GILTIGHETEN AV ÖVERLÅTELSE AV FASTIGHETS ANDEL I OSKIFT MARK.
AV
PROFESSOR ÅKE HOLMBÄCK.
Nytt juridiskt arkiv inleder 1938 sin första avdelning med referat av ett plenarutslag i Högsta domstolen, vilket väcker mer än vanlig uppmärksamhet både på grund av den däri behandlade frågans teoretiska intresse och på grund av utslagets ekonomiska konsekvenser för betydande delar av landet.
Den 1 januari 1897 trädde 1896 års lagstiftning om hemmansklyvning, ägostyckning och jordavsöndring i kraft, och i samband därmed blev gällande även ny lydelse av 6 § lagfartsförordningen med innehåll, att å överlåtelse (»upplåtelse»), varigenom jord eller annat avsöndrades från hemman eller lägenhet, lagfart ej finge beviljas, förrän fastställelse å överlåtelsen meddelats.1 Fastställelse å avsöndring kunde ske blott om bl. a.
den avsöndrade lägenhetens gränser vore så bestämda, att någon osäkerhet ej kunde uppstå om den avsöndrade lägenhetens belägenhet. Fastställelse å en avsöndring av fastighetens andel i oskift mark kunde alltså ej ske, och att erhålla lagfart å dylik andel var därför omöjligt (allt såvida icke andelen upplåtits före den 1 januari 1897; andelar, som överlåtits före detta datum, bli ej föremål för behandling i det följande).1 Försäljningar av fastighets andel i oskift mark ägde trots detta i mycket stor omfattning rum; i Norrland och Dalarna torde väl dylika överlåtelser uppgått till tusental. Genom två utslag på 1930-talet tog Högsta domstolen ståndpunkt till rättsverkningarna härav. I utslag den 8 oktober 1932 (NJA 1932 s. 512) fann domstolen ej skäl att göra ändring i ett hovrättsutslag, vari utsädes, att ägarna av två hemmansdelar, vilka år 1912 sålt sina andelar i en fäbodskog, »icke lagligen kunnat sälja enbart de å nämnda hemman belöpande andelarna i fäbodskogen» samt att köparens successor förty »på grund av sina i målet åberopade fång icke förvärvat någon rätt till andel i fäbodskogen». En ledamot anförde, att genom köpeavhandlingarna försålts enbart de å hemmansdelarna belöpande andelarna av fäbodskogen, samt drog därav den slutsatsen, att köparens successor, »vilken ej äger övriga andelar i skogen, icke kan på grund av överlåtelserna av dessa köp lagligen göra gällande rätt i skogen innan samma andelar genom laga delning utbrutits ur samfälligheten». I utslag den 18 april 1936 (NJA 1936 s. 235) var fråga om ett köp, som ägt rum 1900 och ävenledes avsåg andel av en fäbodskog; år 1906 hade emellertid denna andel utbrutits genom delning enligt 94 § första stycket sista punkten i 1866 års skiftesstadga. Högsta domstolen förklarade nu, att »oavsett vilken verkan må hava tillkommit andelsupplåtelsen» »i allt fall genom utbrytningen laga köp av den utbrutna ägolotten kommit till stånd». En ledamot gjorde ej ändring i det utslag av ägodelningsrätten, över vilket besvär anförts och genom vilket uttalats, att säljarna »lagligen icke kunnat avyttra enbart hemmanets del i fäbodmarken» och att köpa
ren »följaktligen genom köpebrevet ej förvärvat någon rätt till berörda del».
I plenarutslaget år 1938 var fråga om lagligheten av försäljning av andel i en oskiftad utskog. Försäljningen ägde rum år 1900 och följdes åren 1902 till 1905 av en fullständig delning av utskogen. Vid avgörande i plenum av frågan om lagligheten av köpet — K. M:ts utslag är utfärdat den 4 februari 1938 — anslöto sig de tre justitieråd, som stått bakom 1932 års utslag och fortfarande tillhörde domstolen, samt det justitieråd, som anmält avvikande mening vid 1936 års utslag, till den uppfattning, åt vilken de tidigare givit uttryck. De funno »vidkommande lagligheten av den skedda försäljningen» »att densamma, såsom allenast avseende till läge och gränser icke bestämda andelar av utskogen, saknar rättslig giltighet» och att »köpebrevet således icke för» köparen »medfört någon rätt till dessa andelar». Två justitieråd, av vilka ett deltagit i avgörandet år 1936, anslöto sig till den ena av de två uppfattningar i sakfrågan, som rymmas i detta utslag, nämligen att köpet från början varit ogiltigt men sedermera blivit giltigt genom jorddelningen. »Vidkommande lagligheten av den skedda försäljningen», säga de, »så enär de av» säljarna till köparen »försålda utskogsandelarna blivit genom en åren 1902—1905 verkställd laga delning av utskogen utbrutna å marken, finna vi att — ändå att sådana omständigheter ej föreligga att försäljningen kan anses från början giltig — densamma i allt fall genom utbrytningen erhållit rättslig giltighet». Samtliga övriga 18 justitieråd, vilka deltogo i avgörandet — den ledamot, som anmälde avvikande åsikt vid beslutet 1932, var av sjukdom hindrad att tjänstgöra i Högsta domstolen — ansågo åter försäljningen hava haft giltighet från början. De instämde i ett av justitierådet EDELSTAM avgivet yttrande, i vilket det heter:
»Vidkommande lagligheten av den sålunda skedda försäljningen så hava visserligen under förarbetena till bl. a. lagen d. 27 juni 1896 om hemmansklyvning, ägostyckning och jordavsöndring ävensom nu gällande jorddelningslag förekommit uttalanden enligt vilka försäljningar av förevarande slag — innefattande överlåtelse av hemman eller hemmansdel vid framtida delningsförrättning tillkommande ägolott i skogstrakt som icke tidigare varit föremål för delning utan lämnats oskiftad mellan delägarna — skulle vara att betrakta såsom ogiltiga.
Emellertid kan nämnda uppfattning — om än beaktansvärda skäl kunna anföras till stöd för densamma — varken utan vidare härledas ur
allmänna rättsgrundsatser eller anses hava kommit till uttryck i meddelade lagbud; och i följd härav hava ock under de senast förflutna fyra årtiondena, likasom tidigare, såväl i den landsdel, där ifrågakomna fastigheter äro belägna, som även i andra delar av riket sådana överlåtelser som nyss sagts förekommit i högst betydande utsträckning.
Vid dessa förhållanden och då i övrigt icke ens uppgivits någon omständighet på grund varav laga verkan kan frånkännas förevarande försäljning ——— finner jag försäljningen skola bestå ———.»
En granskning av 1938 års utslag visar till en början att Högsta domstolen in pleno icke tillämpat den uppfattning, åt vilken 1936 års utslag givit ett uttryck, nämligen att, om laga delning av samfälligheten följt på köpet, det icke vore nödvändigt att lösa frågan, om själva köpet var giltigt, enär köpet i varje fall blivit giltigt genom delningen. Om motiven härför kan naturligen ett avgörande uttalande ske blott från de personers sida, som beslutat utslaget. Man torde emellertid knappast taga miste, om man håller före, att domstolens majoritet icke genom sitt utslag velat avvisa den tankegång, på vilken 1936 års rättsfall vilar. Snarare torde situationen varit följande. Genom 1932 års rättsfall hade uppkommit en betydande osäkerhet i frågan om lagligheten av försäljningar, som ägt rum efter den första januari 1897, av fastighets andel i samfällighet. Man ville icke på alla håll i det svenska rättslivet anse 1932 års avgörande slutgiltigt. Denna osäkerhet hade blivit än större genom 1936 års rättsfall, som direkt i utslagets text angav, att man inom domstolen ifrågasatte den uppfattning, vilken trädde till mötes i 1932 års rättsfall. Säkerligen torde man då inom domstolen ansett det vara av vikt att få till stånd ett avgörande av den principiella frågan om försäljningarnas laglighet, och troligen av detta skäl prövade man därför denna fråga genom 1938 års avgörande, trots att det strängt taget icke skulle varit nödvändigt att nu avgöra den.
I domstolens uttalande 1938 ligger emellertid utan fråga ett underkännande av den ena av de två möjligheter att bedöma den principiella frågan, som rymmes inom 1936 års utslag och som vid voteringen år 1938 ägde två anhängare: att en överlåtelse skulle kunna vara ogiltig från början men kunna bliva giltig genom en senare jorddelning. Utan tvekan torde detta underkännande vara berättigat. Om den av domstolen underkända uppfattningen vore riktig, skulle man få egendomliga konsekvenser. Om själva försäljningen vore ogiltig, kunde visserligen behörighet att söka jorddelning icke anses finnas hos köparen (jfr
ägodelningsrättens utslag, nedre revisionens betänkande och det skiljaktiga justitierådets votum i 1936 års rättsfall; samma resultat erhåller man även för det fall, att man anser överlåtelserna giltiga, genom en otvivelaktigt riktig tolkning e contrario från 12 § jorddelningslagens promulgationslag) och någon möjlighet att tvinga säljaren att annat än eventuellt genom en skadeståndstalan söka jorddelning kunde han icke äga. Att köpet bleve giltigt genom att säljaren finge till stånd en jorddelning kunde då uppfattas så, att säljarens avhändelsevilja först vid denna tidpunkt förelåg färdig, varför köpet först då kunde anses hava kommit till stånd. Men även om man anser köpet ogiltigt, torde man vara tvungen att anse, att om någon köpte upp alla andelarna i samfälligheten, han därigenom bleve ägare av hela samfälligheten (såsom även det skiljaktiga justitierådet i 1932 års rättsfall gjort; jfr i detta sammanhang NJA 1911 s. 390 och RÅ 1928 not. Jo 19). Man finge därigenom från början ogiltiga köp av fast egendom, vilka utan att säljaren kunde förhindra det bleve genom köparens åtgörande giltiga vid en senare tidpunkt, d. v. s. man finge en mellanform mellan giltiga och ogiltiga upplåtelser. Möjligen skulle säljaren kunna förhindra köpet att bliva giltigt genom att sälja stamfastigheten; man finge då en likaledes egendomlig art av tvesala.
Högsta domstolens utslag av år 1938 betyder dessutom — och framförallt — ett underkännande även av den uppfattning, som tagit sig uttryck i 1932 års dom. Numera står det fast, att överlåtelse av fastighets andel i oskift mark är giltig. Även detta avgörande måste anses otvivelaktigt riktigt, och för min del ansluter jag mig även helt till det första av de motiv som domstolen givit för sin uppfattning, nämligen att en regel, att överlåtelserna voro ogiltiga, »varken kan utan vidare härledas ur allmänna rättsgrundsatser eller anses hava kommit till uttryck i meddelade lagbud». Att gå igenom skälen till den uppfattning, som segrat i 1938 års rättsfall, skulle här föra alldeles för vida. Två ingående utredningar,1 sammanlagt omfattande 64 tättryckta sidor, ha, som redan angivits i referatet i NJA av 1938 års rättsfall, tryckts i första lagutskottets utlåtande 62/1937, och ändock skulle måhända åtskilligt kunna tilläggas i frågan, som
är av utomordentligt intresse och berör ett flertal centrala problem i särskilt 1800-talets jordhistoria. Om konsekvenserna av den uppfattning, som segrat i 1938 års dom, skall jag emellertid tillåta mig att säga några ord.
Då Högsta domstolen uttalat, att överlåtelse av fastighetsandel i oskift mark är giltig, har den även sagt, att i ett visst fall t. ex. en försäljning av fast egendom är giltig, trots att det icke finnes möjlighet att få lagfart på egendomen förrän en på säljaren beroende jorddelning ägt rum. Denna giltighet bör vara oberoende av om efter samfällighetens delning avstyckning av den försålda andelen får äga rum enligt reglerna i jorddelningslagstiftningen (19 kap. jorddelningslagen, 5 kap. fastighetsbildningslagen). Då överlåtelse av fastighets andel i oskift mark är tillåten, faller fånget ej under 5 § lagfartsförordningen, och då bör även jämlikt 6, 9 och 10 §§ samma förordning lagfartsansökningen kunna förklaras vilande. Motsvarande regler måste då även gälla för den händelse man direkt säljer ett område på marken, som är del av fastighet. Köpet är lagligt och vilandeförklaring kan erhållas; om man kan få avstyckning och lagfart är en senare fråga. Till samma resultat måste man komma, om man beaktar det förhållande, i vilket köp av fast egendom och lagfart å dylik egendom ha stått till varandra enligt den svenska rättsutvecklingen. Giltighet av ett köp är oberoende av att man på grund av jorddelningsrättens restriktiva jorddelningsregler kanske ej kan få lagfart å köpet (därmed har jag naturligtvis ej sagt, att enligt min uppfattning ett köp skulle vara giltigt, om det ej är klart vad som köpts, se för närliggande spörsmål EDLING i SvJT 1936 s. 298). Vad beträffar överlåtelse av områden på marken eller av fastighets andel i oskift mark skulle man kunna uttrycka detta på följande sätt.
Enligt det rättssystem, som fanns före jorddelningslagens ikraftträdande, menades med en avsöndring en överlåtelse av äganderätten till ett område på marken, vilket tillhörde en större fastighet. En avsöndring skedde alltså genom att man t. ex. sålde en skogsbacke från sitt hemman. Sedermera kunde fastställelse ske å avsöndringen, som emellertid principiellt hade skett före fastställelsen och å vilken, innan 1896 års lagstiftning trädde i kraft, lagfart kunde erhållas redan före fastställelsen. Genom jorddelningslagen strök man ordet avsöndring ur de lagbestämmelser, som skulle gälla för framtiden, och ordet avsöndring
blev alltså ett namn på något, som så att säga tillhörde rättshistorien. I stället genomförde man helt ordet avstyckning som beteckning på ett förfarande, vilket verkställdes av särskilda förrättningsmän, i regel lantmätare eller mätningsmän i stad, och som skulle leda till en fastställelse. Tydligt är emellertid, att en nutida försäljning av en skogsbacke från ett hemman är samma sak som den äldre rätten kallade för avsöndring. Namnet, ej saken, har ändrats. Den gamla avsöndringen kan mycket väl sägas fortfarande finnas som rättslig företeelse, som en form att i fråga om äganderätten dela jord i reella delar. Fastställelse å »avsöndringen» kan man ej erhålla annat än efter ett avstyckningsförfarande (eller om vid ett laga skifte hänsyn tagits till den jämlikt 13 kap. 11 § jorddelningslagen), och lagfart å den kan ej ske utan att fastställd jorddelning enligt jorddelningslagstiftningen ägt rum, men den är otvivelaktigt laglig och en ansökan om lagfart kan förklaras vilande enligt reglerna i 10 § lagfartsförordningen.
Vad nu sagts visar emellertid hän på en mycket svag punkt i vår fastighetsrätt. Att högsta instansen kan visa skiftande uppfattningar i en så central fråga som beträffande giltigheten av köp av fastighets andel i en samfällighet, d. v. s. beträffande i rättslivet ofta förekommande köp av fast egendom, visar den otydlighet, av vilken vår ålderdomliga fastighetsrätt småningom kommit att präglas. Orsakerna till de skiftande meningar, vilka gjort sig gällande, gå mer än hundra år tillbaka i tiden. Vid utarbetandet av 1827 års jorddelningslagstiftning sammanarbetade man icke jorddelningslagstiftningens regler med de allmänna fastighetsrättsliga reglerna om fång till fast egendom. Någon dylik sammanarbetning har icke heller därefter ägt rum. Vidare är att märka, att även om 1938 års rättsfall skapat klarhet på en viktig punkt, det ej löser alla hithörande frågor; så kan man fråga, om det är tillåtet att en fastighetsägare avhänder sig, fastighetens andel i en samfällighet, som enligt gällande lag ej får skiftas. Ytterligare måste betonas, att huru riktigt från gällande rätts ståndpunkt än 1938 års plenarutslag må vara, den ståndpunkt, som denna gällande rätt intager, måste betecknas som otillfredsställande. Det kan icke vara lämpligt, att vår rättsordning tillåter försäljning av delar av en egendom snart sagt huru som helst. Följden kan bliva en fullständigt okontrollerad jorddelning genom försäljningar, kombinerade med vilandeför-
klaringar av lagfartsansökningar. Mot denna jorddelning kan jorddelningslagstiftningens restriktiva regler beträffande tillåtligheten av avstyckning komma att stå maktlösa. Att sedermera, sedan jorddelningen i fråga ägt rum, ingripa med åtgärder genomatt förklara av händelserna ogiltiga, torde vara omöjligt. Med fullt skäl har därför lantmäteristyrelsen i en omfattande, intressant skrivelse den 13 maj 1938 till K. M:t anhållit om lagstiftningsåtgärder. Tyvärr måste det emellertid sägas, att lagstiftaren här står inför ett utomordentligt svårt problem, som ytterligare kompliceras av att frågan om fordringarna för giltigheten av överlåtelse av fast egendom även i andra hänseenden både de lege lata (se avgörandet i NJA 1938 s. 35) och de lege ferenda äro under debatt.
Även i ett par andra hänseenden påkallar 1938 års plenarutslag uppmärksamhet.
Det torde icke vara något tvivel, att med den uppfattning, som segrat i domstolen år 1938, 1932 års utslag skulle gått i annan riktning. Med våra nuvarande resningsregler torde det emellertid icke finnas möjlighet att få resning varken i fråga om 1932 års utslag eller i de utslag, som med tillämpande av den i 1932 års utslag angivna rättsåskådningen kunna hava fällts av lägre instanser men som icke överklagats till Högsta domstolen. För att dom, som vunnit laga kraft, skall kunna hävas, fordrar 31 kap. 3 § rättegångsbalken, att man skall hava funnit »nya skäl» och under detta uttryck torde man icke kunna inrymma skäl för en annan tolkning av själva lagen. Det kan emellertid diskuteras, om icke i fall, som de nu föreliggande, resning borde beviljas, och i varje fall ha vi här ett område, åt vilket uppmärksamhet bör ägnas vid en kommande revision av resningsreglerna.
Det skulle vidare ej förvåna, om 1938 års utslag komme att behandlas vid undervisningen i juridisk encyklopedi vid de juridiska fakulteterna. Högsta domstolen har såsom ett av sina domskäl anfört, att upplåtelse av fastighets andel i oskift mark efter 1896 förekommit i högst betydande utsträckning. Med säkerhet har domstolen därigenom icke velat säga, att den ansluter sig till en ev. feltolkning av vår rättsordning, därför att allmänheten feltolkat den under de fyrtio år, som gått sedan 1897. Helt visst har domstolen i stället velat säga ungefär följande. Om frågan om giltigheten av överlåtelse av fastighets andel i oskift mark hade kommit upp inför domstolen omedelbart efter ikraftträdan-
det av 1896 års lagstiftning, hade domstolen haft möjlighet att genom ett auktoritativt uttalande fastställa, att överlåtelse av fastighets andel i samfällighet icke för framtiden skulle anses giltig. Den skulle då på rättskipningens väg hava kunnat för ett visst fall fylla en brist i det system, som beträffande köp av fast egendom kommit att gälla efter 1896 års lagstiftning. Den skulle kunnat — för att citera ett pregnant uttalande till domstolens protokoll år 1926 av dåvarande justitierådet EKEBERG (NJA 1926 s. 323) — »söka utstaka en klar och för framtiden användbar gränslinje» beträffande vilka köp skulle anses giltiga resp. ogiltiga. Sedan emellertid vid 1938 års avgörande ett fyrtiotal år hade gått efter ikraftträdandet av 1896 års lagstiftning, ställde sig problemet annorlunda: då hade domstolen blott att beakta, att denna brist fanns i det rättsystem, som måste anses gälla efter 1896 års lagstiftnings ikraftträdande, och att rättslivet inrättat sig efter de rättsregler, vilka visade denna brist. På denna grundval måste domstolen fatta sitt beslut. Tolkat på detta sätt skulle domstolens uttalande vara ett inlägg i debatten om domarmaktens möjligheter och rätt att komplettera lagstiftningen. För min del kan jag emellertid (om vad nyss sagts verkligen är domstolens ståndpunkt) icke ansluta mig till denna mening. Den brist, som efter 1896 års lagstiftning föreligger i de svenska reglerna om köp av fast egendom och som ovan diskuterats, sammanhänger intimt med hela fastighetsköpets och lagfartens karaktär — alltså med regeln, att frågan om giltigheten av ett köp icke i princip bör bedömas efter om man kan få lagfart på köpet. Även om domstolen skulle redan år 1897 prövat lagligheten av andelsöverlåtelse, skulle den, vid ett riktigt tillämpande av den svenska rättens grundsatser, icke haft frihet att välja mellan två möjligheter och därför icke kunnat förklara överlåtelse av fastighets andel i oskift mark vara ogiltig. Även om frågan skulle kommit upp i högsta instans 1897, borde det varit lagstiftningen förbehållet att rätta till förhållandena. Med utgångspunkt härifrån skulle jag hava ansett det lyckligare, om här avsedda passus icke förekommit i utslaget av år 1938.