på ett konkret sätt åskådliggöra det begångna brottet (»spiegelnde Strafe»). Men tidigare har man fattat talion i en mycket allmännare bemärkelse och därmed förstått en vedergällning, som ej behöver förete en yttre likhet med kränkningen utan endast vara med denna likvärdig (jfr härmed förf:s uttalanden om talionsprincipen i den svenska rätten och dess förhållande till
bötesstraffet). I anledning av förf:s uppgift om forskningens uppfattning angående den materiella talionsprincipens ålder må påpekas, att redan WILDA i sitt år 1842 utkomna allmänt kända arbete »Das Strafrecht der Germanen» uttalat (s. 511), att »die Talio, welche Auge um Auge, Hand um Hand zu geben gebietet, kann . . . kein leitender allgemeiner Grundsatz des germanischen Rechts, dessen ganzem ursprünglichen Charakter sie wiederspricht, gewesen sein . . .» (jfr även s. 158), och om att denna princip är en yngre företeelse i germansk rätt kan man även läsa i allmänt kända framställningar från en senare tid.1
Det har allmänt antagits att den materiella talion upptagits i de germanska folkens lagstiftning efter förebild av den mosaiska,2 och vad särskilt den svenska rätten beträffar tyder även formuleringen av ifrågavarande lagrum på att så varit fallet.3
Såsom den ursprungliga reaktionsprincipen anger förf., som nämnt, att brottslingen utsätter sig för en hänsynslös och omåttlig vedergällning, principen att »ge sju för tu». Härtill bör framhållas att man måste skilja mellan den faktiska reaktionen på en kränkning och den av rätten tillåtna. GÆDEKEN har sökt påvisa, att reaktionen på en kränkning redan hos forngermanerna var reglerad genom fasta rättsprinciper. Han uttalar (a. a. s. 232) att »den germ. Hævn ikke maaopfattes som en Beføjelse til at tilføje en hvilkensomhelst Skade i Anledning af selv den ubetydeligste Retskrænkelse, men tværtimod selv havde sin Takst, hvorved en Udligning gennem Modregning af de ved Skadetilføjelserne opstaaede Krav kunde finde Sted». Belysande exempel på den såsom självfallen betraktade princip, enligt vilken en förlikning efter en fejd ingås utan hänsyn till vem som inlett den, ge de isländska släktsagorna. Tillgången beskriver HEUSLER på följande sätt: »Schliessen zwei Parteien nach einem bewegteren Vorleben den Vergleich, so pflegen sie wohl die erlittenen Verluste von hüben und drüben — Tote, Wunden, auch Kränkungen — gegeneinander zu verrechnen: der Tote A wiegt auf, gleicht aus den Toten B; so führt man die Rechnung weiter, und bleibt ein Uberschuss auf der einen Seite, so heisst es: . . . für die Differenz wurde gebüsst».4 Man kan väl knappast undgå att erkänna att man här möter talionsprincipen.5 Wilda och andra forskare med honom torde därför knappast ha rätt, då de göra gällande att principen som sådan var för den germanska rättens hela ursprungliga väsen främmande.
I fråga om fredlöshetens plats i rättsutvecklingen (s. 498 f) oppo-
nerar sig förf. under hänvisning till en av honom tidigare utgiven avhandling1 mot den av Wilda lanserade och allmänt vedertagna uppfattningen »att fredlöshet genomgående utgör ett primärt straff tillhörande ytterst tidig rättskipning med privaträttsligt förfarande». Härtill må påpekas att redan andra före förf. för svensk rätts del tagit avstånd från denna uppfattning.2 »I äldsta tider har fredlöshet», säger förf. (s. 498 f), »funnits såsom principal påföljd av svårare brott. Men dess ymnigare förekomst i landskapslagarna är främst betingad av konungamaktens ingripande». Riktigheten av det förra påståendet kan betvivlas. Av GL:s bestämmelser att döma synes fredlöshet i den äldre gotländska rätten, om den överhuvud där förekommit, åtminstone icke ha utgjort en principal påföljd,3 och även dess förekomst i den gamla svearätten kan ifrågasättas.4 Om fredlöshet utgjort en principal påföljd enligt den äldre östgötarätten synes även ovisst.5 Den framtida forskningen angående fredlöshetsproblemet i svensk rätt synes strängt böra skilja mellan olika rättsområden. Det blir härvid en uppgift att undersöka, huruvida götarätten rönt inflytande från den danska och norska rätten. Och slutligen torde även den frågan böra utredas, om fredlösheten möjligen medelbart ytterst har sitt ursprung i den katolska kyrkans fridsidé, som i förändrad gestalt upptogs av de germanska rätterna.6
Enligt rec:s mening hava även bestämmelserna om åtalsrätten vid tjuvnad i betraktande av arbetets allmänna planläggning blivit alltför knappt framställda (s. 526 f). Förf. uttalar helt summariskt: »Vid tjuvnadsbrott är den bestulne skyldig att åtala, och åtalsrätt eller åtalsskyldighet synes ha förefunnits icke endast för målsäganden utan även för andra, framför allt för den som gripit en tjuv.»7
Vad beträffar det fall att annan person än den bestulne gripit tjuven, synas lagarna förutsätta, att denne i första hand skall överlämnas åt målsäganden.8 För den händelse någon ägare till tjuvgodset ej
anträffas, stadga Västgötalagarna, att den som gripit tjuven före honom till tinget, att han därifrån må dömas till konungens gård samt att bonden skiljes från tjuven saklös på tinget. VgL II tillägger ytterligare att konungens bryte skall giva åt den som gripit tjuven samma hittelön som målsäganden samt att bryten »göre av tjuven vad han vill».1 WESTMAN har i dessa bestämmelser funnit en åtalsplikt för den som gripit tjuven, en actio popularis under begränsade former,2mot vilken uppfattning ESTLANDER opponerat sig.3 Huru det processuella förfarandet i detta fall gestaltat sig torde vara svårt att med ledning av lagens uppgifter avgöra.4 Även frågan om den offentliga åtalsrätten i övrigt vid tjuvnad hade förf. haft skäl att närmare beröra.
Även om kritiken kan påvisa en del oriktiga slutsatser och brister i dr Wennströms arbete, kan slutomdömet dock ej bliva annat än att det ur rättshistorisk synpunkt utgör en imponerande och betydande vetenskaplig prestation. Arbetet har på många punkter vidgat vårt rättshistoriska vetande, och det kommer även att utöva ett befruktande inflytande på många områden av den rättshistoriska forskningen.5
Ragnar Hemmer.