SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS.

 

AV

 

DOCENTEN   PER OLOF EKELÖF.

 

»Vid minsta eftertanke finner man, att processrätten icke endast är av teoretisk-teknisk natur utan att den allmänna samhällsuppfattningen har minst lika stor betydelse inom denna juridiska disciplin som med avseende på den materiella rätten. Då processrätten har offentligrättslig karaktär, har till uppgift att bringa den materiella rätten till genomförande, att säkra rättsfreden, att ersätta självhjälpen, måste processrättens möjlighet att förverkliga sitt ändamål framför allt vara beroende på det sätt varpå parternas makt i processen avgränsas gentemot domarens, på i vilken omfattning parterna och i vilken omfattning domaren ha att påverka processens förlopp. Detta är uppenbarligen icke något teoretiskt-tekniskt problem utan man måste vid dess lösning fastmer taga hänsyn till folkets allmänna samhällsåskådning, till den härskande uppfattningen om hur den enskildes förhållande till staten i allmänhet bör vara ordnat.»1
    Hur förhållandet mellan domare och parter bör gestaltas, utgör ett av processrättens mest grundläggande spörsmål. Härutinnan kan man utan vidare instämma i det ovan citerade uttalandet. Bör processen vara en av domaren ledd förhandling mellan parterna eller en av domaren företagen undersökning av tvistens föremål? I vilken utsträckning böra parterna och i vilken utsträckning domaren tillerkännas initiativet i processen och sålunda bära ansvaret för utredningen i målet och för att detta

 

    1 E. VOLKMAR, Die Neugestaltung des Zivilprozessrechts im Geiste nationalsozialistischer Rechtsauffassung. Uppsatsen ingår i det av tyske justitieministern HANS FRANK år 1934 utgivna arbetet Nationalsozialistisches Handbuch für Rechtund Gesetzgebung. 

SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS. 107förs framåt emot ett slutligt utslag? Har man i gällande rätt icke kunnat finna någon ändamålsenlig lösning på detta spörsmål, kan processinstitutionen svårligen fylla sin uppgift i rättsordningenst jänst.
    I det inledande citatet framhålles, att problemet bör lösas med utgångspunkt från den allmänna samhällsåskådning, som för tillfället är rådande och präglar förhållandet mellan individ och statsmakt. Denna synpunkt förvånar helt säkert läsaren. Åtminstone inom svensk jurisprudens har man vant sig vid att anse de processuella problemen ha en rent teknisk karaktär och att de sålunda böra bedömas endast med utgångspunkt från det processuellt ändamålsenliga. Skulle processen med nödvändighet behöva reformeras, därför att landets författning ändras från republik till despoti? Den hos oss gängse uppfattningen är helt visst, att frågan om vem som bör ha initiativet i processen ej får göras beroende av hur förhållandet mellan individ och statsmakt är ordnad i andra avseenden och att det endast kan förvilla begreppen, om man skärskådar detta problem med utgångspunkt från den härskande samhällsåskådningen.
    Emellertid har man inom rättshistorien sedan länge uppmärksammat det förhållandet, att under tider av ökad statlig aktivitet inom politik och näringsliv domarens ställning i förhållande till parternas blivit förstärkt, medan den extrema förhandlingsprincipen vunnit anslutning främst under tidsskeden, då statsmakten varit försvagad eller dess verkningsfält i samhället begränsat.1
    Som ett första exempel härpå må nämnas hur i romersk rätt formularprocessen utträngdes av cognitionsförfarandet. Medan den förra erhöll sin prägel av uppdelningen in jure och in judicio samt av att judex var en av parterna utsedd lekmannadomare, utmärktes det senare av att målet från början till slut handlades av en kejserlig ämbetsman. Vad förhållandet mellan parter och domare angår, anses den senare i formularprocessen ha haft mer begränsade befogenheter än i cognitionsprocessen. Medan den av parterna utsedde judex huvudsakligen blott ledde förhandlingen dem emellan, skulle den kejserlige ämbetsmannadomaren ha varit

 

    1 Sambandet mellan statsskick och processform finnes uppmärksammat redan av MONTESQUIEU i Esprit des lois, livre VI. Inom svensk doktrin har detsamma senast framhållits av ENGSTRÖMER i Partsförhör i tvistemål s. 16 f. (Förhandlingarna å det femtonde nordiska juristmötet bil. I, 1931.) 

108 PER OLOF EKELÖF.förpliktad att vid behov själv taga initiativ till sakens utredning.Parallellt med denna utveckling förlöper den successiva förstärkningen av kejsarens makt under principatet och dominatet. Städernas självstyrelse avskaffas och näringslivet organiseras efter statssocialistiska och korporativa principer. Kejsaren är ej längre den främste bland jämlikar utan »deus et dominus» med oinskränkt makt över undersåtarnas liv och egendom.
    Inom litteraturen har man velat se den romerska processens ovannämnda utveckling som ett utslag av den ändrade tidsandan och betraktat den som en reflex av förändringarna på det politiska området.2 Ett annat fall, på vilket det ligger nära till hands att tillämpa samma betraktelsesätt, utgöra de preussiska processreformerna under 1700-talet. Den upplysta despotismens tid hade brutit in. Enväldiga monarker stodo under inflytande av tidens ledande filosofer och satte en ära i att omsätta dessas idéer i praktiken. Samhället skulle organiseras enhetligt och i övrensstämmelse med tidens krav. Verksamhetsfält saknades icke. Enkelt överskådliga och harmoniskt uppbyggda framstodo idealstaterna i samhällsförbättrarnas skrifter, medan de europeiska länderna uppvisade ett konglomerat av institutioner, ofta med medeltida anor och vilka sällan hade någon genomtänkt reform att tacka för sitt ursprung.
    Filosoferna på tronen gingo till verket i de bästa avsikter och väntade sig helt visst folkets tacksamhet och kärlek som belöning. Men denna uteblev ofta. De fri- och rättigheter av medeltida ursprung, som stånd och korporationer lyckats bevara trots det tidigare enväldets maktsträvanden, stodo nämligen hindrande i vägen för de upplysta monarkernas reformiver. Tiden väntade sig heller intet värdefullt bistånd vare sig från den okunniga massan eller från de om sina privilegier så måna högre stånden. »Allt för folket, intet genom folket.» De gamla fri- och rättigheterna måste avskaffas och samhället byråkratiseras, såvida monarkens omsorg om sina undersåtar skulle kunna leda till dessas lycka och välstånd.
    På civilprocessens område var det egentligen endast i Preussen

 

    1 R. v. MAYR, Römische Rechtsgeschichte (1913) IV s. 65, L. WENGER, Institutionen des römischen Zivilprozessrechts (1925) s. 192 f., 250, 288 och 291 f.,samt L. KUHLENBECK, Die Entwicklungsgeschichte des römischen Rechts (1910) I s. 328. Se även L. ANNÉRSTEDT, Om domarens processledande verksamhet i civila rättstvister (1875) s. 13 f.
    2 v. MAYR a. a. s. 49 och 56 samt WENGER a. a. s. 246 ff.

 

SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS. 109som en nyskapelse av större betydenhet genomfördes under denna epok. Men så tog också tidens mest imponerande härskargestalt, Fredrik den store, personligen del i lagstiftningsarbetet. I Preussen tillämpades vid denna tid liksom i övriga delar av det tyska riket den gemeinrättsliga processen, som uppstått genom sammansmältning av recipierad italiensk samt inhemsk saxisk rätt. Denna process var skriftlig, advokattvång rådde och den präglades i övrigt av förhandlings- och eventualprinciperna. Förfarandet var mycket invecklat och rättegångarna formligen släpade sig fram genom instanserna. Missnöjet med dessa förhållanden var allmänt; särskilt riktade det sig mot advokaterna, som anklagades för att i eget intresse vilja förlänga processerna.
    Arbetet på reformering av den preussiska processen påbörjades redan under Fredrik Wilhelm I:s regering, men gick till en början trögt framåt. »Ich habe alles angewant, dass die Justiz gut und kurz gefasst sein sollte, aber leider habe ich nicht reussiert», klagar konungen i sitt politiska testamente. Fredrik den store fullföljde emellertid med kraft vad fadern påbörjat. Sin avslutning nådde reformarbetet genom »Allgemeine Gerichtsordnung für die preussischen Staaten» av 1793. Enligt denna skola parterna som regel iakttaga personlig inställelse inför en undersökningsdomare som har att utreda saken. »Der Richterist — — — schuldig und befugt, den Grund oder Ungrund der in einem Prozesse vorkommenden Tatsachen selbst und unmittelbar zu untersuchen, und so weit es zur richtigen Anwendung der Gesetze auf den vorliegenden Fall erforderlich ist, ins Licht zu setzen.»1 Några advokater få icke förekomma. Förmår part icke på egen hand utföra sin talan, kan han emellertid få en vid domstolen anställd tjänsteman förordnad som biträde i rättegången. I jämförelse med den gemeinrättsliga processen är förfarandet skäligen formlöst. Att processen drivs framåt mot sitt slutmål garanteras ej av att fixerade frister äro fastställda för parternas processhandlingar utan av att domaren tillerkänts en omfattande processledning.
    Ser man i AGO ett barn av den upplysta despotismens anda, måste man medge att barnet var senfött. Redan vid dess tillkomst var absolutismens nådatid till ända och under de första åren av dess tillämpning drogo den franska revolutionens arméer segerrikt genom Europas länder. Efter några veckors fälttåg stör-

 

    1 AGO Einleitung § 7; jfr § 17.

 

110 PER OLOF EKELÖF.tade Fredrik II:s byråkratiska mästerverk samman. Väl kom reaktion att följa på revolution, men idéen om individens frigörelse förlorade ej sin makt över människornas sinnen. Liberalismen vann gehör för sin förkunnelse, att man ej med den bästa reglering kan uppnå ett bättre resultat än genom krafternas fria spel. Allas väl blir bäst tillgodosett, om var och en får tillvarataga sina egna intressen så fritt som möjligt.
    Samtidigt som folkrepresentationerna börja undantränga monarkerna från den politiska makten samt tullmurarnas raserande och skrånas avskaffande utmärker utvecklingen inom samhällsekonomien, inträda märkliga förändringar även inom processens mer undandolda område. Från vår egen rättshistoria kan anföras, att Lagkommittén anvisade domaren att passiv åhöra vad parterna ha att andraga för att sedan på grundval därav avkunna dom i saken.1 Denna kommitténs uppfattning kom att påverka svenskt domstolsväsen under de följande decennierna. I en uppsats i Schmidts arkiv från 1830-talet varnas för »desse ideologers rop» och med beklagande framhäves: »Under senare tider hava särdeles yngre domare ivrigt förfäktat och även i tillämpningen sökt göra gällande den sats, att domaren icke vore tillåtet, än mindre ålåge, att rannsaka i tvistemål; d. v. s.man har ansett det böra bero ensamt på parternas egen omtanke, så väl att utreda de förhållanden som stå i sammanhang med tvisten och tjäna till upplysning däruti, som även att framdraga den bevisning varmed deras talan skulle styrkas.»2
    I centrum för processualisternas intresse stod nu den franska Code de procédure civile av 1806 och icke längre den preussiska processen, vars undersökningsprincip dessutom under 1800-talets första hälft modifierades i riktning mot förhandlingsprincipen.Enligt den franska processlagen, som på det hela taget överensstämmer med äldre fransk rätt, är det huvudsakligen parterna, som ha initiativet i processen. » Domaren medverkar i rättegången men leder icke densamma.» Han förhåller sig på det hela taget passiv medan parterna åvägabringa processmaterialet och hans uppgift är sålunda begränsad till att på grundval av detta material avkunna dom i saken. Att processen förs framåt garanteras emellertid mindre av dess formbundenhet, såsom fallet var i den ge-

 

    1 S. MATZ, Om underdomarens materiella processledning (1919) s. 64 ff.
    2 SCHMIDTS Arkiv IV sid. 1.
    3 C. F. KOCH, Der preussische Zivilprozess (1855) s. 252.

 

SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS. 111meinrättsliga processen. I stället är det advokatväsendet som utgör den franska processens nerv och ryggrad. Om en av Code de procédure civile reglerad process kan fylla sin uppgift, beror framför allt på den energi, omsorg och ansvarskänsla, varmed avouéer och advokater fullgöra sitt arbete.
    Grundtankarna i den franska processen kom att prägla även den tyska ZPO av 1877, den första civilprocesslagen i det nya av Bismarck skapade tyska kejsarriket. Slagordet »Reinhaltung des Richteramts» gav uttryck åt den härskande uppfattningen om hur förhållandet mellan domare och parter borde ordnas. Domarens uppgift var att bedöma sak- och rättsläget i målet och det kunde endast äventyra hans objektivitet om han i någon högre grad influerade på processmaterialets åvägabringande. Den processledande verksamhet, som lagen trots allt tillerkände domaren, kom på grund av den härskande åskådningen att i praktiken endast sparsamt utnyttjas.
    ZPO var en genomtänkt och väl utförd processlag och helt säkert hade dess skapare tänkt sig att deras verk skulle bli bestående en längre tid framåt. Redan några år efter lagens tillkomst började den emellertid utsättas för ingående kritik. Man förklarade att lagen klavbundit domaren och alltför mycket litade till parternas initiativ, vilket medförde att processerna blevo onödigt utdragna. Detta må sammanställas därmed att samtidigt den liberala samhällsstrukturen modifierades inom andra samhällsområden. Principen »laisser aller, laisser faire» hade icke visat sig motsvara förväntningarna. »In der Gewerbe- und Handelspolitik und in den meisten übrigen Zweigen der Wirtschaftspolitik hat sich manches geändert, die Vertragsfreiheit und die Eigentumsbefugnisse haben Beschränkungen erfahren, eine ganze neue Kategorie staatlicher, behördlicher Einmischung in das Wirtschaftsleben, die autoritäre Sozialpolitik ist entstanden. Bei der jüngsten Neugestaltung des deutschen Rechtes haben dieselben Tendenzen im Bereiche des Privatrechts eine Kraftprobe im grösseren Style geliefert, und schon das Streben, in den verschiedenen Schichten und Teilen ein gleiches Niveau herzustellen, das die Gesellschaft in immerwährender Bewegung hält, macht eine Fortsetzung dieser Entwicklung in das Gebiet des Prozesses wahrscheinlich.»Detta citat är hämtat från FRANZ KLEIN, skaparen av 1895 årsösterrikiska civilprocesslag. Denna »sociala processordning» fram-

 

    1 F. KLEIN, Zeit- und Geistesströmungen im Prozesse (1902) s. 35.

 

112 PER OLOF EKELÖF.står som en uppenbar reaktion mot den tyska ZPO. Förhandlingsprincipen är modifierad och domaren tillerkännes en vittgående såväl formell som materiell processledning. ÖZPO har i detta hänseende blivit normgivande för senare lagstiftning i andra länder. Detta gäller även Tyskland, där domaren genom upprepade reformer av ZPO erhöll allt större befogenheter, vilka dock aldrig blevo lika omfattande som hans österrikiska kollegas.1
    Dessa spridda historiska data utgöra givetvis icke tillräcklig grund för slutsatsen, att domarens ställning i processen med nödvändighet blir stärkt, så snart statsmakten visar tendens till utvidgat inflytande inom andra samhällsområden, mer betydelsefulla än civilprocessen. En närmare undersökning ger tvärtom vid handen att reformerna i allmänhet icke motiverats ideologiskt, med deras överensstämmelse med den härskande samhällsuppfattningen, utan med deras lämplighet som botemedel mot vissa brister hos den rådande processordningen. Å andra sidan finns det givetvis alltid flera sätt att övervinna dessa brister. Visa sig de åtgärder, som tillgripas stå i överensstämmelse med den för tillfället rådande allmänna samhällsåskådningen, ligger det nära till hands att antaga denna ha påverkat lagstiftningen. I allmänhet sker detta väl omedvetet. Men det kan också föreligga en medveten strävan efter att samhället skall genomsyras av de nya principerna inom så många områden som möjligt. Härigenom bibringas människorna nämligen en allmän känsla av den nya rörelsens samhällsomdanande kraft. Slutligen må man lägga märke till att t. ex. ett socialiserat och ett liberalt samhälle ställa olika krav på människorna och att den nationalkaraktär, som ett folk för tillfället uppvisar, icke är oberoende av de samhällsformer som prägla dess tillvaro. Man har därför anledning att antaga att en civilprocess enligt vilken förhandlingsprincipen äger tillämpning skulle fungera bättre i ett liberalt organiserat samhälle, där människorna äro vana vid fria initiativ, än i ett statssocialistiskt, där det framför allt kommer an på att anpassa sig efter statsmaktens direktiv och reglementen. Även en känsla härav kan medföra att reformarbetet sker i samklang med den allmänna samhällsåskådningen.2

 

    1 Angående utvecklingen inom tysk och österrikisk processrätt se framför allt J. CH. SCHWARTZ, Vierhundert Jahre deutscher Zivilprozessgesetzgebung (1898).
    2 Jfr ENGSTRÖMER a. a. s. 17.

 

SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS. 113Det kan under dessa omständigheter icke förvåna, att nationalsocialismens genombrott i Tyskland medfört krav på att även civilprocessen skall omdanas i överensstämmelse med den nya tidens idéer. »Die Durchdringung des Zivilprozessrechts mit nationalsozialistischem Gedankengut steht unter dem Leitsatz, dassa uch das Prozessrecht weltanschaulich bedingt und daher von dem nationalsozialistischen Gemeinschaftsgedanken ebenso erfüllt sein muss wie vom Führergrundsatz, der für das Gebiet des Prozessrechts den Richter zum autoritären Führer des Prozessverfahrens erhebt.»1 Den som själv är nationalsocialist ansluter sig säkerligen oförbehållsamt till dessa reformkrav. Hyser man en annan politisk åskådning, ställer man sig däremot självfallet kritisk och förbehåller sig att utifrån sina egna utgångspunkter pröva varje konkret förslag för sig. Man må emellertid akta sig för att utan vidare förkasta ett reformförslag endast därför att ingen annan motivering anförts än att detsamma står i överensstämmelse med den nya samhällsuppfattningens grundtankar. Förslaget kan vara ändamålsenligt även om den anförda motiveringen ej tager fasta därpå utan har rent ideologisk karaktär och sålunda vänder sig endast till de troendes skara. Mer än en samhällelig institution, som kunnat med framgång hävda sin plats i den historiska utvecklingen, har för sitt ursprung haft att tacka helt andra omständigheter än en medveten reflexion över institutionens ändamålsenlighet.
    Ett närmare inträngande i de nationalsocialistiska grundtankarna på civilprocessens område har emellertid sina svårigheter, enär reformarbetet endast är påbörjat. Ännu tillämpas vid de tyska domstolarna den »liberala» ZPO av 1877 och mig veterligt föreligger icke heller något utarbetat förslag till ny processlag. Sedan tillkomsten av det inledningsvis i denna uppsats citerade arbetet har emellertid spörsmålet om civilprocessreformen varit föremål för livlig och ingående debatt i den tyska tidskriftslitteraturen. Främst har diskussionen rört sig om förhållandet mellan domare och parter2 och det är härtill den följande framställningen begränsar sig.

 

    1 FRANK a. a. s. XIII; jfr DR 1934 s. 473.
    2 Zeitschrift für deutschen Zivilprozess (Z.) 1936—1937 s. 159 och 1937—1939 s. 253; Deutsche Juristenzeitung (DJZ) 1936 s. 36, 471, 913 och 1404; Zeitschrift der Akademie für deutsches Recht (ZAKDR) 1935 s. 973, 1936 s. 20, 1938 s. 196 ,583 och 834 samt 1939 s. 524; Archiv fur die civilistische Praxis (Arch. civ. Pr.)

8—417004. Svensk Juristtidning 1941.

 

114 PER OLOF EKELÖF.    Det radikalaste förslaget till civilprocessens omgestaltning har framställts av förre senatspresidenten vid Kammarrätten i Berlin, BAUMBACH, i Tyskland mest bekant för sina utmärkta kommentarer i fickformat.1
    Baumbach vill avskaffa civilprocessens kontradiktoriska karaktär och ersätta den med en slags frivillig rättsvård. Den som vill få sitt anspråk gentemot ett annat rättssubjekt exigibelt, skall icke uttaga stämning å denne utan rikta en ansökan om rättsskydd till domstolen. Denna handlägger sedan ärendet under tillämpning av official- och undersökningsprinciperna. Sökanden och hans motpart kunna visserligen ingå processförlikning, men motpartens medgivande tillerkännes icke dispositiv verkan och tredskodom kan icke ifrågakomma. Domstolens beslut i ärendet är bindande för alla. I gengäld skall domstolen övervaka, att alla intressenter få möjlighet att yttra sig i ärendet. Om förfarandet är offentligt eller hemligt finner Baumbach skäligen likgiltigt.
    Ett sålunda konstruerat förfarande anser Baumbach äga fleraföreträden framför den nuvarande civilprocessen. Det är sålunda enklare och skänker större garanti för att ett riktigt avgörande kommer att fällas. Baumbachs motivering av sitt förslag ligger emellertid väsentligen på det ideologiska planet. Den kontradiktoriska principen säges stå i strid med tanken på folkgemenskap. »Nach nationalsozialistischer Auffassung sollte es doch wohl so sein, dass Volksgenossen, die über ein Recht streiten, das Gericht nicht wie einen Unparteiischen bei einem Zweikampf anrufen, sondern als Ordner und Schlichter ihrer Uneinigkeit. Ist die Polizei der Freund des Volksgenossen, so soll es das Zivilgericht erst recht sein.» Official- och undersökningsprinciperna motiveras med att domstols avgörande måste vara materiellt riktigt. I annat fall utgjorde det ett »hån emot rättfärdigheten», skulle skada domstolarnas anseende och försvaga känslan av trygghet inom folkgemenskapen.
    Baumbachs förslag att avskaffa den kontradiktoriska principen inom civilprocessen har vunnit både bifall och kritik.2 En

 

1935 s. 1, 1936—1937 s. 282 och 1939 s. 50; Deutsches Recht (DR) 1934 s. 473 och 476, 1935 s. 504 och 586 samt 1936 s. 8 jämte Deutsche Rechtswissenschaft (DRechtsw) 1936 s. 157.
    1 ZAKDR 1938 s. 583.
    2 Se ZAKDR 1939 s. 524 samt ZAKDR 1938: 629 och 774 jämte Arch. civ. Pr. 1940 s. 81. 

SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS. 115av dem som mera ingående kritiserat detsamma är nyutnämnde professorn vid juridiska fakulteten i Leipzig DE BOOR.1 Enligt denne strider det icke emot folkgemenskapens idé, att processen uppbygges som en strid mellan parterna om vem av dem som har rätt. Om denna form för processen hitintills tett sig som den naturliga, måste detta i än högre grad bli fallet i framtiden med hänsyn till den mer aktiva människotyp, som blir resultatet av folkets fostran i nationalsocialistisk anda.
    Även Baumbachs ringa uppskattning av rättegångens offentlighet väcker de Boors gensaga. Offentligheten motiveras emellertid icke såsom vanligen brukar ske, med att densamma gagnar parternas trygghet under rättegången. I stället framhåller de Boor processens betydelse såsom åskådningsundervisning. Lagen skall vinna frivillig efterföljd i samhället. Detta förutsätter att medborgarna få en levande uppfattning om vad som är gällande rätt, vilket långt bättre åstadkommes genom att taga del av en konkret process än genom studium av lagtextens abstrakta regler. Rättegångarna böra därför vara offentliga och icke blott straffprocesserna utan såsom fallet är i England även civilprocesserna böra refereras i tidningarna. Denna vid första påseende överraskande tankegång synes mig vara värd att beakta.
    Om de Boor sålunda i vissa punkter tager avstånd från Baumbach, anser han å andra sidan att dennes kritiker ha fel, då de gentemot Baumbach försvara dispositions- och förhandlingsprinciperna. Själv har de Boor i sin installationsföreläsning tagit avstånd från dessa principer.2 Processförlikning skall visserligen kunna ifrågakomma, men domaren skall vägra sin stadfästelse av en förlikning, som synes honom strida mot vad som är materiell rätt. Skulle svaranden medgiva det omstämda anspråket, får domstolen icke utan vidare lägga medgivandet till grund försitt bedömande. Detsamma kan nämligen strida mot det materiella rättsläget mellan parterna och skulle detta befinnas vara fallet, bör domaren ej tillmäta medgivandet någon betydelse. Domstolen skall under alla omständigheter tillse att sakläget i rättegången blir utrett och för att möjliggöra detta, tillerkännes domstolen befogenhet att själv införskaffa bevisning. Som motivering till dessa regler anför de Boor, att domstols dom måste vara materiellt riktig, såvida processinstitutionen skall kunna

 

    1 ZAKDR 1938 s. 834.
    2 Leipziger rechtwissenschaftliche Studien nr 109.

 

116 PER OLOF EKELÖF.fylla sin funktion och de nationalsocialistiska idealen kunna förverkligas även på civilprocessens område.
    Emot avskaffande av parternas möjlighet att företaga dispositiva processhandlingar kunna emellertid vägande invändningar anföras. Även nationalsocialismen utgår från att äganderättens och avtalsfrihetens principer skola prägla samhällslivet. Åtminstone äro de inskränkningar man härvid förordar mindre betydelsefulla i förevarande sammanhang. Men i så fall måste man även i det processuella förfarandet bereda plats för parternas fria förfoganderätt. För en fastighetsägare är en process angående fastigheten tillkommande servitut endast ett led i hans tillvaratagande och förvaltning av egendomen. Hur mycket tid och pengar han vill riskera på sitt processande bör därför i första hand vara hans egen sak att avgöra. Klavbinder man parterna, riskerar man att dessa finna andra medel för att slita sin tvist än genom hänvändelse till domstol. De medel, som samhället lägger ned på sitt domstolsväsen, bleve i så fall illa utnyttjade. Förslaget att avskaffa dispositionsprincipen eller rent av ersätta civilprocessen med frivillig rättsvård är sålunda förfelat så länge parterna tillerkännas civilrättslig förfoganderätt över processföremålet. Endast om produktionsmedlen blivit socialiserade, finnes skäl att tillämpa officialprincipen även med avseende på civila tvister. Både Baumbach och de Boor begå det felet att de »socialisera» civilprocessen innan detta skett med näringslivet. För att processrätten skall kunna fylla sitt ändamål, måste den anpassas efter den materiella rättens grundstruktur.
    Man kan icke med skäl göra gällande att frågan saknar större praktisk betydelse. Processförlikning är visserligen ganska sällsynt. Har saken en gång föranlett process, äro förutsättningarna för förlikning i allmänhet små. Desto vanligare är det däremot att käranden uppgiver någon del av sitt instämda anspråk eller att svaranden medgiver en del därav. På detta sätt kunna parterna begränsa processen till det som befinnes vara tvistigt dem emellan. Ett medgivande kan också vara föranlett därav, att part visserligen betvivlar motpartens påstående, men dock finner det klokast att visa medgörlighet, enär värdet av det omtvistade ej motiverar att man tager risken att få bekosta en dyrbar bevisning, vars tillräcklighet ej kan på förhand överskådas. Än större praktisk betydelse har erkännandet. Som exempel kan nämnas det fallet, att svaranden i ett skadeståndsmål erkänner sig vara

 

SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS. 117skuld till den timade skadan. Han kan därigenom begränsa tvisten till frågan om skadans omfattning, varom måhända delade meningar föreligga. Han kanske betvivlar att han är skuld till vad som inträffat, men finner dock icke den frågan vara värd någon vidlyftigare utredning. Dispositiva processhandlingar utgöra ordinära beståndsdelar av modern civilprocess och utan möjlighet att företa sådana processhandlingar skulle denna rättegångsform icke på ett smidigt sätt kunna fylla sin funktion.
    de Boor gör visserligen gällande, att skillnaden icke skulle bli så stor, om officialprincipen infördes i civilmål.1 Endast sällan skulle domaren finna skäl att misstänka riktigheten av ett avgivet medgivande eller erkännande. Det är naturligtvis sant, att dessa förklaringar i allmänhet avgivas i den övertygelsen, att de stå i överensstämmelse med det materiellt riktiga. Som framgått av det föregående ha emellertid medgivande och erkännande viktiga uppgifter att fylla även då den som avgiver dem, betvivlar deras riktighet. De möjliggöra för parterna att föra processen utan att därpå nedlägga mer tid och pengar än som lönar sig. Detta ändamål skulle förfelas, om det ålåge domaren att vid tvivelsmål om dispositionsaktens riktighet utreda hur därmed förhåller sig.
    Det kan synas egendomligt att Baumbach och de Boor ej inse det berättigade i att parterna kunna företaga dispositiva processhandlingar. Till en del kan detta bero på att de i överensstämmelse med sin ideologiska utgångspunkt anse det strida mot domarens värdighet som processens »ledare», att han är bunden av parternas förfoganden över processens föremål. Emellertid giver åtminstone de Boor uttryck även åt den uppfattningen, att endast en materiellt riktig dom fyller sitt ändamål.2 Detta är enligt de Boor icke att skydda den förfördelades rättsläge utan att i samverkan med andra domar bidraga till att lagen vinner frivillig efterföljd i samhället.3 Men har man denna helt visst riktiga uppfattning om processens uppgift, är det svårt att förstå hur man kan göra gällande att varje dom bör överensstämma med det materiella rättsläget. Blotta vetskapen om att en effektiv processinstitution står den rättssökande till buds bidrager verksamt till lagens frivilliga efterföljd. Att en del domar bli

 

    1 DE BOOR a. a. s. 11.
    2 a. a. s. 6.
    3 DE BOOR, Die Auflockerung des Zivilprozesses (1939) s. 35 f.

 

118 PER OLOF EKELÖF.oriktiga på grund av parternas dispositioner spelar härvid ingen roll. Ej heller medför detta något avbräck i domens uppgift att in concreto demonstrera vad som är gällande rätt. Ty betraktar man domen ur denna synvinkel, utgår man självfallet från det läge, som konstitueras i målet icke blott av presterad bevisning utan även av parternas dispositioner. Då de Boor ändock fasthåller vid kravet på domens materiella riktighet, torde detta sammanhänga med att han trots all sin kritik av en »individualistisk» syn på processen icke kunnat helt frigöra sig från tanken på att varje särskild rättegång har till uppgift att i ett konkret fall förverkliga den materiella rätten.

    Det har i det föregående mest varit fråga om den s. k. dispositionsprincipen. Det är emellertid icke denna utan den s. k. förhandlingsprincipen, som framför allt varit föremål för den här berörda debatten. Då det gäller sistnämnda princip bör man emellertid uppmärksamma att densamma tillerkännes en mer vidsträckt innebörd i tysk doktrin än i svensk. Som exempel kan nämnas att i tyska framställningar den rättsverkan som i civilmål tillkommer parts åberopande och erkännande betraktas som utslag av förhandlingsprincipen.1 I det följande kommer termen av framställningstekniska skäl att begagnas i denna mer omfattande betydelse.
    Förhandlingsprincipen brukar uttryckas med satsen judex judicare debet secundum allegata et probata partium, non secundum conscientiam suam. I den mån detta innebär att parterna skola vara verksamma för sakens utredning, utsättes principen icke för någon kritik utan tvärtom understrykes betydelsen härav. Annorlunda förhåller det sig med de begränsningar av domarens verksamhet, som man velat härleda ur förhandlingsprincipen. Häremot reageras kraftigt från nationalsocialistiskt håll. Man förklarar sig icke kunna godtaga förhandlingsprincipen i den mån denna går ut på »Parteiherrschaft» utan endast såsom avseende »Parteifreiheit».2
    I tysk doktrin har man ur förhandlingsprincipen velat härleda begränsning av domarens aktivitet i tre skilda avseenden. För det första att domaren icke får lägga andra omständigheter till

 

    1 Se t. ex. L. ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts (1929) s. 179.
    2 Se t. ex. Arch. civ. Pr. 1935 s. 27 samt 1936—1937 s. 283 f. och 312.

 

SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS. 119grund för sitt bedömande än sådana som åberopats av part. För det andra att domaren utan prövning skall godtaga alla fakta, som erkänts av part eller på annat sätt befunnits vara mellan parterna ostridiga. För det tredje att domaren i princip icke har befogenhet att av egen drift införskaffa bevisning.1
    I strid mot dessa regler höjes från nationalsocialistiskt håll kravet på att domaren måste tillerkännas »autoritäre Führung des Prozesses». Han bör ha rätt att taga hänsyn till alla relevanta fakta som komma till hans kännedom, oberoende av huruvida de av part åberopats eller icke, fritt avgöra i vad mån de behöva bevisas samt själv föranstalta om erforderlig bevisning. Motiveringen av dessa emot förhandlingsprincipen stridande regler ligger delvis på det rent ideologiska planet och saknar därför intresse i detta sammanhang. Som exempel på vad man kan tillvita den stackars förhandlingsprincipen må dock följande temperamentsfulla utgjutelse citeras: »Die Verhandlungsmaxime ist eine getarnte, gegen den Richter gerichtete Knebelungsmaxime die, sobald sie zutage tritt, mit der Notwendigkeit der Einschränkung und Beseitigung der richterlichen 'Willkür' begründet wird. In Wahrheit ist aber der tiefere Grund doch ein anderer — ein flacher Trost für den deutschen Richter —: die volle, unumschränkte Freiheit des Individuums nach dem Ideal des Liberalismus. Auch im Process soll das Individuum gegenüber seinem Gegner freies Kampffeld haben und in seinen Kampfmitteln möglichst unbehindert und frei sein. Der Richter ist im liberalen Prozess eine Verlegenheit, ein notwendiges, aber höchst unerwünschtes Übel, nachdem ja nach der liberalen Weltanschauung dem Individuum jede Betätigungsfreiheit zu gewähren und dem Staat jede Einflussnahme auf die 'private Sphäre' verboten ist.»2
    Vad den mer rationellt betonade kritiken angår, är det klart att denna tager fasta på att förhandlingsprincipen befordrar uppkomsten av oriktiga domar. Man menar, att parterna sakna sådan överblick över processmaterialet att de med säkerhet kunna bedöma sin egen fördel. Det kan inträffa att part underlåter att åberopa omständighet som är till hans förmån eller att införskaffa tillräcklig bevisning. Resultatet blir att domaren kommer att få en oriktig uppfattning om sakläget, vilket kan medföra att domen blir oriktig.

 

    1 Se ROSENBERG a. a. s. 179 och Arch. civ. Pr. 1935 s. 22 f.
    2 Arch. civ. Pr. 1935 s. 23 f.

 

120 PER OLOF EKELÖF.    Även i detta fall gäller emellertid att det viktiga är icke att varje enskild dom är riktig utan att en ändamålsenlig processinstitution står den rättssökande till buds. Beror domen på dennes egen försumlighet är ingen skada skedd. Om kärandens talan underkännes i ett skuldfordringsmål, enär han icke lyckats bevisa sitt anspråk, bidrager denna dom verksamt till rättsordningens förverkligande såsom samhällelig sedvänja genom at tpåminna om nödvändigheten att ej giva försträckning utan att säkra bevisning för fordringen.
    Bortser man från dylika fall, återstår emellertid många andra, där icke ens den mest förutseende part kunnat säkra bevisning i förväg. Vi kunna tänka på ett mål angående skadestånd på grund av utomobligatorisk skadegörelse. I en sådan process kan utredningen av de faktiska omständigheterna vara ytterligt komplicerad. Låter man enbart parterna åvägabringa processmaterialet, riskerar man att detta blir ofullständigt på grund av deras bristande insikt i rättegångssaker. Skall sakläget kunna utredas, måste parterna i sådant fall beredas verksamt bistånd i rättegången. Emot att låta domaren bistå parterna i deras verksamhet att grunda sina anspråk talar emellertid det skälet, att något sådant sätter domarens objektivitet på hårda prov. Ingen kan förneka att denne bättre kan koncentrera sin uppmärksamhet på parters och vittnens anföranden, om han förhåller sig passiv än om han jämväl skall taga aktiv del i utredningen. Dessutom föreligger fara för att domaren vid val av bevismedel låter sig påverkas av den uppfattning, som han från början fått av sakläget i målet. Det är dessa förhållanden som motivera kravet på »Reinhaltung des Richteramts» samt uppfattningen att det är advokaten och icke domaren som är partens naturlige medhjälpare i processen.
    Emellertid lönar det sig föga att försöka in abstracto avgöra om förhandlingsprincipen är befogad eller icke ur praktisk synpunkt. Ingenting hindrar, att en av de begränsningar av domarens aktivitet, som man hänfört till denna princip, är obefogad medan en annan kan ha goda skäl för sig. I det kommande skall därför de ovan nämnda olika begränsningarna av domarens initiativ behandlas var för sig. Framställningen kommer härvid att taga hänsyn även till förhållanden i svensk rätt, särskilt till processlagberedningens förslag. Detta kan ske utan svårighet, enär såväl gällande svensk rätt som processlagberedningens förslag

 

SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS. 121i förevarande hänseenden i hög grad påverkats av utländska förebilder och visa stor överensstämmelse med bl. a. just gällande tysk rätt.

    Den först nämnda av de ur förhandlingsprincipen härledda begränsningarna av domarens aktivitet har en av principens nationalsocialistiska kritiker RATZ uttryckt med satsen »den Parteien obliegt die Einführung des tatsächlichen Prozesstoffes».Sannolikt avser han därmed såväl införande som åberopande av fakta. Att åberopa ett faktum innebär en begäran att detsamma skall läggas till grund för domstolens bedömande av saken. Införda i rättegången äro däremot alla omständigheter som bli föremål för handläggningen i målet.2 Vad angår frågan om domaren får införa nytt processmaterial skall detta spörsmål senare upptagas till behandling.
    Vad åberopande av fakta beträffar, brukar inom doktrinen framhållas, att domstolen äger taga hänsyn endast till fakta som av part åberopats till stöd för hans talan. Så allmänt formulerad är satsen emellertid icke riktig eller kan åtminstone föranleda missförstånd. Antag att kärandens talan går ut på skadestånd för den kroppsskada, som han lidit vid en olyckshändelse, föranledd av att en svaranden tillhörig apparat exploderat. Käranden grundar sin talan på att svaranden genom sitt vårdslösa handhavande av apparaten är skuld till explosionen, vilket denne bestrider. Domaren kan då icke döma svaranden till betalning på grund av att dennes verksamhet är allmänfarlig och svaranden sålunda skadeståndspliktig oberoende av hans skuld till explosionen, ty denna grund till skadeståndsanspråket har av käranden icke åberopats. Skulle det däremot av förhandlingarna framgå, att svaranden brukat handha apparaten på ett felaktigt och vårdslöst sätt, kan domstolen taga hänsyn till detta faktum, även om käranden som bevis för sitt påstående endast skulle åberopa vissa vittnen till själva olyckshändelsen.
    Satsen att endast åberopade fakta kunna läggas till grund för domen skulle sålunda gälla omedelbart relevanta omständigheter (rättsfakta) men icke medelbart relevanta (bevisfakta).3 Det-

 

    1 Arch. civ. Pr. 1936—1937 s. 285.
    2 E. KALLENBERG, Svensk civilprocessrätt (1927) II s. 12 f.
    3 I ett skuldfordringsmål är skuldens likviderande en omedelbart relevant omständighet, medan däremot det förhållandet att kvitto utfärdats är ett indicium eller medelbart relevant omständighet. Detsamma är emellertid fallet med 

122 PER OLOF EKELÖF.ta förhållande har uppmärksammats inom doktrinen, ehuru detsamma i allmänhet skett endast i förbigående.1 Däremot kan man tveka om vilken ståndpunkt som härvidlag intages av processlagberedningens förslag. Det heter nämligen i förslaget, att »dom ej må grundas på omständighet, som icke av part åberopats tillgrund för hans talan».2
    Att döma av ordalydelsen skulle härmed avses alla relevanta omständigheter. Även medelbart relevanta sådana kunna ju sägas ligga till grund för parts talan. Som stöd för denna uppfattning kan anföras processlagberedningens förslag 16: 2 st. 2, där uppenbarligen endast rättsfakta avses.3 Dessa betecknas här som »omständigheter av omedelbar betydelse för utgången». Då man i princip kan utgå från att i en modern lag skilda tekniska termer begagnas med var sin betydelse, skulle man av det ovanstående vilja dra den slutsatsen att »omständighet som ligger till grund för parts talan» innefattar även omständigheter av endast medelbar betydelse. Emellertid förekommer ett härmed överensstämmande uttryck i förslagets 13: 3 st. 3, där otvivelaktigt endast rättsfaktum avses.4 Därtill kommer att motiven till 17:3 giva klart besked att man även här avsett endast rättsfaktum.5 De omständigheter varå talan grundas utgöra sålunda tillhopa vad som i förslaget kallas »grunden för talan».6
    Vad är då anledningen till att rättsfakta ej få läggas till grund för domen utan att vara åberopade i målet, medan detta krav ej

 

gäldenärens företeende av kvittot inför rätten, ty detta är ett faktum, varav man kan draga den slutsatsen, att kvittot med all sannolikhet utfärdats av borgenären vid betalningens erhållande. Att den medelbart relevanta omständigheten i sistnämnda fall tillika är ett bevismedel är utan betydelse i detta sammanhang. Detta innebär nämligen endast att domarens kunskap om faktum förutsätter vissa bestämda åtgärder i processen (jfr MATZ a. a. s. 2 not 1 och KALLENBERG a. a. II s. 542). Vill man framhäva olika omständigheters betydelse för sakens bedömande, synes det mig mest ändamålsenligt att kalla de omedelbart relevanta omständigheterna för rättsfakta och de medelbart relevanta för bevisfakta (MATZ a. a. s. 129; se emellertid även R. WREDE, Civilprocessrätt (1923) II s. 84 f.).
    1 Se t. ex. KALLENBERG a. a. II s. 85.
    2 Processlagberedningens förslag 17: 3.
    3 Motiven s. 208 f.
    4 Motiven s. 186; se även förslaget 42: 2 p. 1.
    5 Motiven s. 213.
    6 Jfr Processlagberedningens förslag 13: 3 st 1 p. 3 samt 14: 1 och 2. Rättsfaktum betecknas i förslaget även på ett tredje sätt, nämligen som »omständighet, varav utgången beror» (18: 3 st 2). Innebörden av begreppet omständighet i processlagberedningens förslag har berörts av HASSLER i SvJT 1940 s. 155 ff. 

SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS. 123upprätthålles med avseende på bevisfakta? Vad först rättsfakta angår, äro dessa bestämmande för den argumentation och bevisning som kräves i processen. Skulle en äganderättstalan grundas på visst kontrakt mellan parterna, är det mycket möjligt att processmaterialet blir helt annorlunda beskaffat än om ett annat kontrakt dem emellan anföres som grund. Genom att domstolen ej får beakta andra än åberopade rättsfakta kan part tydligen förhindra att processen kompliceras genom undersökning av en grund för hans talan, som han själv betraktar som obefintlig eller som han ej tror sig kunna bevisa utan oskälig kostnad. Åberopandets rättsverkan beror sålunda liksom medgivandets på att part ej skall tvingas att riskera mer tid och pengar på processen än han anser saken vara värd. Kunde domaren grunda sin dom på rättsfakta, som part icke åberopat till stöd för sin talan, skulle detta dessutom tvinga motparten att prestera argumentation och bevisning även med avseende på sådana rättsfakta. Ty i annat fall riskerade denna part att dom avkunnades på grundval av ett processmaterial, som han ej ägnat någon uppmärksamhet. Även härigenom kunde processen uppenbarligen bli onödigt komplicerad. Intresset av att begränsa och fixera tvistens föremål kräver icke blott att själva processföremålet angives i stämningen utan även att domaren icke får grunda sin dom på andra rättsfakta än de som åberopats av part.1
    Däremot föreligger icke samma intresse av att bevisfakta måste åberopas för att kunna läggas till grund för domstolens bedömande. Visserligen skulle kravet på åberopande även i detta fall bereda part möjlighet att efter sin önskan begränsa processen liksom åberopandet fäste motpartens uppmärksamhet på ett faktum, som kunde ha betydelse i målet. Men en omständighet av medelbar relevans är dock aldrig mer än en detalj av processmaterialet och har sålunda icke samma dominerande betydelse för parts argumentation och bevisning som om det vore fråga om ett rättsfaktum. Därtill kommer att det i allmänhet är svårare att avgöra vilka bevisfakta, som äro av relevans i målet, än att göra motsvarande bedömande med avseende på rättsfakta. Processföringen skulle därför avsevärt försvåras för parterna, om man krävde åberopande även med avseende på bevisfakta. Detta kunde emellertid dessutom medföra, att part åberopade varje omständighet som kunde tänkas vara till hans fördel. Härigenom bleve argumen-

 

    1 Jfr Processlagberedningens förslag 42: 2 st. 1 p. 1.

 

124 PER OLOF EKELÖF.tationen onödigt vidlyftig och komplicerad. Till slut kan påpekas, att om domaren ej finge beakta andra bevisfakta, än dem som åberopats, han kunde tvingas att grunda domen på ett sakläge, som saknade inre sammanhang. Därmed förfelades det resultat, som man velat vinna genom den fria bevisprövningen.
    Även enligt tysk rätt gäller, att endast åberopade rättsfakta få läggas till grund för domen.1 Ofta formuleras satsen emellertid så att man får det intrycket att den gäller även bevisfakta och sällan framhålles direkt att sådana fakta kunna beaktas oberoende av huruvida de åberopats eller icke.2 Däremot brukar det framhållas att domaren har att fritt bedöma presterad bevisning, varav man kunde dra den slutsatsen, att om en omständighet blivit bevisad i processen, domstolen får beakta omständigheten, även om denna icke åberopats.3 Detta kan dock knappast vara avsett, ty det skulle innebära att även rättsfaktum, som icke åberopats, kunde läggas till grund för domen. Satsen att domaren har att fritt bedöma presterad bevisning får därför icke givas vidare innebörd än att domaren kan draga andra slutsatser av bevisningen än som skett i parternas argumentering. Huruvida han får lägga slutsatsen till grund för sitt bedömande i målet är beroende även på andra regler, bl. a. den att om slutsatsens innehåll är ett rättsfaktum, detta får beaktas endast om det blivit av part åberopat. Det verkar emellertid, som om man icke alltid gjort detta klart försig. Som exempel härpå må följande tyska rättsfall anföras.4ett leveransmål hade leverantören invänt, att han aldrig avgivit något bindande anbud och att sålunda något giltigt avtal icke avslutats. RG underkände motpartens talan, ehuru på den grund, att motparten svarat för sent på leverantörens anbud. Detta förhållande framgick av bevisningen i målet, men hade icke åberopats av leverantören. Som motivering för sitt domslut anförde domstolen bl. a.: »Das Berufungsgericht hat sich im Rahmen der Streitfrage, ob der Vertrag zustande gekommen sei, gehalten und

 

    1 ROSENBERG a. a. s. 179 f. och K. HELLWIG, System des Zivilprozessrechts I (1912) s. 413.
    2 Jfr R. SCHMIDT, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts (1906) s. 422 med FR. STEIN, Das private Wissen des Richters (1893) s. 89 och H. MEYER, Berücksichtigung von bewiesenen aber nicht behaupteten Tatsachen i Z. band 28 (1901) s. 254; se även E. SIEGRIST, Grundfragen aus dem Beweisrecht des Zivilprozesses (1938) s. 79.
    3 Se t. ex. ROSENBERG a. a. s. 179 och A. SCHÖNKE, Zivilprozessrecht (1938)s. 20.
    4 RG 103 s. 95.

 

SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS. 125hat sie nur aus anderen Gründen, unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt verneint, als die Beklagte sie ihrer Verteidigung zugrunde gelegt hatte.» — Såvitt jag kan finna har domstolen i detta fall grundat sin dom på ett rättsfaktum, nämligen dröjsmålet med accepten, som icke åberopats i rättegången.
    Det är ingen anledning till förvåning, att man från nationalsocialistiskt håll kritiserat satsen, att domaren till grund för sitt bedömande får lägga endast åberopade rättsfakta.1 Anser man det vara ett statsintresse, att domaren utreder vad som i det föreliggande fallet är rätt, måste det framstå som en otillbörlig begränsning av domarens verksamhet att han ej får grunda sin dom på ett rättsfaktum endast därför att part ej haft förstånd att åberopa detsamma.
    Större intresse ha emellertid de synpunkter som framförts av WILDHAGEN, en advokat vid Reichsgericht.2 Wildhagens kritik avser icke det förhållandet, att domaren får grunda sin dom endast på åberopade rättsfakta,3 utan att denna sats blivit bestämmande för själva förhandlingen inför rätta. Principen »judex judicat secundum allegata et probata partium et non secundum facta causae», har givits den innebörden, att domaren har att bedöma icke vad som är rätt i det föreliggande fallet utan i vad mån de av parterna begagnade angrepps- och försvarsmedlen äro befogade.4 Processmaterialet grupperas allt eftersom det har betydelse för det ena eller andra anspråket eller invändningen, varigenom det blir svårt att erhålla någon helhetsbild av vad som faktiskt förevarit.5 Wildhagens paroll är därför »Von der Schablone zur Individualität des Einzelfalles».6 Domaren skall icke i första hand fråga sig om åberopade rättsfakta föreligga utan försöka få klarhet i hela det föreliggande verklighetsförloppet för att först därefter utreda vilka rättsregler som äro tillämpliga på detsamma.
    Emot detta resonemang kan invändas, att det är med utgångspunkt från åberopade rättsfakta, som domaren har att avgöra vilket verklighetsförlopp som han skall undersöka. Men å andra

 

    1 DJZ 1936 s. 473 och 1405 samt Arch. civ. Pr. 1935 s. 22 ff. och 1936—1937 s. 288.
    2 Z. 1936—1937 s. 159.
    3 A. a. 185.
    4 A. a. 193
   
5 A. a. 205 och 209 ff.
    6 A. a. 214 f.

 

126 PER OLOF EKELÖF.sidan ligger det naturligtvis en fara i att göra de olika grunderna för parternas anspråk och invändningar till föremål för isolerade betraktelser. Endast helhetsbilden ger inblick i det sammanhang, som verkligen förelegat och gör det möjligt för domaren att bedöma i vad mån parternas påståenden äro sanna eller falska. Därigenom att varje part inför och åberopar det processmaterial, som talar till hans förmån, blir sakförhållandet mer allsidigt belyst, men domaren måste hopfoga de sålunda erhållna brottstyckena till en sammanhängande helhetsbild.

 

    I det föregående har det varit fråga om vilka omständighetersom ingå i det s. k. processmaterialet. Ett därmed sammanhängande problem är i vilken mån dessa omständigheter behöva bevisas för att kunna läggas till grund för domen. Enligt tysk rätt beror det på parternas gottfinnande, om bevisning erfordras, en regel vilken såsom tidigare påpekats doktrinen hänfört till förhandlingsprincipen. Åberopade fakta behöva icke bevisas, om de erkännas av motparten. Vidare gäller att omständighet, som icke blivit föremål för uttryckligt bestridande, betraktas såsom erkänd, såvida det icke framgår av partens övriga förklaringar,att han önskar bestrida omständigheten.1
    Förhandlingsprincipens nationalsocialistiska vedersakare ha utsatt dessa regler för skarp kritik. Detta gäller sålunda icke blott de författare, vilka vilja överhuvudtaget förbjuda part att företaga dispositiva processhandlingar,2 utan även vissa författare, som tillerkänna part rätt att medgiva motpartens talan eller ingå förlikning. Skulle domaren finna ett erkännande stå i strid med verkligheten, skall han inte fästa något avseende vid detsamma. Att tillerkänna part rätt att »disponera över sanningen» strider mot processens uppgift att resultera i en materiellt riktig dom och är dessutom nedsättande för domarens värdighet.Mer än den rättsverkan, som enligt gällande rätt tillkommer erkännandet, kritiserar man emellertid det förhållandet, att om part bestridit eller kan antagas vilja bestrida, detta medför att motparten förlorar målet, såvida han ej kan fullgöra sin bevisbörda. Sålunda framhåller RATZ: »Schon die Absicht einer Partei, bestreiten zu wollen, ist für den liberalen Gesetzgeber Veran-

 

    1 ZPO §§ 138 st. 3 och 288.
    2 Se ovan s. 114 f.

    3 DJZ 1936 s. 474 och 1406 f. samt Arch. civ. Pr. 1936—1937 s. 291 och 305.

 

SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS. 127lassung, der Gegenpartei den 'Beweis' aufzuerlegen; ob der Richter schon ohne Beweis eine wohlbegründete Überzeugung hat, ist gleichgültig; nicht der Richter entscheidet über die Bewiesnotwendigkeit, sondern die Gegenpartei, durch Bestreiten.»1 Man frågar sig ur vilka kunskapens brunnar domaren öst, då han erhållit en välgrundad uppfattning angående relevanta fakta utan att någon bevisning presterats i målet? Ratz ger icke något bestämt svar på denna fråga. Det kan emellertid vara anledning att i detta sammanhang påpeka, att denne författare upprepade gånger tager avstånd från satsen att domaren ej får taga hänsyn till sitt »privata vetande».2 Författaren hyser tydligen en sådan tillit till den autoritäre domarens förmåga och ansvarskänsla att han vill låta honom själv avgöra när bevisning är onödig med hänsyn till det allmänna intryck han fått av sakens läge eller till den kunskap därom som han erhållit oberoende av processen.
    Som argument emot erkännandets och bestridandets rättsverkan har man anfört, att denna strider mot den sanningsplikt, som sedan 1933 åvilar processpart enligt tysk rätt.3 Denna tankegång är såtillvida av intresse, att då man tidigare bestred att någon sanningsplikt ålåge parterna, detta skedde under hänvisning till förhandlingsprincipen.4 Har domaren i processen icke till uppgift att utreda sanningen utan endast avgöra vilken av parterna som uppvisat de bästa anfalls- och försvarsmedlen, framstår icke ett processande emot bättre vetande såsom stridande mot processens ändamål.5 Det måste också medges att i vissa fall ett sådant processande icke medför någon olägenhet. En gäldenär kan ha framgång med att emot bättre vetande bestrida sin skuld endast om borgenären underlåtit att säkra bevisning. Skulle detta ha varit fallet, medför bestridandet visserligen att domen blir materiellt oriktig, men såsom tidigare påpekats fullgör den trots detta en viktig uppgift i rättsordningens tjänst.6 I vissa andra fall framstår processlögnen rent av som ett tjänligt medel att åstadkomma en materiellt riktig dom. Antag

 

    1 Arch. civ. Pr. 1936—1937 s. 288 not 8.
    2 Arch. civ. Pr. 1936—1937 s. 289, 297 och 305.
    3 Arch. civ. Pr. 1935: 39 och 55, jämte 1936—1937 s. 291 samt DJZ 1936 s. 1406 f.
    4 Se WACH i Grunhuts Z. 1879 s. 548.
    5 Z. 1936—1937 s. 222 ff.
    6 Se ovan s. 120.

 

128 PER OLOF EKELÖF.att gäldenären likviderat sin skuld men förlorat kvittot på betalningen. Instämd av borgenären inser han det meningslösa i att under dessa omständigheter göra invändning om betalning. I stället bestrider han emot bättre vetande fordringens uppkomst, vilket medför hans seger i processen, om borgenären ej kan åvägabringa bevis för sin fordran.
    Men även om ett processande emot bättre vetande under vissa omständigheter framstår såsom försvarligt, måste man medge det vara en stor fördel, om parterna hålla sig till sanningen, i all synnerhet därför att processandet härigenom i hög grad förenklas. Försöker part gagna sin sak genom allehanda oriktiga påståenden samt genom att bestrida mot bättre vetande, tvingar detta motparten till argumentation och bevisning, som annars kunde undvaras.
    Men under sådana omständigheter kan bestridandets och erkännandets rättsverkan ej anses strida mot parts sanningsplikt. Just genom att bestridandet framtvingar bevis från motpartens sida, kan det klarläggas om part genom att bestrida brustit i sin sanningsplikt. Och vad det medvetet oriktiga erkännandet angår, har detta samma funktion som sanningsplikten: att bidraga till processens förkortande och förenkling. Genom ett sådant erkännande kan part förhindra att en omstridd och invecklad sakfråga blir föremål för handläggning. Visserligen avstår han därmed från en invändning, men står honom även annan sådan till buds, kan det vara ändamålsenligt att genom erkännandet förkorta processen.1
    Då man från nationalsocialistiskt håll trots detta gör gällande att erkännandets dispositiva effekt strider mot parts sanningsplikt, torde detta sammanhänga med den tidigare kritiserade uppfattningen att processens ändamål kräver att varje dom så vitt möjligt är materiellt riktig. Är sanningspliktens uppgift att bidra härtill, omfattar densamma naturligtvis även erkännandet. »Ein autoritärer Staat kann es nicht dulden dass man seine Richter anlügt, und ihnen zumutet, die Entscheidung auf einem unrichtigen Sachverhalt aufzubauen.»2
    Om kritiken av förhandlingsprincipen på förevarande punkt sålunda är förfelad, måste man å andra sidan medge att erkännandets dispositiva effekt medför vissa olägenheter. Då domaren

 

    1 Se DJZ 1936 s. 916 och ZAKDR 1935 s. 975.
    2 DJZ 1936 s. 1406.

 

SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS. 129ej alls prövar erkännandets riktighet, står parten själv risken, om detsamma skulle vara förhastat. Vidare kan det vara svårt för parten att bedöma vilken betydelse det av motparten påstådda faktum har i processen. Om erkännande och underlåtenhet att bestrida tillerkännes dispositiv effekt kan detta medföra, att part blir obenägen att uttala sin ärliga mening om fakta i målet. Det fria partsförhöret som bevismedel förutsätter att vad part yttrar icke tillerkännes dispositiv effekt utan endast betydelse av upplysning om fakta.
    Vi känna igen denna problemställning från den tidigare behandlingen av åberopandets rättsverkan. Måhända man även då det gäller parts erkännande bör göra skillnad mellan rättsfakta och bevisfakta? Såväl åberopande som erkännande möjliggöra för parterna att uppdraga gränserna för domarens bedömande. Även då det gäller erkännandet har den dispositiva effekten sin största betydelse med avseende på rättsfakta liksom de därmed sammanhängande olägenheterna särskilt framträda då det gäller bevisfakta.
    Problemet huruvida även erkännande av bevisfakta bör tillerkännas dispositiv effekt har, såvitt jag kunnat finna, uppmärksammats varken i tysk eller svensk doktrin. Vad processlagberedningens förslag angår, angiver detta som erkännandets föremål »viss omständighet», varigenom fråga uppstår om därmed avses endast rättsfakta eller också bevisfakta.1 Vi ha tidigare funnit att enligt förslagets terminologi »omständighet, som åberopas till grund för talan», hänför sig endast till rättsfaktum. Men därmed är ju icke sagt att detta uttryck skulle vara liktydigt med enbart »omständighet». Snarare är man väl böjd att antaga motsatsen och att »omständighet» sålunda omfattar även bevisfaktum. Detta styrkes av att termen på andra ställen i förslaget otvivelaktigt har denna innebörd.2

 

    Som en tredje och sista inskränkning i domarens aktivitet har här nämnts den, att i princip endast parterna ha rätt att införskaffa bevisning. Regeln är emellertid underkastad åtskilliga undantag. Enligt tysk rätt kan domstolen sålunda av egen drift föranstalta om partsförhör, företaga syn samt höra sakkunnig.

 

    1 Processlagberedningens förslag 35: 3. Det finska reformförslaget av 1937 använder i stället termen »visst sakförhållande» (§ 93).
    2 40: 7 och 43: 6.9

417004. Svensk Juristtidning 1941.

 

130 PER OLOF EKELÖF.Däremot tillämpas huvudprincipen såtillvida att domstolen icke ex officio kan föranstalta om vittnesförhör eller ålägga part eller tredjeman att förete skriftligt bevis.1
    Det är klart, att detta förhållande blivit föremål för den nationalsocialistiska kritiken. Att parterna i första hand införskaffa bevisningen finner man naturligt, men att hindra domaren att vara verksam härvidlag strider mot processens ändamål att utreda det verkliga rättsläget och visar förhandlingsprincipens egentliga innebörd såsom »eine getarnte, gegen den Richter gerichtete Knebelungsmaxime».2
    Gällande svensk rätt antages allmänt intaga samma ståndpunkt som den tyska: domstolen får av egen drift föranstalta om bevisnings upptagande, men härvid göres undantag för de två viktigaste bevismedlen, vittnesmål och skriftliga bevis.3 Och processlagberedningens förslag innehåller härutinnan ingen förändring utan utgör endast en kodifikation av vad som anses vara gällande rätt.4
    Det är uppenbart att parterna äro närmast till att införskaffa bevisningen. De ha den bästa kännedomen om bevismaterialet och deras intresse i processens utgång medför att i regel bästa möjliga bevisning presteras för de anhängiggjorda anspråken. Det kan således ej vara fråga om att i första hand ålägga domaren att utforska sakläget. Något sådant skulle dessutom såsom tidigare påpekats äventyra domarens objektivitet5 liksom det skulle avsevärt öka hans arbetsbörda. Till slut kan påpekas att en sådan utforskning av sakläget ej heller förekommer i modern straffprocess. Dennas ackusatoriska karaktär innebär bl. a. att det är åklagaren och icke domaren som i första hand föranstaltar om bevisning i målet.
    Däremot är det svårt att förstå, varför domaren icke i tvistemål såsom i brottmål kunde tillerkännas rätt att vid behov av egen drift komplettera den av parterna åvägabragta bevisningen. Detta behöver icke medföra, att parternas eget intresse av att anskaffa bevisning minskas. Ty det är icke fråga om att domaren skall självständigt forska efter bevis utan endast tillerkännas rätt att

 

    1 ROSENBERG a. a. s. 181, SCHMIDT a. a. s. 424.
    2 Arch. civ. Pr. 1935 s. 23 och 26 samt 1936—37 s. 290 och 292 jämte DJZ 1936: 42 och 1405 och DRechtsw 1936: 161.
    3 KALLENBERG a. a. II s. 82 och MATZ a. a. 133 f.
    4 Processlagberedningens förslag 35: 6.
    5 Se ovan s. 120.

 

SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS. 131av egen drift upptaga bevis, varom han fått kännedom genom processmaterialet. Ej heller kan man med skäl göra gällande, att ett sådant initiativ skulle kunna äventyra domarens opartiskhet.Vågar man anförtro åt domaren att fritt draga slutsatser av den bevisning, som parterna presterat, bör man väl även kunna tillåta honom att vid behov komplettera densamma med ytterligare bevis.
    Vidare må här påpekas det tidigare berörda förhållandet, att domaren får beakta bevisfakta utan att dessa åberopats av part. Är det fråga om ett indicium vållar denna sats inga svårigheter i praktiken. Ej heller är detta fallet med ett vittnesmål, som föranstaltats på parts initiativ, men som ingen av parterna vill åberopa till stöd för sin talan. Part, som inkallat ett vittne, kan ej hindra domaren att höra vittnet om andra omständigheter än dem, som parten vill ha utredda. Anhåller däremot ingen av parterna att viss person skall höras som vittne, kommer domaren icke att kunna fästa något avseende vid dennes uppfattning av relevanta fakta, enär han ej kan få personen hörd inför rätta.
    Emellertid skulle man kunna invända, att det är föga troligt, att ingendera parten skulle vilja inkalla ett vittne, om denne har något av intresse att förmäla. Man kan medge, att situationen ej kan vara vanlig, men otänkbar är den ingalunda. Part har en helt naturlig tendens att sovra tillgänglig bevisning och i processen införa endast sådana bevis som synes honom vara till hans fördel. Men ett vittne, som ingen av parterna av detta skäl vill inkalla till vittnesmål, kan mycket väl enligt domarens uppfattning vara den som sannolikt kan giva säkraste upplysning i saken. Det kan också hända, att part i förvissning om att han presterat tillräcklig bevisning underlåter annan sådan, medan domaren gärna skulle vilja ha saken ytterligare belyst. Visserligen låter det sig sägas, att part i sådant fall själv får stå risken för den bristande utredningen. Det är emellertid ingen lätt sak att avgöra vilka bevis som böra företes i en process. Detta spörsmål bör därför lika litet överlämnas åt parternas gottfinnande som frågan angående vilka bevisfakta, som skola underkastas domstolens bedömande. Processinstitutionen kommer att minska i effektivitet, om man ålägger parterna alltför betungande uppgifter i processen. Särskilt måste detta bli fallet i en rättegångsordning utan advokattvång och advokatmonopol. Dessutom är det ur domstolens synvinkel föga tilltalande att den skall behöva åtnöja

 

132 PER OLOF EKELÖF.sig med ett knapphändigare eller mer svårbedömt bevismaterial än som är nödvändigt.
    En vanlig invändning emot att låta domaren av egen drift föranstalta om bevisning är att härigenom part kunde åsamkas större utgifter i processen än han själv anser saken vara värd.1 Det är samma motivering som tidigare anförts för medgivandets och erkännandets dispositiva effekt och att densamma har betydelse även med avseende på bevisningen är uppenbart. Emellertid må man lägga märke till att domstolen har rätt att av egen drift anlita sakkunnig trots att detta bevismedel i allmänhet ställer sig avsevärt dyrbarare än vittnesmål och skriftliga bevis.2 Som motivering härför brukar anföras, att de av parterna anskaffade sakkunniga icke visat sig tillförlitliga. Detsamma kan emellertid i viss utsträckning sägas vara fallet med de av parterna anskaffade vittnena och den åberopade motiveringen kan sålunda anföras som skäl för att domaren ex officio skall få inkalla även vittnen. Till slut må påpekas, att skillnaden mellan sakkunnig och vittne ofta är föga framträdande.3 Ett vittne kan äga speciell sakkunskap angående vad han iakttagit och en sakkunnig uttalar sig ofta direkt angående beskaffenheten av relevanta omständigheter. Skillnaden är endast att vittnet tillkallas för att höras angående de omständigheter, som han iakttagit, medan den som tillkallats som sakkunnig först måste iakttaga omständigheterna, innan han kan höras därom.
    En annan invändning emot att domaren införskaffar bevisning av egen drift är att därigenom omständigheter kunna bringas i dagen, som parterna helst vilja undanhålla offentlighetens ljus. En part kan vara benägen att avstå från visst bevis för sitt anspråk, såvida beviset skulle uppenbara en yrkeshemlighet eller personliga förhållanden, som han vill hålla hemliga. Ja, parten kanske hellre uppger sitt anspråk än han riskerar att de nämnda förhållandena bli allmänt bekanta.4 Kunde domaren av egen drift införskaffa bevisning toges ej tillbörlig hänsyn till detta högst legitima partsintresse.
    Detta problem har emellertid aktualitet icke blott med avse-

 

    1 Se t. ex. KALLENBERG a. a. II s. 81.
    2 § 96 i det finska reformförslaget av 1937 stadgar att domstolen ej får tillkalla sakkunnig, om ej kostnaden härför står i rimligt förhållande till värdet av föremålet för tvisten.
    3 Jfr KALLENBERG a. a. II: 1015 not 26.
    4 Se Materialien zu den neuen österr. Zivilprozessgesetzen (1897) I s. 776.

 

SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS. 133ende på vittnesmål och skriftliga bevis utan även vid syn och sakkunnig, vilka sistnämnda bevismedel domaren såsom tidigare påpekats kan föranstalta på eget initiativ. Vidare är uppenbart, att man har att taga sänsyn icke blott till ena partens utan jämväl till andra partens och tredjemans intressen. Härav framgår att problemet åtminstone i viss utsträckning är oberoende av huruvida det är part eller domstol, som tagit initiativet till bevisningen. Processlagberedningens förslag erbjuder exempel härpå med avseende på yrkeshemlighet. För att hindra att sådan bringas till allmän kännedom genom bevisning inför rätta innehåller förslaget bestämmelser såväl med avseende på syn och sakkunnig som med avseende på vittnesmål och skriftligt bevis.1 Parts intresse av att viss omständighet ej bringas till allmän kännedom genom bevisning inför rätta behöver tydligen icke tillvaratagas genom att helt fråntaga domaren möjlighet att föranstalta om bevisning, ty samma resultat kan nås med medel som i mindre grad äventyrar sakens utredning.
    Det visar sig sålunda svårt att praktiskt motivera förbudet för domaren att av egen drift komplettera parternas bevisning. Måhända har den nationalsocialistiska kritiken rätt i att förbudet kan försvaras endast med utgångspunkt från en dogmatisk tilltro till krafternas fria spel. Förbudets lämplighet har också ifrågasatts av författare som i övrigt stå på den hävdvunna förhandlingsprincipens ståndpunkt. Sålunda framhåller MUNCH-PETERSEN, att de bakom förhandlingsprincipen liggande ändamålen med långt större styrka göra sig gällande, då det är fråga om parternas autonomi med avseende på yrkanden och rättsfakta än då det gäller bevismaterialets införande i processen.2 Den danska rätten överensstämmer i sistnämnda avseende i hög grad med den svenska och Munch-Petersen menar att denna begränsning av domarens initiativ utgör en konsekvens av förhandlingsprincipen som icke kan försvaras ur praktisk synpunkt.3
    Det är icke heller alla moderna processordningar, som i nu behandlade avseende intaga samma restriktiva hållning, som gällande svensk rätt och processlagberedningens förslag. Åtskilliga processlagar tillerkänna domstolen rätt att av egen drift för-

 

    1 Processlagberedningens förslag 36: 6, 38: 2, 39: 1 och 40: 4; jfr motiven s. 418.
    2 MUNCH-PETERSEN, Den danske Retspleje (1918) II s. 237 f. Så även KALLENBERG a. a. II s. 81.
    3 A. a. 242 f.

 

134 PER OLOF EKELÖF.anstalta om vittnesmål och införskaffa skriftliga bevis. Så är t. ex. fallet med österrikisk, ungersk, norsk och polsk rätt.1 Den sist tillkomna av dessa processlagar är den polska, vars bestämmelse lyder: »Das Gericht kann sogar Beweise zulassen, auf die sich die Parteien nicht berufen haben, wenn es von ihnen aus den Erklärungen der Parteien oder aus den Gerichtsakten Kenntnis erlangt hat und nicht das Gesetzbuch für einzelne Fälle eine abweichende Anordnung enthält.» Härav framgår att domstolen ej själv skall bedriva någon efterforskning utan endast har rätt att av egen drift upptaga bevis, varom processmaterialet gett upplysning. I KANNS kommentar framhålles emellertid, att denna befogenhet får antagas korrespondera med en förpliktelse för domstolen att uppmärksamma, huruvida processmaterialet kan avvinnas några sådana upplysningar.2
    Domstols rätt att av egen drift införskaffa bevisning brukar i allmänhet såtillvida inskränkas, att bevisupptagning ej får ske emot båda parternas samstämmiga vilja.3 Motivet härtill angives vara, att det i sådant fall är sannolikt, att beviset skulle röja förhållanden, som parterna ha skäl att hemlighålla.4 Bestämmelsen torde emellertid knappast fylla sitt ändamål. I de allra flesta fall då ett berättigat intresse av sådant hemlighållande föreligger, torde det nämligen vara endast den ena parten, som uppbär detsamma. Stadgandet får därför betraktas som en föga motiverad eftergift för den traditionella förhandlingsprincipen. Liksom parterna genom åberopande och bestridande kunna disponera över vilka fakta, som domaren har att lägga till grund för sitt bedömande, anses detsamma böra gälla med avseende på tillgängliga bevismedel.5

 

    I det föregående har framhållits vissa skäl att lämna större plats åt domarens fria initiativ än som sker enligt gällande rätt och processlagberedningens förslag. Emellertid kan man med skäl framhålla, att den argumentation, som anförts härför, ej är

 

    1 ÖZPO § 183, UZPO § 288, Tvistemaalsloven § 190, PZPO art 244 samt 1937 års finska förslag § 96. Detsamma är fallet med fransk rätt (Code de Procédure civile § 254), ehuru denna icke i övrigt tillerkänner domaren någon vittgående processledning.
    2 R. KANN, Die polnische Zivilprozessordnung (1933) s. 108.
    3 ÖZPO § 183, Tvistemaalsloven § 190, PZPO art. 266 och 282 samt 1937 års finska förslag § 96.
    4 Se Materialen o. s. v. I s. 776.
    5 Jfr A. SKEDL, Das österreichische Zivilprozessrecht (1900) I s. 16 f.

 

SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS. 135bindande, enär hänsyn ej tagits till domarens materiella processledning. Genom denna modifieras nämligen i hög grad förhandlingsprincipen. Såvida kritiken skall avse rättsordningen sådan som den verkligen är beskaffad, måste densamma tydligen inriktas icke mot förhandlingsprincipen i dess renhet utan såsom modifierad av reglerna om den materiella processledningen.
    Med domarens materiella processledning avser man hans verksamhet för fastställande av tvistens föremål samt för processmaterialets fullständigande. Skulle denna verksamhet drivas tillräckligt långt, kommer praktiskt taget undersökningsprincipen att råda.1 Det gäller därför att undersöka huruvida den materiella processledningen för närvarande har den omfattning, att de med förhandlingsprincipens förenade olägenheterna neutraliseras.
    Först skall härvid behandlas regeln om att domaren till grund för sitt bedömande icke får lägga andra rättsfakta än dem som part åberopat till stöd för sin talan. Kritiken av denna konsekvens av förhandlingsprincipen har visserligen visat sig vara förfelad, men uppenbart är att regeln har vissa mindre tilltalande verkningar. En part kan förlora en rättegång endast därför att han ej förstått att åberopa de rätta omedelbart relevanta omständigheterna till stöd för sin talan. Även om rättskraften gives sådant omfång att part härigenom icke lider någon rättsförlust, medför försummelsen tidsförlust och ökade kostnader.2 Detta kunde uppenbarligen ofta förhindras, om domaren påpekade för part att han bättre tillgodosåge sina intressen genom att åberopa annat rättsfaktum.
    Angående detta problem framhålles i STEINS kommentar till den tyska civilprocesslagen: »Die Aufklärungstätigkeit des Gerichts hat sich innerhalb der sich aus der Verhandlungsmaxime ergebenden Grenzen zu halten. Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei neue Klagegründe, Einreden, Repliken von sich aus unterzuschieben; dass dagegen die Partei aus der Fragestellung regelmässig Anlass nehmen wird, ihre Angriffs- oder Verteidigungsweise entsprechend zu ändern, ist selbstverständlich.»3 Domaren får sålunda göra parten uppmärksam på de brister som vidlåder hans argumentation för att på detta sätt föranleda honom att åberopa en annan grund för sin talan. Däremot skulle domaren vara förhindrad att direkt påpeka vilken denna grund

 

    1 Jfr ZAkDR 1936 s. 21 f. och Arch. civ. Pr. 1939 s. 81.
    2 Se KALLENBERG a. a. II s. 1372 och 1404 ff
   .
3 STEIN-JONAS (15 uppl.) § 139 II 1 c.

 

136 PER OLOF EKELÖF.är. Från nationalsocialistiskt håll har man kritiserat denna begränsning av domarens materiella processledning.1
    Från svensk rätt kunna citeras uttalanden, som erinra om ovan från tysk rätt återgivna. Sålunda framhåller Kallenberg: »Det bör antagas, att domstolen icke överskrider sin befogenhet, om den gör käranden uppmärksam på, att den av honom åberopade grunden icke är tillfredsställande, och att han därför bör ersätta den med en annan, men så långt äger domstolen härvid ej gå, att den ger käranden anvisning på något visst konkret rättsfaktum, ägnat att stödja hans talan.»2 Slutligen må följande uttalande i motiven till processlagberedningens förslag återgivas: » Det bör åligga rätten att genom frågor till parterna söka klarlägga vad som är tvistigt mellan dem och vilka grunder de vilja anföra. Härvid kan rätten i viss utsträckning komma att föranleda parterna att åberopa omständigheter, som tidigare förbigåtts. Rätten måste dock härvid iakttaga stor försiktighet, så att den ej ens får sken av att taga parti för den ena parten..»3
    Är icke detta att gå som katten kring het gröt? Man menar att domarens opartiskhet skulle äventyras, om han gav part direkt hänvisning på den omständighet, som enligt gällande rätt grundar det anhängiggjorda anspråket, eller om han framhöll att processmaterialet syntes giva stöd ej för den av parten åberopade men väl för annan grund till partens talan. Klart är att domaren kunde utnyttja en sådan befogenhet till gagn för endast ena parten. Men processen erbjuder så många andra möjligheter härtill, att domarens partiskhet måste garanteras med andra medel än genom att begränsa hans befogenheter i processen. Med bättre skäl kan man däremot framhålla, att motparten kommer att finna domaren partisk och göra gällande att om domaren ej väglett hans vederdeloman, så skulle han ha vunnit processen. Men då får man göra klart för honom att domstol är till för att skipa rätt och icke för att skaffa folk orättmätiga förmåner på sin nästas bekostnad. Dessutom må man lägga märke till att hur försiktigt domaren än utnyttjar sin frågorätt, motparten dock kommer att förstå att frågorna äro avsedda att leda den tillfrågade på rätt spår. I allmänhet lyckas nog också detta, men om det ej bleve

 

    1 Arch. civ. Pr. 1936—1937 s. 295 f.
    2 KALLENBERG a. a. II s. 64. Överensstämmande dansk och norsk doktrin; se MUNCH-PETERSEN a. a. II s. 241 och J. SKEIE, Den norske civilprocess (1931) II s. 9 f.
    3 Motiven s. 445.

 

SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS. 137fallet, finns ingen anledning att domaren ej direkt utreder problemet. Anser man detta ej kunna gå för sig, blir rätten för part att själv föra sin talan eller att låta sig företrädas av icke rättsbildat biträde skäligen illusorisk.
    Vad som ovan framhållits angående domarens materiella processledning med avseende på parts åberopande av rättsfakta gäller naturligtvis även erkännande av eller underlåtenhet att bestrida åberopat faktum. Domstolen bör alltså för part kunna påpeka att hans erkännande strider mot vad som framgått av utredningen i målet.
    Vad därefter bevisfakta angår, kommer den materiella processledningens betydelse att vara olika allteftersom domarens hänsynstagande till sådana fakta göres beroende av parts åberopande och erkännande eller om så icke är förhållandet. Är det förra fallet, får den materiella processledningen samma uppgift som med avseende på rättsfakta. Genom materiell processledning kan domaren sålunda i allmänhet uppnå samma resultat som om han ägde rätt att beakta bevisfakta utan att dessa åberopats. Detta blir dock icke alltid fallet. Ty dels begriper parten trots domarens påpekande måhända ej omständighetens bevisvärde dels kan domaren upptäcka detsamma först efter handläggningens slut. Med materiell processledning torde man ej kunna nå helt samma resultat som om parts åberopande och erkännande saknar dispositiv effekt med avseende på bevisfakta.
    Det finns sålunda skäl att vidhålla den här försvarade uppfattningen, att parterna sakna dispositionsrätt med avseende på bevisfakta. Man kan då fråga sig om den materiella processledningen under sådana omständigheter har alls någon uppgift att fylla i detta fall. Det är emellertid förhållandet. Grunden för den kontradiktoriska principen motiverar att domaren hör part angående alla de omständigheter som kunna tänkas vara av relevans för bedömande av hans talan. Risken för att detta icke sker, får visserligen parterna stå, men det måste betraktas som en viktig uppgift för domaren att utröna parternas uppfattning angående relevanta bevisfrågor, varöver de icke självmant yttrat sig.
    Till slut må här beröras den materiella processledningens betydelse med avseende på bevisningens införskaffande. Eftersom det i första hand åligger parterna att ordna med bevisningen, har den materiella processledningen under alla omständigheter den betydelsen, att domaren kan för part påpeka behovet av att viss omständighet bevisas eller framhålla presterad bevisning såsom

 

138 PER OLOF EKELÖF.otillräcklig. Sådant ingripande behöver dock icke med nödvändighet leda till avsett resultat, ty såsom tidigare påpekats finner måhända ingendera parten det vara till sin fördel att den av domaren önskade bevisningen införskaffas. Ej heller i detta fall är det sålunda helt likgiltigt, om domstolen kan handla av egen drift eller om den endast kan uppmana parterna att fullständiga processmaterialet.
    Av det föregående har framgått att om domaren gives tillfälle till kraftig materiell processledning de ovan föreslagna modifikationerna av förhandlingsprincipen ej i och för sig kunna tillmätas någon större praktisk betydelse. Emellertid har problemet större räckvidd än som visar sig vid första påseende. Man må nämligen lägga märke till att de här föreslagna reformerna innebära att vissa olikheter mellan straff- och civilprocess försvinna. Men att dessa båda rättegångsarter präglas och böra präglas av skilda processuella principer hör till processrättens elementa. Sedan straffprocessen blivit ackusatorisk säger man visserligen icke att undersökningsprincipen gäller i brottmål, men man tycks icke heller anse denna ha ersatts med förhandlingsprincipen. Man anser nämligen domaren i brottmål fortfarande vara i vida högre grad ansvarig för att utredningen blir fullständig än vad fallet är i civilmål. Så uttrycker sig åtminstone processlagberedningen i sina motiv till bestämmelserna om materiell processledning. Å andra sidan är det påfallande att dessa bestämmelser äro exakt likalydande i vad angår brott- och civilmål.1
    Nu föreligger det utan tvivel uppenbarliga olikheter mellan straff- och civilprocess. Medan domstolen i civilmål icke får beakta andra rättsfakta än sådana som åberopats, är han i brottmål endast såtillvida bunden av åklagarens talan, att det ej kan bli fråga om ansvar för annan gärning än den som åtalats. Omständigheter som ha betydelse endast för gärningens straffbarhet, såsom otillräknelighet, nödvärn och återfall, för brottets rubricering eller straffets utmätning, kan domaren beakta oberoende av huruvida de åberopats av part. Därtill kommer att erkännandet och bestridandet i straffprocessen sakna dispositiv effekt och sålunda endast äro bevisfakta.
    Dessa olikheter mellan de båda processarterna hänföras lämpligen till att i ena fallet dispositionsprincipen och i andra fallet officialprincipen är rådande.2 Såsom tidigare påpekats motiverar

 

    1 43: 4 och 46: 4 samt Motiven s. 479.

    2 Överensstämmande KALLENBERG a. a. II s. 10 ff.

 

SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS. 139parts civilrättsliga förfoganderätt över tvisteföremålet icke blott att han genom yrkande och medgivande kan avgränsa själva föremålet för tvisten utan även att han genom åberopande och erkännande kan bestämma vilka rättsfakta som underkastas domstolens bedömande. Även i senare fallet är det nämligen fråga om en avgränsning av domstolens undersökning, som kan medföra vinst i tid och pengar, samtidigt som parten med lätthet kan bedöma följderna av sitt handlingssätt. Åberopande och erkännande av rättsfakta möjliggöra för part att så gestalta processen att han ej riskerar mer omkostnader på densamma än processföremålet är värt. I straffprocessen däremot föreligger intet motsvarande behov av att parterna kunna disponera i processen. Men även positiva synpunkter göra sig gällande. Inom modern straffprocess ha vi särskilt att uppmärksamma hänsynen till den tilltalades trygghet, vilken bl. a. motiverar att domaren kontrollerar att den tilltalades erkännande överensstämmer med sanningen.
    Vad angår utredningen, i brottmål av det handlingskomplex som blivit föremål för åtal och i civilmål av det omtvistade sakläget, föreligger däremot icke någon principiell skillnad mellan modern straff- och civilprocess. Det resultat som skall uppnås är ju i båda fallen detsamma: att utreda vad som i verkligheten förevarit. Och det arrangemang som i civilmål ställts till parternas förfogande i och för sakens utredande bör ej vara mindre effektivt än det som föreligger i brottmål. Ty annars bleve det civila »rättsskyddet» av sämre kvalitet än det kriminella.
    Frågeställningen begränsar sig alltså till spörsmålet hur man enklast och säkrast får ett sakläge utrett i process. Erfarenheten synes giva vid handen att detta sker genom att parterna äro i första hand verksamma, medan domaren hela tiden är beredd att ingripa hjälpande och kompletterande. Tidigare har framhävts vådan av att domaren i civilmålen försjunker till passivitet. Och skulle i brottmål domaren vara den i första hand verksamme för processmaterialets åvägabringande, komme detta att menligt inkräkta på hans uppgift att bedöma materialets bevisvärde, varigenom en viktig fördel av den ackusatoriska principen ginge förlorad. Visserligen måste domaren under vissa omständigheter mer inkvisitoriskt dirigera processen, men så är fallet såväl i civil- som brottmål. Detta är sålunda förhållandet, i brottmål, då åklagare eller försvarare ej äro sin uppgift vuxna, och i civilmål, då parterna processa utan rättskunniga biträden.

 

140 PER OLOF EKELÖF.    Som allmän sats är det därför oriktigt att påstå domaren i brottmål ha ett vida större ansvar för sakens utredning än i civilmål. I praktiken föreligger ingen sådan skillnad och den är ur praktisk synpunkt svår att motivera. Olikheten mellan straff- och civilprocess framträder i förevarande hänseende först under speciella förhållanden. Skulle i brottmål endera parten vårdslösa sin talan, får domaren icke på samma sätt som i civilmål låta parten stå sitt kast. Hänsynen till den tilltalades trygghet gör att domaren måste tillvarataga hans intressen i processen, om det ej sker av den tilltalade själv eller hans försvarare. Härmed sammanhänger att tredskodom i egentlig mening måste anses vara utesluten i brottmål.1
    Det är mot bakgrunden av det föregående som man bör skärskåda frågan, om de här föreslagna modifikationerna av förfarandet i tvistemål äro befogade eller icke. Att erkännandet har dispositiv effekt även med avseende på bevisfakta och att domaren icke kan ex officio införskaffa bevisning hänföres till förhandlingsprincipen, liksom åtminstone sistnämnda princip brukar anföras som bevis för att denna princip fortfarande präglar svensk civilprocess. Men detta är icke förhållandet om man använder termen i den betydelse, som den hade under 1800-talet. Domarens materiella processledning medför, att det icke längre är enbart parterna som ha ansvaret för utredningen i målet.
    Det är emellertid ingalunda sällsynt att den generella principen på detta sätt fortsätter att vara allmänt erkänd även sedan dess praktiska betydelse genom allehanda undantag nedbringats till ett minimum. Detta torde rent av vara regeln i samhällen med kontinuerlig utveckling. Människorna ha nämligen under sådana förhållanden lättare att förlika sig med att sociala institutioner partiellt reformeras än att desamma på en gång förändras från grunden. Även sedan samhällsekonomien präglats av en i detalj genomförd planhushållning, kan man envist fasthålla vid att den ekonomiska strukturen i grund och botten är privatkapitalistisk och icke statssocialistisk.

 

    1 I de s. k. indispositiva tvistemålen föreligga speciella skäl för att domaren skall uppmärksamma att sakläget utreds. Processföremålet är här undandraget parternas civilrättsliga förfoganderätt och ändamålet därmed bleve förfelat, om process på grund av bristande utredning kunde resultera i oriktig dom. Man må nämligen uppmärksamma, att det i dessa fall icke alltid är parterna, som äro de i målet mest intresserade, samt att parterna rent av kunna vilja genom en kollusiv process kringgå begränsningen av deras civilrättsliga förfoganderätt. 

SAMHÄLLSÅSKÅDNING OCH CIVILPROCESS. 141    Detta har otvivelaktigt sin praktiska betydelse som ett återhållande moment i utvecklingen. Den allmänna principen inpräntas i minnet såsom något betydelsefullt och kommer därför att prägla den allmänna inställningen. Måhända ha vi här en bidragande orsak till att kravet på starkare materiell processledning haft så svårt att vinna genklang i svenskt domstolsväsen. Uppskovssystemet, skriftligheten och vikariatsystemet må ha haft den huvudsakliga skulden härtill, men det har nog även spelat sin roll att förhandlingsprincipen fortfarande ansetts gälla i civilmål till skillnad från brottmål.
    Man må emellertid även lägga märke till en annan följd av det ovan påpekade förhållandet. Såvida i visst fall det praktiska behovet ej framtvungit något undantag från huvudregeln, anser man det helt naturligt att denna fortfarande gäller, även om en analogisk tillämpning av något av undantagen vore praktiskt mer befogad. Detta förklarar att domaren fortfarande anses vara och böra vara förhindrad att av egen drift föranstalta om vittnesmål och skriftliga bevis. Men om det också i och för sig är skäligen likgiltigt vad som är gällande rätt i detta hänseende, bidrager nämnda regel till att grunda uppfattningen att domaren i tvistemål fortfarande är i vida mindre grad än i brottmål ansvarig för att utredningen blir fullständig.
    Skärskåda vi till slut den nationalsocialistiska kritiken, uppvisar denna ett helt annat särdrag än svensk doktrin och lagstiftning. Processen skall omdanas i »socialistisk» riktning såsom det tyska samhället i övrigt. Man har här att räkna med en revolutionär syn på samhällsutvecklingen, där emellertid som så ofta i sådana fall den proklamerade samhällsprincipen utsäger långt mer än man vill förverkliga. Trots sin »socialism» företer Tyskland av i dag i mångt och mycket en privatkapitalistisk struktur. Och trots att man förklarar att »Führergrundsatz» och » Gemeinschaftsgedanke» skall prägla tysk civilprocess i motsats till »liberal» sådan, synes nyheten egentligen bestå endast i att domaren i högre grad än tidigare skall övervaka att utredningen i målet blir så fullständig som möjligt. Men härvid fullföljer man endast en sedan flera årtionden alltmer tilltagande tendens inom europeisk processrätt. Så ser man emellertid ej saken, ty då skulle reformprogrammet ej längre framstå såsom en revolutionerande nyskapelse.