FÖRTROENDET FÖR VÅRA DOMSTOLAR.

 

NÅGRA ERINRINGAR TILL JUSTITIERÅDET HARRY GULDBERGS REFLEKTIONER 

 

AV

 

ADVOKATEN YNGVE SCHARTAU 

 

Till de artiklar i Tidskrift för Sveriges Advokatsamfund, i vilka det ömtåliga ämnet »Förtroendet för våra domstolar» behandlats, har justitierådet HARRY GULDBERG i SvJT (1939 s. 22) knutit »några reflexioner», som vända sig mot de tankegångar, vilka utvecklats bl. a. av mig i en av de berörda artiklarna.
    Enligt justitierådet Guldberg förekommer »lagande efter lägligheten» icke i annan mån än som kan anses nödvändigt för undvikande av uppenbart orimliga eller obilliga resultat, som eljest skulle åsamka domstolen »harmsna erinringar för formalism, byråkratism och juristeri». Beträffande domstolarnas bevisprövning kunna vid sakernas nuvarande tillstånd inom vår rättegångsordning enligt hans förmenande inga berättigade erinringar göras. Mot advokaterna såsom granskare av domstolarnas verksamhet anföres visserligen icke något »absolut jäv», men sedan detta principiella medgivande av rätt till kritik gjorts, utmynnar framställningen i en till Sveriges advokater riktad vädjan, som realiter innebär en hemställan att låta kritiken falla utan fortsatt diskussion i de väckta frågorna.
    Skäl till kritik förefinnes nämligen enligt hans förmenande alldeles icke; och om någon minskning i det allmänna förtroendet för våra domstolar inträtt, härrör ett sådant beklagligt förhållande icke av de i advokattidskriftens artiklar behandlade företeelserna, — vilka efter hans erfarenhet icke skulle kunna påvisas i svenskt rättsliv —, utan av »en över alla bräddar svällande propaganda i ett visst redan avgjort mål, vars relevanta fakta äro kända inom en ganska fåtalig krets».

 

FÖRTROENDET FÖR VÅRA DOMSTOLAR. 441    Justitierådet Guldberg har ansett ett uttalande från domarhåll påkallat med den motivering att ämnet blivit belyst »endast från advokatens synpunkt»; men han har samtidigt betonat, att hans reflexioner stå helt och hållet för hans egen räkning. Med hänsyn till den ställning, han intager, kan det väl emellertid icke anses oberättigat att i hans ståndpunktstagande se en för representativa domarkretsar symptomatisk meningsyttring.
    I anslutning därtill vill jag understryka, att jag å min sida icke vill utgiva mig för att företräda någon enhällig mening inom Advokatsamfundet, då jag tager till orda, utan blott framlägger den uppfattning, till vilken jag för egen del kommit, även om jag anser mig ha anledning antaga, att den delas inom advokatkretsar och bland allmänheten i större utsträckning än man på sina håll synes böjd att tro.
    På advokathåll kan man icke vara annat än tacksam för det tillfälle till inblick i våra domares tankevärld, som genom justitierådet Guldbergs uttalanden givits; men man kan icke heller — åtminstone icke jag — undgå att känna sig ganska nedslagen vid konfrontationen med densamma.
    Till en början synes det mig icke vara en adekvat replik, som gives, när en i advokattidskriftens spalter öppnad diskussion rörande förekomsten av vissa enligt artikelförfattarnas erfarenheter påvisbara företeelser i rättsskipningen från domarhåll bl. a. bemötes med en hänvisning till den av justitierådet Guldberg berörda propagandan, vilken enligt hans mening i stället borde bjuda advokaterna till bistånd i en »upplysningsverksamhet», som kan »inskärpa plikten att respektera domstolarnas avgörande även då detta går parten emot».
    Något skäl till tvivel om advokaternas lojalitet i sådant hänseende förefinnes för visso icke. En annan sak är, att ingen advokat utan att försumma sin främsta plikt — tillvaratagandet av sin klients rätt — kan avstå från en objektiv kritik av domslut, som synas honom felaktiga.
    Men den av justitierådet Guldberg åsyftade propagandan, om vars fördömliga överdrifter åtminstone bland majoriteten av jurister endast en mening torde råda, utgör icke diskussionens föremål. Vad man i advokattidskriften upptagit till undersökning, är spörsmålet, huruvida de i dess artiklar behandlade företeelserna kunna konstateras, och om förtroendet för våra domstolar i så fall påverkas menligt av ett sådant förhållande.

 

442 YNGVE SCHARTAU.    Det kan dock icke anses rimligt, att varje meningsyttring om ett vilket som helst på allmänhetens förtroende för domstolarna inverkande missförhållande inom vårt rättsväsen skall anstå, intill dess propagandan i fråga upphört — en tidpunkt, som synes alldeles oviss.
    I varje fall bör väl justitierådet Guldbergs hänvisning till den berörda kampanjen icke rimligen utgöra skäl för mig, som icke bidragit eller har avsikt att bidraga till densamma, att underlåta begagna det tillfälle, som lians uttalanden berett att ännu en gång i en facktidskrift förfäkta de synpunkter, vilka ligga mig varmt om hjärtat, och som av honom kritiserats.
    Justitierådet Guldberg har till stöd för sitt ståndpunktstagande i de särskilda frågorna åberopat sin erfarenhet från domstolarna — mot densamma åberopar jag mina erfarenheter från domstolarna, sedda från andra sidan skranket. Oförenligheten i de ömse sidornas betraktelsesätt är påfallande. Men äro erfarenheterna från advokaternas plats inför dombordet mindre vägande som argument i diskussionen än domstolsledamöternas?
    Borde icke snarare ett högre vitsord tillmätas advokaternas erfarenheter? För en sådan avvägning synes mig tala bl. a. det förhållandet, att det, när ett domslut föreligger, dock närmast är advokaterna, som, med sin kännedom om de faktiska omständigheterna i det särskilda fallet, ha möjlighet att bedöma, huruvida ett ur materiell-rättslig synpunkt tillfredsställande resultat därmed ernåtts, under det att domarna dels helt naturligt icke kunna stå fria i sin kritik vid betraktandet av sitt eget domsresultat, dels, även om så vore fallet, icke kunna sträcka sitt bedömande längre än till en granskning av domens större eller mindre överensstämmelse med det domstolen förelagda materialet i protokollen —respektive vad därutöver må hava utom parternas kontroll av domstolen inhämtats eller eljest kommit till dess kännedom, därest nu ett dylikt fall av lagande efter lägligheten skulle förekomma.
    Vad beträffar den enligt min mening i stigande grad förekommande rättstillämpning, som jag tillåtit mig beteckna såsom »lagande efter lågligheten», (under detta begrepp innefattas i fortsättningen såväl lagtolkning som bevisprövning utan särskiljande i avgränsade partier av framställningen) och som jag — och många med mig, bl. a. de andra av justitierådet Guldberg åsyftade artikelförfattarna i advokattidskriften — betrakta som en av

 

FÖRTROENDET FÖR VÅRA DOMSTOLAR. 443huvudorsakerna till den olyckliga nedgången i förtroendet för domstolarna, har justitierådet Guldberg gjort bemötandet av därutinnan från advokathåll framkomna reflexioner alltför lätt för sig, då han vill förmena, att till stöd för uppfattningen därom icke skulle kunna åberopas andra skäl än de i advokaten LENNART JACOBSSONS artikel refererade två rättsfallen. Referatet av dessa rättsfall var, såsom f. ö. synes mig av upptakten till min artikel klart framgå, utgångspunkten för mina reflexioner; men att de skulle uppfattas såsom det huvudsakliga material, vilket kunde åberopas till stöd för den i advokattidskriftens artiklar framlagda uppfattningen, hade jag icke föreställt mig.
    Mina reflexioner i detta hänseende stöder jag på min samlade erfarenhet under den tid, jag varit verksam som advokat, liksom bakom advokaten BEHMS uttalanden givetvis ligga av honom i yrket havda erfarenheter.
    Att här framlägga och i detalj diskutera domsluten i de rättsfall, som givit den ene eller andre av oss de erfarenheter, vilka vi anse berättiga den från vår sida hävdade meningen, låter sig av rent praktiska skäl icke göra. Och det skulle f. ö. antagligen icke föra diskussionen ett steg framåt, ty det »lagande efter lägligheten», som i dessa fall enligt advokaters och parters förmenande ägt rum och som synes oss ha gått över gränsen för ett adekvat bedömande, skulle förmodligen från domarhåll anses ha träffajust det rätta i varje särskilt fall.
    Men det synes mig icke förty oberättigat att avvisa våra betänkligheter mot tendensen till utsträckt lagande efter lägligheten, därför att vi icke med en serie rättsfall underbygga desamma. Det torde vara tillfyllest, om ett större antal erfarna och omdömesgilla advokater oberoende av varandra reagerat på samma sätt inför de senaste årtiondenas utveckling. Att så är fallet, har jag vid upprepade tillfällen i olika sammanhang konstaterat. Som ett talande exempel kan jag anföra, att vid ett meningsutbyte i denna fråga under hösten 1938 inom en grupp Stockholmsadvokater uttalades med ett undantag enstämmigt, att en för individens rätt i alltför många fall mindre önskvärd tendens till lagande efter lägligheten vore påtaglig. Det förefaller mig, som om en gemensam erfarenhet av sådant slag inom en samling erfarna yrkesmän måste innefatta en ganska övertygande bevisning om befogenheten uti de betänkligheter, åt vilka jag tillåtit mig giva uttryck. En av de kolleger, som vid det avsedda tillfället uttryckte samma betänk-

 

444 YNGVE SCHARTAU.ligheter och som besitter en synnerlig grad av erfarenhet just i rättegångsväg, gav f. ö. en mycket talande bild av den förändring i det rent taktiska utförandet av talan, som betingats av domstolarnas benägenhet för »lagande efter lägligheten» i det han framhöll, hurusom ett ombud »förr» kunde inskränka sig till en sakframställning, styrkt med bevisning och åtföljd av juridisk argumentering, under det att ett ombud »nu» också måste kunna »konsten att måla tavlor», framställande den egna parten i den oförvitliga dygdens skepnad och motparten med helt andra drag. Detta synes mig vara en alldeles riktig iakttagelse, som man icke torde ha kunnat undgå att göra även i domstolarna; och blotta den omständigheten, att parternas ombud alltmer vinnlägga sig om att framställa sina huvudmäns personer — icke blott deras sak — i en för domstolarna så tilltalande belysning som möjligt, är ett icke föraktligt indicium till stöd för antagandet, att föreställningen om domstolarnas lagande efter lägligheten till förmån för den förment rättfärdige eller förorättade även på bekostnad av jämkning i en princip-, lagtolknings- eller bevisfråga trängt vida djupare än man skulle vara benägen att antaga.
    Nu framhåller visserligen justitierådet Guldberg, att en extensiv lagtolkning, som icke motsvarar den närmast till hands liggande utläggningen av lagtexten, »använd med yttersta försiktighet och med lagens mening för ögonen», icke innefattar några vådor ur rättssäkerhetens synpunkt; och han är livligt övertygad om att en annan lagtillämpning i dessa undantagsfall skulle ha åsamkat domstolen kritik för formalism etc. Bortsett från att justitierådet Guldbergs tankegång knappast är ur logisk synpunkt oantastlig, då han i sitt citerade omdöme om sålunda tillämpad lagtolkning utgår från att resultatet skall bliva med lagens mening överensstämmande, kan jag icke dela hans övertygelse i detta stycke.
    Ingen — allra minst bland oss advokater — klagar över domstolarnas brytande av den forna formalismen. Men allt går så småningom till överdrift, väcker kritik, bekämpas och försvinner — för att följas av nya företeelser med samma utvecklingslopp. Det formalistiska bedömandet, vartill den strikta efterföljden av legala regler urartat, gick till överdrift, kritiserades, föll och ersattes med ett mera fritt och obundet bedömande, men detta i sin tur hotar nu att urarta till ett i sina följder svårberäkneligt lagande efter lägligheten.

 

FÖRTROENDET FÖR VÅRA DOMSTOLAR. 445    Denna utveckling må ha den förklaring, som justitierådet Guldberg antyder i sin hänvisning till vanskligheten att under samhällslivets fortgående komplicering och snabba utveckling såsom mål uppställa en i lagstiftningsväg tillskapad »detaljreglering av alla uppkommande konflikter», — men därav följer icke att den, med den omfattning, den numera tagit, är av godo.
    Det torde väl kunna sägas, att lagstiftaren sedan seklets begynnelse också så till vida resignerat inför den av justitierådet Guldberg åsyftade svårigheten, som ett allt vidare spelrum lämnats åt domarens fria skön. I viss mån är väl detta oundvikligt. Men följden måste bliva, att individen i sina rättsliga angelägenheter får erfarenheten av att vara ställd inför något ovisst och oberäkneligt i bedömandet, och denna känsla av osäkerhet inför domstolarnas prövning av fallen växer i samma mån som alla formella hållpunkter för en förhandsbedömning av domsresultatet bortfalla utan att ersättas av möjlighet för parterna att själva få inför domstolen framlägga respektive skärskåda det material, på vilket domen grundas.
    Härtill kommer ytterligare en omständighet, som i detta sammanhang icke bör lämnas onämnd, nämligen den risk för återverkan på andra rättsområden, som lätt kommer som en svit av den fria ställning till bedömandet, som lagstiftaren sålunda på vissa gebiet inrymt åt domaren, — en reflexverkan, som ligger närmare till hands och är mera riskabel i samma mån som lagen på andra områden står kvar på en annan ståndpunkt eller är mera eller mindre föråldrad, såsom fallet är t. ex. med vår strafflag och vår rättegångsbalk.
    Om på advokathåll reageras mot ett bedömande, som ter sig såsom alltför obundet av förut tillämpade regler, är det därför icke berättigat att i en sådan meningsyttring söka intolka en sympatiförklaring för gångna tiders formalism etc., utan denna reaktion har sin naturliga grund i advokatens skyldiga omtanke för partens individuella rättsskydd, vilket advokaten under den fortskridande utvecklingen i större eller mindre antal fall i sin praktik ser mer och mer hotat, så länge något korrektiv däremot i form av en oförfalskad muntlig process icke vunnits.
    En ganska illustrativ företeelse härutinnan ha vi för övrigt i fråga om undersökning av en tilltalads sinnesbeskaffenhet i brottmål. Ännu för 15—20 år sedan kämpade advokaterna med betydande svårigheter för ernående av domstolarnas bifall till sådana

 

446 YNGVE SCHARTAU.yrkanden, men i våra dagar finner advokaten det ofta vara sin plikt som biträde att söka förhindra sådan undersökning. I båda fallen har advokaten haft sin klients intressen för ögonen, men tidigare, då höga straff utdömdes även för subjektivt sett mindre svåra brott, måste försvaret innefatta ett yrkande på sådan undersökning, medan det nu, när en sådan undersökning, som av advokaten icke kan kontrolleras, kan leda till frihetsberövande under obestämd tid, i individens intresse ofta måste gå ut på att denne ådömes ett tidsbestämt straff. Om mot detta resonemang skulle invändas, att den ökade frekvensen av sinnesundersökningar kunde förklaras av domstolarnas genom 1929 års lag utsträckta befogenhet till förordnande därom, vågar jag likväl hävda, att den förklaringen icke är tillräcklig, utan att här föreligger en påtaglig omsvängning av tendensen från en strängt restriktiv till en alltför vidsträckt tillämpning av undersökningsförfarandet.
    Att Högsta Domstolens minnesbok icke visar någon ökning i antalet plenimål, synes mig icke kunna tjäna till bevis mot påståendet om ett lagande efter lägligheten av det slag, jag åsyftar. Högsta Domstolens prejudikat äro nämligen — i motsats t. ex.till norska domar — så avfattade, att de ofta icke giva något otvetydigt uttryck för de rättsprinciper, som legat till grund för avgörandet. Omständigheterna i det enskilda fallet få med andra ord stundom dominera så, att det principiella undanskymmes. På detta sätt kan det inträffa, att man så småningom glider över till en annan rättsprincip utan att göra fullt klart för sig vad varje steg innebär. Men i följd därav måste det också bliva mera sällan förekommande, att ett sådant fall inträffar, att frågan anses böra behandlas i plenum.
    Ett annat förhållande, som också kan tänkas underlätta ett lagande efter lägligheten utan att ett däri innefattat avsteg från tidigare principavgöranden behöver komma till synes bland de vägledande prejudikaten, bör kanske i detta sammanhang också beröras. Det lärer nämligen kunna förekomma, att rättsfall, där avgörandet kanske icke stått i allra bästa samklang med eljest tillämpade principer utan varit betingat av de särskilda omständigheterna i fallet, efter vilka man lagat, icke alltid införas bland referaten i NJA, utan försvinna bland notiserna, där det på grund av deras knappa avfattnnig är omöjligt att utläsa deras innebörd i principavseende.
    Då justitierådet Guldberg vill söka förklaringen till den på ad-

 

FÖRTROENDET FÖR VÅRA DOMSTOLAR. 447vokathåll förefintliga föreställningen om ett för rättssäkerheten äventyrligt lagande efter lägligheten hos en advokats förmentao förmåga »att bedöma den sakliga befogenheten av domstolens rättsliga avgörande, när detta utfaller till huvudmannens nackdel», rör han sig med ett antagande som, därest det vore riktigt, med lika fog kunde göras beträffande svårigheten för en domare, som är livligt övertygad om det rättfärdiga i sitt domslut, att bedöma den sakliga befogenheten i en kritik mot hans dom. Alldeles bortsett från det förhållandet, att en advokat nog icke i allmänhet så fullständigt uppgår i en klients synpunkter på en rättstvist, att han alldeles förlorar förmågan att objektivt analysera en i klientens sak avkunnad dom, så lämnar justitierådet Guldberg vid den av honom sökta förklaringen alldeles ur räkningen de fall, som bringas till en advokats kännedom av hans yrkesbröder och på vilka han således bör kunna se med av partsintressen ogrumlad blick.
    Advokatens syn på rättsfallen torde f. ö. långt mindre än vad man i allmänhet synes böjd att antaga vara betingad av partiskhet för klientens sak än av omtanke för individens rättssäkerhet, — under det att en domare lättare kan löpa fara att låta detta senare värde träda i bakgrunden och överskuggas av de samhällets intressen, domaren kan ha att tillvarataga.
    Det är därför min alldeles bestämda mening, att den oro, som låter sig spåra i de åsyftade tidskriftsartiklarna, icke kan förklaras med de av justitierådet Guldberg förda resonemangen utan har sin grund i en växande känsla av osäkerhet inför domstolarnas ökade tendens att laga efter lägligheten.
    För min del håller jag alltjämt före, att denna osäkerhetskänsla gör sig särskilt gällande i fråga om bevisprövningen. I denna fråga förklarar justitierådet Guldberg, att ingen överrättsdomare torde vara beredd att säga, att allt är välbeställt och att intet står att vinna genom en annan tingens ordning, men, då de olägenheter, som nu åsyftats, otvivelaktigt direkt sammanhänga med vår ännu gällande processlagstiftning och kunna förväntas bliva i väsentlig mån avhjälpta genom en ny rättegångsordning, framställer han frågan, »om det är anledning att, på sätt som skett, i elfte timmen lägga en extra skuld på domaren».
    Det är utomordentligt tacknämligt, att denna fråga ställts, ty enligt mitt förmenande finnes intet ur både domare- och advokatsynpunkt viktigare spörsmål inför den stundande processrefor-

 

448 YNGVE SCHARTAU.men än just frågan om bevisupptagningen och bevisprövningen; och det är därför efter min mening — i motsats till justitierådet Guldbergs — tvärtom i alldeles särskilt hög grad anledning att bringa densamma under debatt just »i elfte timmen», innan vi ställas inför en ny rättegångsordning med en enligt min och mångas mening otillfredsställande lösning i detta väsentliga stycke.
    Jag tänker då framförallt på vittnesförhörets anordnande. I detta hänseende har processlagberedningen föreslagit, att förhöret liksom hittills skall ledas av rätten, dock att vittne med rättens tillstånd må höras av parterna.
    Från advokathåll har städse och med styrka hävdats, att vittnesförhörens ledning i det kommande muntliga förfarandet bör anförtros åt parterna respektive deras ombud.
    När processlagberedningen icke ansett sig kunna fullt ut beakta de från advokaternas sida förfäktade synpunkterna, oaktat deras klara och oemotsägliga överensstämmelse med ett oförfalskat muntligt förfarande, torde detta särskilt ha berott på ett från vissa domstolar emanerande motstånd, bottnande i det anförda motivet, att så icke skulle kunna ske utan införande av advokatmonopol — vilket man icke velat medgiva, i trots av dess självfallna plats i ett konsekvent genomfört muntligt system.
    Det har därför synts mig angeläget söka uppvisa, att nedgången i det allmänna förtroendet för domstolarna har sin grund bl. a. i det förhållandet, att parterna — och icke blott advokaterna — ställa sig kritiska till domstolarnas sätt att handhava bevisupptagningen och därmed — ty dessa ting bero intimt av varandra — bevisprövningen.
    Ty om nu vittnesförhören överlämnas åt parterna och rättens roll blir den som i ett på muntligt förfarande byggt rättegångsväsen tillkommer densamma, nämligen att i oberört majestät ovan stridens vimmel följa dess gång och efter dess slut avgöra, var rättvisan ligger, måste enligt mitt förmenande aktning och förtroende återställas hos den allmänhet, som nu är van att se sina domare nedstiga från sin upphöjda position för att blanda sig i striden inför dombordet med både frågor och repliker, vilka lätt giva sken av ståndpunktstagande på den ena eller andra partssidan.
    Det har förefallit mig, som om man, därest våra domare verkligen bleve medvetna om att deras ledning av vittnesförhören kan vara en orsak till den rubbning av det allmänna förtroendet, som synes ha inträtt, borde kunna räkna med att de i sitt eget

 

FÖRTROENDET FÖR VÅRA DOMSTOLAR. 449och vår rättsordnings intresse ville låta sitt motstånd på denna punkt — där deras utsatta ställning är särskilt ömtålig — falla, så att den blivande rättegångsreformen kunde i detta avgörande stycke få en tillfredsställande lösning i stället för den olyckliga kompromiss, som processlagberedningens förslag därutinnan innefattar.
    Domstolarna skulle endast vinna på ett kompromissfritt accepterande av det muntliga förfarandets principer för vittnesförhörens anordnande och ledning — våra domare skulle komma ur den »skottlinje», där de nu synas befinna sig.
    Härmed har emellertid endast tagits sikte på bevisningsfrågans behandling i den kommande processreformen; och jag skall därför gärna giva justitierådet Guldberg rätt i hans reflexion, att kritiken mot nuvarande förhållanden kan te sig såsom ofruktbar, om icke en förbättring redan nu kan vinnas.
    Men det har synts mig viktigare att i tiden närmast före en omvälvande processreform från advokathåll hissa en varningssignal mot en kompromisslösning, som kan bliva för förtroendet till domstolarna i fortsättningen ödesdiger, än att söka påvisa botemedel i detta hänseende för den tid, som kan återstå till dess reformen blir verklighet.
    Om jag likväl skulle drista mig till ett uttalande härom, skulle jag vilja säga, att med hänsyn till bristfälligheten i det bevismaterial, som står överrätterna till buds, och svårigheten — för att icke säga omöjligheten — att komplettera detsamma under nuvarande processystem, större försiktighet vid bevisprövningen än under årens gång i icke så alldeles ensamstående fall tillämpats kunde vara motiverad.
    Justitierådet Guldberg framhåller visserligen, att »Sveriges domare, icke minst ledamöterna av den högsta instansen, gå till sitt ansvarsfulla arbete i en känsla av ödmjukhet inför uppgiften och med full insikt om vad domar och utslag kan betyda för andra människors andliga och lekamliga välfärd». Härom är jag fullkomligt övertygad. Men det hindrar icke, att jag och andra advokater med mig nödgats bevittna fall, däri en domstol vid ett enligt vårt förmenande tveksamt bevisläge låtit bevisprövningen tendera till en frihet, som kan ha vådliga konsekvenser för individens rätt.
    Vad som i praxis skett är att man gjutit nytt vin i gamla läglar med känd påföljd.

 

29—397004. Svensk Juristtidning 1939.

 

450 YNGVE SCHARTAU.    En sådan reformering av bevisrätten, som i realiteten innebär, att man söker tillämpa fri bevisprövning på basis av ett bibehållet skriftligt förfarande, har åtminstone icke mig veterligen någonsin från advokathåll förordats. Tvärtom ha varnande röster höjts. Sålunda har KARL STAAFF i sitt stora anförande i andra kammaren 1897 vid behandlingen av då föreliggande förslag om en friare bevisprövning med skärpa klarlagt de vådor, som en uppmjukning av bevisreglerna måste få för rättssäkerheten, så länge det gamla rättegångsförfarandet i övrigt bibehölles.
    Väl har man från advokaternas sida städse ivrat för fri bevisprövning — men endast och allenast i förening med ett fullt genomfört muntligt och omedelbart förfarande i processen.
    Här är det således icke berättigat att tala om en »tvär omkastning» av »förbryllande» verkan.
    Då våra domare utan minsta tvivel ha det ansvar inför sin uppgift och den insikt, varom justitierådet Guldberg talar, synes det mig i varje fall, som om risken för felslut vid presumption om förhandenvaron av subjektivt rekvisit på basis av det objektiva borde under den utveckling, bevisprövningen tagit, beaktas i högre grad än understundom skett. Justitierådet Guldberg har från sin domstolsverksamhet icke den erfarenheten, att våra dagars domare »med frejdigt mod och utan bävan för eventuella felkällor» presumera det subjektiva rekvisitets förefintlighet. Men jag vågar anse mig från min advokatverksamhet däremot ha erfarenhet om fall, i vilka ett sådant omdöme synes befogat.
    Hur därmed nu än må förhålla sig, är dock den väsentliga frågan, huruvida domstolarna från förefintligheten av objektivt rekvisit anse sig berättigade att presumera det subjektiva. På denna punkt synes ingen meningsskiljaktighet råda.
    Att tillämpningen av denna bevismetod kan komma mycken olycka åstad, torde åtminstone varje advokat, som något sysslat med brottmål, ha erfarenhet av. Jag vågar tro, att äventyrligheten i dylik bevisprövning icke i sin fulla vidd ännu gått upp för våra domare. I annat fall skulle den säkerligen icke kommit till tilllämpning i sådan omfattning som skett. Att den icke är förenlig med det nuvarande systemet, sådant det ännu formellt kvarstår, torde väl icke ens behöva diskuteras.
    Det synes mig f. ö., att justitierådet Guldberg går något väl långt, då han vid förfäktandet av denna induktiva metods tilllåtlighet påstår, att, därest densamma icke vore tillåten, »straff

 

FÖRTROENDET FÖR VÅRA DOMSTOLAR. 451skulle drabba allenast ångerfulla brottslingar och att de inpiskade skälmarna ginge fria». Varför lämna å sido sådana fall, däri bevisning av ett eller annat slag är tillfinnandes? Konsekvensen av de inpiskade skälmarnas frihet från straff synes mig icke ofrånkomlig vid presumtionens underlåtande.
    På samma sätt förefaller det mig, som om justitierådet Guldberg - liksom vid sin snabba reduktion av vår advokaterfarenhet om lagande efter lägligheten till allenast två rättsfall — söker göra bemötandet av erinringarna mot domstolsledamöters privata rechercher till komplettering av bevisning alltför lätt, då han framhåller det berättigade i en domares kompletterande studier av litteratur uti ett under hans bedömande liggande rättsfall, eller liknande. Det borde ligga i öppen dag, att i min artikel icke åsyftats något dylikt. Och justitierådet Guldberg kan säkert också vara förvissad, att advokaten Behm icke heller haft sådana fall i tankarna, då han betecknat domares privata forskande i eller omkring ett på deras prövning beroende mål såsom ett »famlande efter stöd utanför protokollens ram».
    Vad jag syftade på var med andra ord icke, att domstolens ledamöter skaffa sig för envar tillgänglig kunskap, t. ex. genom att studera handböcker i ett visst ämne eller att skaffa sig en personlig uppfattning rörande en omtvistad fastighet m. m. dyl., men väl eventuella tendenser hos domare att under pågående tvist skaffa sig upplysningar genom konversationer med sakkunniga eller andra utomstående personer, eller eljest göra privata undersökningar för ernående av material till bedömande av parters, sakkunnigas eller vittnens utsagor rörande i målet förevarande förhållanden. Det måste väl för en var framstå såsom principiellt oriktigt att en domare rådför sig med en person, som icke själv skall döma, utan att parterna ha möjlighet att kontrollera vad som härvid förekommer. (Observera f. ö. i detta sammanhang rättsfallet i SvJT Rf s. 7 i år.) Även om man litar på domarens omdömesförmåga och objektivitet, är det icke givet, att man litar på hans sagesmans. Har exempelvis en sakkunnigs utlåtande väckt tveksamhet, bör väl den rätta metoden för kontroll vara hans hörande inför domstolen i parternas närvaro eller infordrande av nytt utlåtande från honom i angivna hänseenden, om hans utlåtande är av officiell karaktär, — och icke privata informationer från honom — han må nu ha officiell ställning eller icke.

 

452 YNGVE SCHARTAU.    Det är visserligen mycket tillfredsställande att finna, att justitierådet Guldberg fördömer sådan komplettering av processmaterialet, som består i enskilda konferenser med parterna själva, deras vittnen eller sakkunniga; men då han tror, att insikten om det oriktiga i dylik självverksamhet från domstolarnas sida utgör hinder för missbruk i denna riktning, befarar jag, att han är alltför optimistisk. Från min egen praktik har jag bl. a. fall, däri rättens ledamöter låtit åklagaren i målet demonstrera en apparat vars beskaffenhet var avgörande för åtalets bedömande, utan att den tilltalade eller ombud för honom ens bereddes tillfälle att närvara, ehuru densamma under den tilltalades behandling fungerade oangripligt, men, hanterad av åklagaren, överflödigt att säga, högeligen otillfredsställande. Jag har t. o. m. erfarenhet av ett fall, däri rättens ordförande mellan två rannsakningstillfällen avlade besök i den tilltalades hem och där förskaffade sig upplysningar — av vilken vederhäftighet kan man ungefär tänka sig — som vid nästa rannsakningstillfälle satte ordföranden i stånd att försätta både åklagare och partsombud i den livligaste förvirring inför hans förkunskaper vid handläggningen av varje detalj i målet. Domstolsledamöters benägenhet att skaffa sig upplysningar utanför protokollen i rättstvister torde i varje fall knappast vara i avtagande, och att denna tendens är så betänklig att mot densamma måste kraftigt reageras, synes uppenbart.
    Att »rättsskipningen hos oss utövas med lika god kompetens och lika samvetsgrant som annorstädes», har icke från något håll ifrågasatts. Det är emellertid min alldeles bestämda uppfattning, att justitierådet Guldberg skjuter över målet, då han söker avfärda de i advokattidskriftens artiklar ventilerade bekymren med reflexioner av innehåll, att de sakna fog och att allt är på det hela taget väl beställt.
    Enligt mitt förmenande är den yttersta grunden till den minskning i allmänhetens förtroende till rättsväsendet, som synes vara för handen, tvärtom att söka just uti de förhållanden, vilka behandlats i advokattidskriftens av justitierådet Guldberg bemötta artiklar. Stoffet till förut tillbakahållna yttringar av misstroende, vilka nu trätt i dagen, har samlats under decenniers lagande efter lägligheten och löslighet i bevisprövning i mer eller mindre uppmärksammade fall.

Yngve Schartau