IDEALISM OCH REALISM I
RÄTTSVETENSKAPEN.
AV
BYRÅCHEFEN för lagärenden IVAR STRAHL.
Det händer ej sällan, att man av personer som icke äro jurister får höra försmädliga yttranden om juridiken och dess utövare. Ett sådant tänkesätt kan man möta ej blott hos menig man, vilket är mindre underligt, utan även hos personer som ägnat sig åt ingående studier av samhällsförhållandena. Det synes råda en ganska utbredd uppfattning, att juristerna äro hemfallna åt en formbundenhet eller kanske snarare en stelnad traditionalism som gör dem främmande för det levande livets synpunkter. Jag har själv i en sluten krets hört en frejdad vetenskapsman, som under ett långt liv gjort en betydande insats inom en viss gren av samhällsforskningen, jämföra juridiken med de utdöda djur som endast i fossil form bevarats till vår tid: skalen bestå alltjämt men det levande innehållet är längesedan borta.
En liknande inställning återfinnes i många juristers sätt att uppfatta den verksamhetsgren inom juridiken, som mer än någon annan borde fördomsfritt stå öppen för skilda inflytelser, rättsvetenskapen. Hur många praktiska jurister pläga ej med en viss motvilja, ja överlägsenhet, tala om teorien såsom något vilket egentligen icke kommer dem vid. Man kan höra praktiska jurister helt lugnt konstatera, att en viss lösning teoretiskt är den riktiga men att det likväl ej kan komma i fråga att anse den som riktig, eftersom praktiska hänsyn motivera en annan lösning.
Detta tyder på en beklaglig klyfta mellan juridisk teori och praktik. Teorien ger icke den ledning, som det vore dess naturliga uppgift att lämna. Därmed är icke sagt, att det ej skulle finnas böcker som praktikern har stor nytta av att studera. I den mån dessa arbeten blott äro orienterande sammanställningar av synpunkter som framkommit i förarbeten och praxis med tillägg av kloka reflexioner på spridda ställen fylla de ändock icke uppgiften att visa vägen för den juridiska utvecklingen. Det räcker icke heller med att författarna beflita sig om att anlägga praktiska synpunkter, om detta sker så, att de jämka sina teoretiska resonemang efter lämplighetshänsyn i stället för att uppställa en teori som själv kunde leda till målet. Det är därför i själva verket icke något odelat beröm, när en recensent fäller det omdömet att »författaren i sin utredning på ett synnerligen förtjänstfullt sätt lagt sig vinn om att uppnå praktiskt tilltalande resultat». Är det recensentens mening att lovorda författaren för det denne, allt under det han uppger sig följa en viss teoretisk linje, skulle låta andra hänsyn bestämma sin ställning till de behandlade frågorna? Det är uppenbart, att en teori måste vara otillfredsställande om den på sätt citatet synes antyda står i motsatsförhållande till praktiska synpunkter som likväl icke kunna lämnas åsido.1
Det är möjligt, att förhållandena äro bättre än det föregående ger vid handen. Otvivelaktigt företer den nordiska rättsvetenskapen för närvarande i vissa avseenden en blomstring, till vilken motstycke ej funnits tidigare. Praktikerns känsla av främlingskap inför juridisk teori gör sig nog också i allmänhet mera kännbar, då det gäller något äldre litteratur än den senaste. Detta torde sammanhänga med att de teoretiska framställningarna nu mera än förr sträva efter realism. Det vore orättvist, om man ville förneka att en del av förtjänsten för denna utveckling inom det moderna juridiska tänkandet i Sverige tillkommer den riktning som har HÄGERSTRÖM och LUNDSTEDT såsom sina främsta namn, Uppsalaskolan. Låt vara att denna skola rönt mera motsägelse än instämmande, ja att dess skrifter så väl genom sin form som genom sitt innehåll mången gång väckt anstöt, den har dock ställt rättens
och rättsvetenskapens grundläggande problem under debatt på ett mera radikalt sätt än tidigare förekommit i vårt land, och det kan ej förnekas att den allmänna uppfattningen i dessa frågor undergått avsevärd förändring under tiden efter skolans första framträdande.
Prof. OLIVECRONA, som är en av Uppsalaskolans mest framträdande anhängare, har i ett arbete behandlat vissa centrala frågor. Arbetet har utkommit dels på engelska med titeln »Law as fact», dels på svenska betitlat »Om lagen och staten», dels också på tyska benämnt »Gesetz und Staat». Böckerna skilja sig till innehållet icke mycket från varandra.1 I de senare utgivna svenska och tyska editionerna har författaren gjort några ändringar och tillägg i förhållande till den engelska, vilken å andra sidan till skillnad från dem innehåller noter. Framställningen är klar och lättläst. I polemiken mot andras åsikter är den därjämte till formen måttfull. Den ger otvivelaktigt en god orientering rörande vissa för Uppsalaskolan grundläggande föreställningar. I kritiskt hänseende säger sig författaren icke ha haft mycket att tillägga till vad Hägerström och Lundstedt redan anfört. Hans huvudsakliga strävan har i stället varit att gå vidare och ge en positiv framställning av vad rättssystemet faktiskt innebär. Arbetet upptages på grund av denna föresats till stor del av skildringar huru rättsregler tillkomma och hur det kommer sig att de bliva åtlydda. Naturligt nog innehålla dessa partier mycket som är allmänt känt och erkänt. Det är icke utan, att läsaren, som minns med vilka anspråk Uppsalaskolan stundom framträder, ibland är frestad att fråga sig vari det märkliga i den utvecklade uppfattningen egentligen består. Förhåller det sig månne med Uppsalaskolans lära såsom SCHOPENHAUER säger: en sanning förunnas en kortvarig framgång mellan den tid då den fördömes som paradoxal och den då den ringaktas såsom trivial.
Det kan ha sitt intresse att försöka en uppräkning av frågor, i vilka Uppsalaskolan påverkat den allmänna uppfattningen i realistisk riktning. Skolans kritik av åsikten, att gällande rätt skulle vara uttryck av vilja, torde ha haft framgång. Likaså torde skolans verksamhet ha bidragit till att göra klart i den allmänna uppfattningen, att de rättigheter och plikter om vilka rättsreglerna tala icke existera såsom sådana i verkligheten. Beträffande rätts-
stridighetsbegreppet har i samband därmed genom skolans insats betonats, att detta icke kan avse »gränsen mellan rätt och orätt» utan blott kan tjäna såsom ett tekniskt hjälpmedel, när det gäller att fastställa förutsättningarna för rättsföljds inträde. Till klarläggandet av straffrättens allmänna frågor har skolan bidragit genom att framhäva den verkan en konsekvent tillämpad straffrätt torde utöva på moralbildningen. Rättsmedvetandets roll har belysts, och det har berövats mycket av sin mystiska helgd. I sin tillämpning på förhållandet mellan stater ha skolans kritiska synpunkter tilldragit sig uppmärksamhet. Det inses nog ganska allmänt, att föreställningen om rättigheter och plikter i reell mening och om rättsmedvetandets krav såsom värda absolut respekt är ägnad att skärpa de internationella konflikterna i det att den gör det svårare att kompromissvis förena skilda intressen.
Uppsalaskolans realism framträder bl. a. i uppfattningen om vad rättsreglerna och rättigheterna äro. Skolan fattar de rättsliga företeelserna såsom ingående i den i tid och rum givna verkligheten. Även i denna del torde skolans idéer ha rönt visst medhåll. Åsikter av sådan art ha i vårt land utvecklats redan före Uppsalaskolans framträdande, och de omfattas av många, som i övrigt icke vilja ha mycket gemensamt med denna åsiktsriktning. Som jag i denna del hyser avvikande mening, skulle jag gärna vilja försöka mig på en kritisk granskning av detta tänkesätt, ehuru jag är medveten om att jag ej kan gå så grundligt till väga som önskvärt vore.
En utbredd åsikt är, att rättsreglerna skulle vara faktiska regelbundenheter i mänskligt handlande. Denna mening har gjorts gällande av STJERNBERG, och den är kanske den vanligaste bland de svenska jurister, som reflektera över hithörande frågor. Om jag förstått rätt, har LUNDSTEDT givit uttryck åt en liknande uppfattning.2 Enligt honom finnas inga rättsregler; vad som existerar är dels vissa i lag och annorstädes givna språkliga uttryck, dels det sakförhållandet, att statsorganen handla på visst sätt i situationer av visst slag. Uppfattningen, att rätten utgöres av faktiskt följda regler, övertygar nog många genom sin enkla och påtagliga realism. Såvitt jag kan förstå, är den likväl icke hållbar.
Om rättsreglerna helt enkelt vore regler som faktiskt följdes i den mänskliga sammanlevnaden, skulle rättsvetenskapens upp-
gift gå ut på att iakttaga, huru människor handla, för att däri söka upptäcka regelbundenheter som kunde anses såsom rättsregler. På det sättet förfar naturforskaren: astronomen iakttager himlakropparnas rörelser och sluter sig därav till lagar för dem, fysikern anställer experiment och av deras förlopp finner han fysiska naturlagar. Men rättsreglerna kunna säkerligen icke på detta sätt utan vidare härledas ur vad som sker. Skulle det brukliga vara enda rättesnöret för rättsvetenskapen, skulle det ju vara denna betaget att gentemot praxis göra gällande, att rättsordningen i själva verket har annat innehåll. Även de författare, som hylla den här berörda uppfattningen, anse sig befogade att på en eller annan punkt klandra rättspraxis och hävda, att den avviker från gällande rätt. Ett konsekvent utförande av tankegången skulle i själva verket innebära, att den som vill utreda vad som är rätt i ett givet fall skulle se sin uppgift begränsad till att söka förutsäga huru det verkliga händelseförloppet kommer att utveckla sig. Denna konsekvens har verkligen dragits av den berömde amerikanske juristen O. W. HOLMES, som helt frankt förklarat: »The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law».1 Därmed skulle emellertid rättsvetenskapen avsäga sig möjligheten att kritisera Högsta domstolens avgöranden, en konsekvens som i varje fall Lundstedt säkerligen icke vill vidkännas. Och Högsta domstolen själv skulle icke ha någon ledning alls av rättsreglerna, om dessa blott bestode i sådana förutsägelser. Till det sagda kommerytterligare, att uppenbarligen en stor mängd rättsregler anses gälla,vilka icke motsvaras av några faktiska regelbundenheter i mänskligt handlande. För den som ej redan genom annan kunskapskälla känner rättsreglerna torde många av dessa vara omöjliga att upptäcka såsom regelbundenheter i det levande livet. Det kan väl till nöds gå beträffande vissa ofta tillämpade rättsregler, såsom att tjuvar straffas eller att barn ärva sina föräldrar. Däremot torde det vara svårt att genom iakttagelse av människors handlande upptäcka regler, som gå mera i detalj eller som sällan tillämpas. Kan man väl påstå, att fosterfördrivning enligt svensk rätt är straffbelagd, om detta skall betyda att fosterfördrivning regelbundet bestraffas? Även sådana regler, som ofta tillämpas och synas ha ett enkelt och påtagligt innehåll, skulle nog vara svåra
att upptäcka för den som ej förut kände till dem. Ty de i verkligheten förekommande fallen ha alla sina egendomligheter. Ville man finna de regler som skulle vara att anse såsom gällande rätt, måste man tydligen bortse från en stor mängd egenskaper hos de särskilda fallen för att blott fästa sig vid vissa likheter. Men vilka och varför just dessa? Man kan icke försvara den här kritiserade uppfattningen genom att säga, att en viss regel, även om den icke har tillämpats, likväl kan uppfattas såsom en rättsregel om den tillhör ett system av tillämpade regler. Ty hur skall man kunna se, att regeln tillhör ett sådant system, om den icke själv tillämpas? Enligt den kritiserade uppfattningen är det en regels förekomst i verkligheten och icke något annat som är kriteriet på om den är en rättsregel, och hur skall man då kunna påstå att den, om den icke tillämpas, ingår i ett system av rättsregler?
Den kritiserade uppfattningen är emellertid riktig från en viss synpunkt sett. För den, som intresserar sig för sedvanor hos ett folk, för de sociala förhållandena, är det onekligen reglerna i det faktiska handlandet som äro av betydelse. Sociologen har därför anledning att intressera sig för rättsordningen såsom faktiska regelbundenheter i den mänskliga sammanlevnaden.1 Men vad juristen tillämpar är, såsom torde framgå av det nyss sagda, icke utan vidare dessa regelbundenheter, och när man talar om rättsregler, är det i allmänhet juristens synpunkt man anlägger. Det som fördunklar sammanhanget och gör, att man kan tro sig tilllämpa några i verkligheten funna regelbundenheter, är framför allt, att den juridiska verksamheten har praktiska syften. Därför är en rättsordning, som icke tillämpas, jämförelsevis intresselös och en tolkning, som ej har utsikt att slå igenom, av mindre värde. På själva sättet för rättsreglers tillkomst och upphörande övar denna synpunkt inflytande, i det att rättsregler kunna uppkomma genom consuetudo och upphöra genom desuetudo. Detta hindrar dock ej, att det sociologiska och det juridiska betraktelsesättet äro i princip helt olika. Det är i själva verket, såsom särskilt KELSEN framhållit,2 icke träffande att här tala om två sidor
av samma sak sedd från skilda synpunkter; sociologen och juristen syssla fastmera noga besett med skilda saker. Den förres uppgift är att iakttaga vad som sker, därtill även vad som tänkes; juristens åter är att finna och tillämpa regler för vad som skall ske.
OLIVECRONA, som är angelägen om att intaga en realistisk ståndpunkt, ansluter sig likväl ej till uppfattningen att rätten skulle vara faktiska regelbundenheter. I stället söker han genomföra ett realistiskt betraktelsesätt genom att hävda, att rättsreglerna äro innehållet i faktiska föreställningar angående huru människor böra handla. Denna teori arbetar emellertid, såsom Olivecrona själv synes ha insett (s. 55 ff.), med den svårigheten, att den rättsregel som skall tillämpas i ett visst särskilt fall icke behöver vara tänkt av någon förut. På grund av verklighetens utomordentliga mångfald av situationer händer det ej sällan, att en domare måste avgöra ett mål på ett sätt som ingen förut har haft i tankarna. Bland andra har RADBRUCH belyst denna egendomlighet hos rätten.1 Han framhåller sålunda, att det består en väsentlig skillnad mellan den juridiska interpretationen och den filologiska. Den senare har till uppgift att fastställa vad författaren menat med sitt alster; dess mål är Erkenntnis des Erkannten. Den juridiska interpretationen åter nöjer sig icke med att ur det skrivna hämta vad författaren har inlagt i orden; den vill så att säga förstå författaren bättre än han har förstått sig själv.
Olivecrona nöjer sig emellertid icke med att känneteckna rättsreglerna såsom uttryck för idéer om handlingssätt i tänkta situationer. Till karakteristiken hör enligt honom också, att de äro givna i imperativ form. Han betecknar med hänsyn härtill rättsreglerna såsom fristående imperativer (s. 27 f. och 35 ff.). Med att kalla imperativerna fristående avser han att utmärka, att de förekomma i ett sammanhang där alls icke någon befallningssituation föreligger; framför allt saknas befallande subjekt. Mot Olivecronas framställning på denna punkt kan till en början erinras, att den är något egendomlig eftersom Olivecrona är mycket bestämd på att rättsreglerna dock icke äro några imperativer. Och när han till stöd för att ändock kalla rättsreglerna för imperativer anför att rättsreglerna äro givna i imperativisk form, måste man invända, att så visst icke är fallet ens med alla lagregler. Det måste vidare ifrågasättas, om icke uttrycket fristående
imperativ innebär en contradictio in adjecto. När man fogar bestämningen fristående till begreppet imperativ, synes man nämligen upphäva något som är väsentligt för imperativen, nämligen att det är någon som befaller. Mig förefaller uttrycket vara en ordsammanställning som är meningslös och därför icke utsäger någonting angående rättsreglernas beskaffenhet.
Strävan efter realism inom modern svensk rättsvetenskap har tagit sig uttryck också då det gällt att bestämma rättighetsbegreppet.
LUNDSTEDT har framställt den åsikten, att rättigheterna icke skulle vara annat än faktiska positioner innebärande makt eller frihet med avseende å rättighetens föremål.1 Ett sådant betraktelsesätt är nog konsekvent för den som ser rättsreglerna såsom faktiska regelbundenheter. Det passar därför också bra för sociologerna, vilkas uppgift är att utforska verkligheten. För juristerna kan det däremot icke göra tjänst. Det är, såsom även Olivecrona funnit (s. 87), tydligt, att juristerna anse att en person kan innehava en rättighet ehuru han faktiskt saknar möjlighet att förfoga över rättighetens föremål. Den som köpt en sak anses vara ägare till denna, även om den skulle stjälas från honom och han har mycket små utsikter att någonsin återfå den. Omvänt är det visst icke så, att var och en som med hög grad av trygghet innehar och förfogar över en sak anses som dess ägare. I så fall skulle även en tjuv under vissa omständigheter vara att anse som sådan. Att i dessa avseenden rucka på juristernas rättighetsbegrepp så att det skulle mera ansluta sig till verkligheten kan icke gärna komma i fråga. Uppenbarligen måste man kunna anse, att ett föremål kan försäljas även om det skulle vara bortkommet. Det är därför klart, att äganderätten och den faktiska möjligheten att ostört förfoga över föremålet äro skilda saker, låt vara att de ofta äro att finna hos samma person och att den faktiska maktsituationen naturligtvis kan vara av betydelse även
för det rättsliga bedömandet. I sistnämnda hänseende må det vara nog att erinra om den roll som besittningen spelar.
OLIVECRONA har undvikit de svårigheter, med vilka den nu kritiserade uppfattningen av rättighetsbegreppet arbetar (s. 90 ff.). Han är på det klara med att rättighet icke behöver bestå i någon faktisk makt eller något faktiskt skydd. I stället är rättighet enligt honom föreställning om makt. Den som föreställer sig sådan makt behöver enligt Olivecrona icke vara hemfallen åt villfarelsen att makten skulle vara verklig. Föreställningen avser i stället en ideell eller fiktiv makt. I jämförelse med nyss berörda åskådning är detta ett framsteg, men läran torde falla på den redan mot Olivecronas rättsbegrepp gjorda invändningen att den som söker finna vad som är rätt i ett givet fall icke är begränsad till att söka utreda vad andra tänkt därom före honom. När man söker fastställa huruvida viss rättighet är för handen, söker man sålunda icke fastställa, huruvida någon förut tänkt att rättigheten finnes. Det är tydligt, att juristen går till väga på annat sätt.
Förklaringen till att Olivecrona påstår, att rättsregler och rättigheter äro föreställningsinnehåll, ligger i hans frågeställning. Han vill ge svar på frågan vad rätten är och lägger därvid sådanvikt på ordet »är», att därunder icke rymmes annat än den i tid och rum givna verkligheten. Om frågan fattas på det sättet, är den i mitt tycke åtminstone numera icke särskilt svår att besvara, men svaret blir också föga märkvärdigt. Har man väl insett, att rätten icke är uttryck för någon överindividuell vilja och icke heller består av befallningar eller av rättigheter och plikter som föra någon sorts real existens, återstår just icke annat att hålla sig till än de föreställningar om rätt, som människor hysa, och de regelbundenheter i mänskligt handlande, som sammanhänga med föreställningarna. Olivecrona driver sitt åskådningssätt så långt, att han påstår att rättsreglerna finnas endast såsom innehåll i intermittent uppdykande föreställningar hos olika individer (s. 48). Det är emellertid tydligt, att innehållet i föreställningarna, och ej blott de psykiska föreställningsakterna, göres till föremål för tänkande och påverkar motivbildningen. Bättre vore väl därför att uppfatta rätten såsom en ideologi. Att rätten från viss synpunkt sett är en sådan är i själva verket ganska uppenbart. Men tydligt är också, såsom torde framgå av det föregående, att ett sådant påstående lämnar juristen skäligen otillfredsställd. Orsaken härtill är säkerligen, att juristen ej har större
intresse av att få reda på vad rätten är i den mening vari Olivecrona tager detta ord. Det är nog också till stor del därför, som juristerna i allmänhet vägrat att finna HÄGERSTRÖMS insats vara av revolutionerande betydelse för juridiken.1 Ty låt vara att Hägerström visat upp att gällande rätt icke är uttryck av vilja och att rättigheter och plikter icke existera, den juridiska verksamhetenkan tydligen det oaktat fortgå ungefär som förut. Till och med anhängare av Uppsalaskolan argumentera ju med rättigheter och skyldigheter i stort sett som alla andra. Hägerströms kritik har avsett att uppvisa att rätten icke är det eller det, men juristerna ha ej haft direkt intresse för denna fråga. I viss utsträckning hade icke ens känt igen de föreställningar mot vilka kritiken riktats. I stället för att fråga vad rätten är, frågar nämligen juristen: vad är rätt, hur skall man handla i förekommande fall? För juristen, som står mitt uppe i sin verksamhet, gäller det med andra ord icke att veta vad rätten är utan vad den betyder. Svaret på den frågan är uppenbarligen, att rätten har betydelse såsom rättesnöre för mänskligt handlande. För juristen är denna betydelse det enda viktiga, och den består även om man skulle ändra sin åsikt om vad rätten egentligen är. För juristen ter sig därför rätten såsom regler, vilka han har att följa i sin verksamhet. Detta undgår icke Olivecrona, ehuru det är undanskymt i hans framställning.2 För att slippa frånkänna rättens regler existens bestämmer han dem såsom innehåll i faktiska föreställningar, men han säger samtidigt, att de handla om vad som skall hända. Det är för att göra rättvisa åt denna innebörd hos rättsreglerna som han infört den underliga föreställningen om fristående imperativer. I själva verket är han nog därmed på god
väg att uppge den överdrivna realism, till vilken han bekänner sig, och hamna i en annan åskådning, den normativa.
En framställning av de grundläggande rättsliga frågorna, sedda ur den normativa åskådningens synvinkel, har nyligen lämnats av prof. GASTBERG i hans bok »Rettsfilosofiske grunnspørsmål». Boken är lättläst, intresseväckande och lärorik. I det följande liksom i det föregående har jag i mångt och mycket kunnat tillgodogöra mig Castbergs framställning. Jag ansluter mig nämligen likaledes till den normativa uppfattningen. Det oaktat vill jag stå på realistisk grund och har tillägnat mig mycket av den kritik mot idealistiska läror inom rättsvetenskapen, som under senare tid framförts bl. a. av författare tillhörande Uppsalaskolan. Vissa av Castbergs åsikter kan jag därför icke biträda. Längre fram i denna artikel ämnar jag tilllåta mig att kritisera Castbergs framställning i dessa delar. Dessförinnan vill jag försöka i korthet utveckla min normativa uppfattning.
En utgångspunkt, då det gäller att redogöra för det normativabetraktelsesättet, erbjuder en jämförelse mellan rättsreglerna och reglerna för ett spel, t. ex. ett kortspel. Jämförelsen kan förefalla trivial, men just därför att dessa båda slag av regler i vissa avseenden ligga varandra så fjärran, är jämförelsen ägnad att framhäva det för normativa regler gemensamma. Det kan väl icke falla någon in att i fråga om reglerna för bridge påstå, såsom många göra beträffande rättsreglerna, att de äro befallningar eller att de äro plikter. Men vad äro då spelreglerna? Äro de faktiska regelbundenheter? Säkerligen icke. Ty, för att såsom exempel taga en så enkel regel som den att lagt kort skall ligga, gäller den uppenbarligen enligt de spelandes mening, även om de, i familjebridgen, allt som oftast skulle dispensera därifrån. Äro reglerna innehåll i faktiska föreställningar? Ja, så till vida är denna förklaring här rimlig som spelreglerna ju äro uttänkta och fastställda på förhand. Men icke är det andras tankar man tänker på när man i en viss situation i spelet säger, att dess regler bestämma att det skall förfaras på det ena eller andra sättet. Vad man tänker är, att spelet bör tillgå på detta sätt. Genom reglerna anges, att människor i den eller den situationen böra besluta sig för att handla på det eller det sättet. Reglerna ange med andra ord ett handlingssätt såsom börande ske: de äro normativa. Men däri ligger blott, att detta handlingssätt är
det riktiga enligt spelets regler. Spelar man annorlunda, spelar man icke detta spel. Att spelreglerna uttryckas med tillhjälp av uttryck sådana som bör eller skall, betyder icke, att den spelande genom plikt eller annorledes är tvungen att följa dem.
Såvitt jag kan förstå, äro rättens regler av samma art.1 Även de äro normativa, d. v. s. utsäga vad människor böra göra, men därmed är icke sagt annat än att de ifrågavarande människorna enligt rättens regler böra handla på det angivna sättet. För attman talar om böra behöver man icke mena, att därmed skulle ha skapats någon plikt eller något dylikt. Det förhåller sig tyvärr blott så, att språket icke har något bättre uttryck för den normativa tanken än böra eller skola. Enligt min mening är det en stor förtjänst hos KELSEN, att han med skärpa framhållit detta att rättsreglerna äro normativa och att däri icke ligger annat än att handlingssättet enligt regeln bör komma till stånd. Detta är en tankeform som användes inom juridiken och på flera andra områden.2
Enligt denna uppfattning hör det till rättens begrepp, att den i viss mening gäller, nämligen i den meningen att den består av normer för mänskligt handlande. I denna mening gäller t. ex. även den romerska rätten. Det är intet som hindrar, att man beträffande en aktuell situation fäller ett omdöme huru den skulle bedömas enligt romersk rätt. Att göra detta tjänar dock uppenbarligen icke mycket till. Annorlunda förhåller det sig med den rätt, som tillämpas av de svenska domstolarna. Denna är tydligen gällande i en annan betydelse, och då man talar om gällande rätt, menar man något annat och mera än att rätten utgöres av normer för mänskligt handlande. Vad man menar är kanske icke alltid fullt klart. OLIVECRONA vänder sig med skärpamot föreställningen, att den gällande rätten skulle ha bindande kraft (s. 11 ff.). Han har därvid säkerligen rätt så till vida, som varje försök att vetenskapligt hävda att rättsordningen skulle vara bindande på annat sätt än att den faktiskt utövar press på människorna är dömt att misslyckas. Att påstå exempelvis, att vissa rättsregler skulle vara bindande emedan andra rättsreglerstadga tvångsåtgärder såsom sanktion för deras efterlevnad, för-
anleder genast frågan, i vad mening väl dessa senare rättsregler skulle anses bindande. I själva rättsreglerna finner man intet, som motsvarar föreställningen om den gällande rättens bindande kraft. Icke heller på annat sätt avvika de rättsregler som anses gällande från andra. Det är blott så att den gällande rätten, på det hela taget, tillämpas, den andra icke. Den gällande rätten är att jämställa med ett spel som spelas, den icke gällande med spel som icke spelas. Att den gällande rätten tillämpas är återberoende på historiska, sociala och psykologiska omständigheter. Att utreda dessa kan väl vara av intresse men ligger utanför frågan om vad rätten är. Att de svenska domstolarna tillämpa den gällande svenska rätten och icke någon annan, är - med all skillnad i övrigt - en fråga av samma art som den, varför ett visst sällskap kortspelare spela bridge och icke poker. Om man så vill, kan man säga, att den positiva rättens giltighet är ett postulat.1
Men hur stämmer det sagda med den uppfattning om rättsreglernas giltighet som faktiskt omfattas i rättslivet? På det hela taget stämmer det mycket väl. När beträffande viss rättsregel fråga uppstår, huruvida den är gällande, plägar denna fråga avgöras genom att det spörjes, huruvida den kan hänföras på en annan rättsregel av så att säga högre ordning. Det frågas t. ex., varför de av Konung och riksdag samfällt beslutade lagarna gälla. Svaret anses böra vara, att Konung och riksdag enligt författningen äro behöriga att besluta lagar. Lagarnas giltighet anses sålunda grundad på författningens giltighet. I andra fall kan en liknande regress till en rättsregel av högre ordning
äga rum i flera etapper. Domstols behörighet att meddela rättskraftiga avgöranden härrör sålunda från allmän lag, och dennas giltighet åter följer av författningen. Rättsordningen är på detta sätt byggd i avsatser. Det har på den grund uppställts en lära om rättens Stufenbau, vilken visserligen är mera komplicerad än här framställts. Läran, som först utvecklades av ADOLF MERKL och som spelar stor roll för KELSENS och hans skolas tänkesätt, kombineras med teorien om grundnormen. Denna teori avser att ge svar på frågan, varför författningen gäller. Svaret är: därför att författningen tillkommit med stöd av en rättsregel. Denna är grundnormen, ur vilken sålunda författningen härledes. Om författningen är oktrojerad av en förut enväldig härskare, är grundnormen, att härskarens bud skola åtlydas. I många fall är emellertid författningen eller den äldre författning, ur vilken den nuvarande rättsenligt utvecklat sig, tillkommen på revolutionär väg. Även då måste emellertid grundnormen vara, att vad de författningsstiftande organen beslutat, skall gälla. I vilket fall som helst är grundnormen sådan, att någon ytterligare härledning som skulle kunna grunda dess giltighet icke är möjlig. Dess giltighet måste postuleras. Detta sinnrika lärosystem skulle passa bättre för en rättsordning, som blott kände rättsregler tillkomna genom lagstiftning och annan av myndigheter inom ramen för deras befogenheter medvetet rättsskapande verksamhet, än för en rättsordning vilken såsom den svenska till avsevärd del består av sedvanerätt. Dessa läror synas emellertid endast fylla funktionen att bringa reglerna i sammanhang med varandra. Men är detta nödvändigt? Naturligtvis vore det önskvärt, att rättsordningen tedde sig såsom ett sammanhängande system, men man måste nog resignera på denna punkt. Det vore i själva verket ganska egendomligt, om det läte sig göra att fatta alla rättsregler såsom tillhörande ett enhetligt system, då de ju tillkommit vid olika tider och under skilda inflytelser samt oavlåtligt undergå förändringar. Om man väl uppger tanken att rättens enhet skulle vara annat än ett ideal att sträva efter, synes intet hinder föreligga mot att flera regler och alltså ej blott en grundnorm postuleras. Det är, för att återigen jämföra med reglerna för ett spel, i allmänhet så, att man där postulerar ett flertal regler vilka icke kunna härledas ur en gemensam källa på sätt läran om grundnormen hävdar. Att reglerna sakligt stå i god överensstämmelse med varandra, är
naturligtvis ett önskemål, men det kan ej anses uteslutet, att reglerna innehålla motsättningar som icke lösas genom att man medvetet faller tillbaka på en överordnad rättsregel.
För den som tagit del av den föregående framställningen, inställer sig frågan, huruvida rättsreglerna enligt den normativa uppfattningen tillhöra verkligheten. Härpå är att svara, att de icke ha någon existens i ordets vanliga mening. De ingå icke i den i tid och rum givna verkligheten. Däremot ha de naturligtvis på det sättet anknytning till verkligheten, att de handla om denna. Rättsreglerna avse mänskligt handlingssätt och äro tilllämpliga under förutsättningar som kunna inträda i verkligheten. Annars vore det icke mycket bevänt med dem. Men själva regeln, detta att om den eller den förutsättningen inträffar det eller det handlingssättet bör iakttagas, är icke något faktum. Häremot vill kanske någon anhängare av Uppsalaskolan invända, att föreställningen om rättsregler som icke existera är övertro. Det är för mig omöjligt att inse, att en sådan invändning skulle vara berättigad. Om så vore, skulle i vart fall även tron på regler i kortspel vara vidskeplig.
Vad nu utvecklats kan lämpligen belysas genom en jämförelse med naturlagarna. Till skillnad från rättsreglerna ange dessa vad som kommer att ske, icke vad som bör ske. De äro undantagslösa; om händelserna icke utveckla sig enligt de naturlagar man anser sig känna, måste man revidera sin uppfattning om dem. Däremot behöver den omständigheten, att en rättsregel icke efterleves, ej påverka denna regels tillvaro i den mån icke enligt reglerna för rättsproduktionen den bristande efterlevnaden sätter regeln ur kraft. Naturlagarna finnas vidare i verkligheten så till vida, som de utgöra abstrakt tänkta sammanhang i de faktiska händelseförloppen. Rättsreglerna däremot gälla visserligen verkligheten, men denna kan utformas oberoende av dem.
Det bör tilläggas några ord om huru rättighetsbegreppet bör uppfattas enligt den här antydda åskådningen. Även beträffande detta begrepp är en jämförelse med spelregler belysande. I schackspelet äger den spelare, som lyckas föra en bonde till bortersta linjen, förvandla denna till vilken som helst annan pjäs. Hans rättighet att utbyta bonden behöver emellertid tydligen icke vara någon faktisk maktbefogenhet. Enligt spelets regler har han denna rätt, även om spelarna i ett visst parti skulle av
okunnighet icke erkänna den; de veta t. ex. ej, att han kan få byta ut bonden mot en drottning även om han alltjämt har drottningen kvar, och spela därför som om han icke ägde byta bonden mot en sådan pjäs. Vad är i så fall hans rättighet att förvandla bonden till en drottning? En chimär kan man mena, men det hindrar icke, att han dock har denna rättighet enligt schackspelets regler. Närmare besett förhåller det sig så, att spelaren befinner sig i en situation som enligt spelets regler ger honom möjlighet att genomföra en för honom gynnsam förändring; han kan genom en viljeförklaring sätta en spelregel i tillIämpning, nämligen regeln om bondens förvandling till annan pjäs. På liknande sätt torde rättigheter enligt rättens regler vara att uppfatta. Det avgörande för deras förhandenvaro är icke, att de faktiskt erkännas eller föreställas. En juridisk rättighet torde föreligga, då en situation är för handen som enligt rättens regler ger någon, nämligen rättighetshavaren, möjlighet att åstadkomma en för honom fördelaktig förändring. En köpare kan sålunda i en given situation ha rätt att kräva gillt gods istället för det levererade, alldeles oavsett om han vill och förmår genomdriva kravet, ja oavsett om rättens existens är honom bekant eller ej. Med rättighet menar man i ett sådant fall liksom i fråga om schackspelaren icke så mycket rättighetshavarens situation som fastmera den befogenhet, till vilken situationen enligt reglerna ger upphov. Beträffande de rättigheter, på vilka man oftast har anledning att tänka och som utrustats med särskilda namn, gäller däremot, att rättighetsföreställningen knutits till situationen. Så är fallet t. ex. med äganderätten. De befogenheter, som en ägare har, äro många och växlande: han kan sälja egendomen eller uthyra eller pantsätta den etc. När man talar om äganderätt, föreställer man sig knappast därmed alla de befogenheter, som kunna härflyta ur ägarens situation. I stället är det nog själva situationen man föreställer sig. Det är vidare att märka, att det icke alltid, såsom i exemplet från schackspelet och likaså i det anförda fallet från köprättens område, erfordras en viljeförklaring för att en för rättighetshavaren förmånlig rättsregel skall träda i tillämpning. En ägare erhåller nämligen exempelvis rätt till skadestånd, då annan uppsåtligen skadar egendomen, utan att han härför behöver företaga sig någonting. Vad nu sagts ger vid handen, att äganderätt är en situation, vilken ingår i beskrivningen av rättsfaktum för en
mängd olika för ägaren förmånliga rättsregler. Att denna situation erhållit en särskild beteckning, äganderätt, är ett tekniskt grepp. Teoretiskt vore det möjligt att vid formuleringen av rättsregler som handla om ägda saker utsäga, att regeln gäller där saken blivit köpt, ärvd, mottagen såsom gåva o. s. v., men ett sådant uttryckssätt skulle leda till utomordentlig vidlyftighet. Genom att använda ordet äganderätt såsom beteckning för den situation som inträder då någon köpt, ärvt etc. vinnes en betydande förenkling i uttryckssättet. På liknande sätt använder man inom matematiken stundom bokstavsbeteckningar för att slippa upprepa en lång talsammanställning.
En normativ uppfattning av rätten, sådan som den i det föregående utvecklade, synes icke i och för sig innebära någon avvikelse från ett realistiskt betraktelsesätt. Ty resonemanget har i det föregående, såvitt jag förstår, genomgående hållit sig på verklighetens fasta mark i den meningen, att ingenting antagits existera som ej kan med visshet konstateras i verklighetens värld. CASTBERG, vilken som nämnt likaledes omfattar en normativ åskådning, förenar emellertid med denna vissa föreställningar, som avgjort ligga utanför den realistiska synkretsen. Detta framträder i en avdelning i hans bok, som han uppger handla om rättsvärderingens problem (s. 125 ff.). Han söker där, enligt vad han säger, nå fram till en giltig värdering av den gällande rätten. I frågeställningen ligger, att författaren tror på objektiva värden. Redan på denna punkt måste jag anmäla avvikande mening men skall ej närmare ingå därpå. I själva verket skulle väl de åsikter, som Castberg framför, ungefär lika väl, eller lika litet, kunna hävdas även om han ansåge att de värdeomdömen han fäller blott äro uttryck för en subjektiv uppfattning. Ett visst mått av objektivitet ligger för övrigt i värderingarna på det sättet, att de utan tvivel delas av många. Vid behandlingen av rättsvärderingens problem arbetar Castberg emellertid med vissa föreställningar, som här må något beröras. Han bygger sin framställning i denna del väsentligen på begreppen viljefrihet, skuld och riktig rätt. För mig te sig dessa begrepp till stor del som fantomer, och den på dem byggda framställningen kommer därför enligt min uppfattning att huvudsakligen handla om ingenting.
Enligt Castberg gäller axiomatiskt för all rätt och allt rättsanvändande ett rättfärdighetskrav (s. 105). Detta förutsätter emellertid enligt honom en viss viljefrihet (s. 130). Vi kunna
nämligen, menar han, icke fälla någon dom om en ordnings rättfärdighet eller orättfärdighet utan att vi för det första godtaga föreställningen om varje människa som en psykisk enhet, en personlighet, och dessutom tillägga denna mänskliga personlighet en viss viljefrihet. Må det tillåtas mig att säga några ord om viljans frihet. Detta kan synas vara djärvt efter alla de lärda diskussioner som ägnats detta ämne, men det förefaller mig verkligen, som om det började klarna kring problemet så att detta numera ej längre är så fruktansvärt. Mycket av dunklet kring frågan torde ha berott på oklarhet rörande dess innebörd, och diskussionerna ha nog ej sällan varit tvister om ord.
Till en början må erinras om det egendomliga förhållandet, att determinister och indeterminister vid bedömandet av praktiska rättsliga frågor ofta komma till väsentligen samma resultat. Det är märkvärdigt, att den till synes så starka motsättningen i utgångspunkten icke har större praktisk betydelse. Man har onekligen anledning att undra, huru detta kan komma sig.
Söker man därefter precisera de båda motsatta uppfattningarna för att se vari olikheten består, finner man, såvitt jag kan förstå, att tanken att viljan skulle vara fri icke har något bebegripligt innehåll, såvida man ej i detta ord inlägger något annat än vad man vanligen menar med ordet. Ty vad skall det betyda att viljan är fri? Om viljebesluten icke bestämmas av motiven, varav bestämmas de väl då? Av slumpen? I själva verket har det veterligen aldrig lyckats någon att på ett begripligt sätt redogöra för vad som menas med viljefriheten. Det är betecknande, att den störste filosof som hävdat viljans frihet, nämligen KANT, såg sig tvungen att uppställa viljefriheten allenast såsom ett praktiskt postulat, en förutsättning som vi måste utgå från vid vårt sedliga handlande men som icke är tillgänglig för vår kunskapsförmåga. Men nästan lika obegriplig är också den motsatta uppfattningen, nämligen att viljan skulle vara ofri, om ofrihet tages i den betydelse ordet vanligen äger. Ofri är enligt vanligt språkbruk en bandhund, som är kedjad, eller fången, som är inlåst och tvingad att lyda. Men vad är det väl som skulle binda viljan? Är det motiven? Skall man föreställa sigen vilja strävande åt ett håll men tvingad av motiven att välja en annan väg? En sådan föreställning är absurd.1
Hur förhåller det sig emellertid med frågan om viljefriheten, därest viljan varken är fri eller ofri? Svaret ligger nära till hands. Frågan är helt enkelt felställd. Man kan icke besvara den, emedan den icke har någon mening. Lika litet skulle man kunna besvara frågan, huruvida viljan är rät eller krokig. Däremot ligger det en mening i att fråga, huruvida människans viljeliv är underkastat naturlagar. I detta hänseende lämnar oss psykologien upplysningar. Denna vetenskap har till uppgift att utforska lagarna för skeendet bl. a. på viljelivets område, liksom andra vetenskaper ha motsvarande uppgift beträffande andra delar av verkligheten. Psykologien omfattar därvid tanken, att viljelivet är kausalbestämt. Men man har naturligtvis lov att draga riktigheten härav i tvivelsmål på liknande sätt som vissa moderna fysiker betvivla kausallagens giltighet för atomerna. Och är man mycket filosofiskt och skeptiskt anlagd, äger man naturligtvis med HUME kritisera själva kausalitetsföreställningen och fråga med vad rätt vi av erfarenheterna från det förflutna sluta till att samma naturlagar gälla också för framtiden. Frågan om viljefriheten reduceras emellertid enligt det sagda till en fråga, huruvida lagbundenhet råder inom människans viljeliv. Det är uppenbart, att man allmänt utgår från att så är förhållandet och att man nära nog måste göra det i praktiska angelägenheter, men möjligheten att teoretiskt tvivla därpå och att forska i frågan står likväl öppen.
Till det nu sagda kommer, att läran om viljans frihet ofta är förenad med en uppfattning om viljan som icke är hållbar. När man talar om att viljan är fri, föreställer man sig nog i allmänhet viljan såsom en avgränsad själsförmögenhet, vilken utgör det väsentliga i personligheten. I själva verket kan där icke upptäckas annat än ett psykiskt förlopp, en serie viljeakter. När man har föreställt sig något annat, har man helt visst stått under inflytande av tanken att hos människan finna något, vid vilket man skulle kunna häfta skuldföreställningen. Vid följandet av det naturliga händelseförloppet bakåt efter orsakslinjerna har man stannat, då man nått en viljeakt, och låtit denna akt bilda en slutpunkt för tillräknandet. Man har på detta sätt klippt av händelseförloppet och avstått från att söka efter bakomliggande orsaker till det skedda. Människans vilja kommer därigenom att framstå såsom orsaken framför andra till resultaten av hennes handlingar, och i sin egenskap av slutpunkt för tillräknandet uppfattas viljan såsom ett enhetligt något, en agerande faktor. Det
är uppenbart, att ett sådant föreställningssätt icke motsvarar verkligheten. Att föreställningen om viljan såsom orsaken par préférence likväl kunnat vinna sådan anslutning, torde bero bl. a. därpå, att var och en är van att anlägga ett finalt betraktelsesätt när det gäller hans eget handlande i den omedelbara framtiden. Man har ju att välja mellan olika handlingssätt och tycker sig vara fri i valet, eftersom man väljer - eller tror sig välja - det handlingssätt som man av något skäl finner bäst.1
Hur skall man emellertid kunna försvara skuldtanken, om man ej godtager läran om viljans frihet? Kan man tänka sig, att någon är skuld till något om han ej handlat med fri vilja?
Härtill är till en början att svara, att det i allt fall är ett faktum att skuldkänslor göra sig förnimbara hos nästan alla.2 Någon högre grad av moralisk reflexion är väl i allmänhet icke förenad med uppkomsten av sådana känslor. Det torde nog merendels för människor, som äro utrustade med moraliska funktioner, vara en självklar sak, att de hysa skuldkänsla då de handlat på ett sätt som är förbjudet enligt gängse moral. Näppeligen reflektera de därvid över huruvida viljan är fri eller ofri. För lagstiftaren utgör förekomsten av skuldkänslor en realitet, till vilken han måste taga hänsyn liksom till andra psykologiska fakta. Skuldkänslan är för övrigt ett för rättsordningen nyttigt fenomen, som lagstiftaren gör klokt i att utnyttja för sina syften.
Den spekulativt lagde är emellertid ej benägen att nöja sig med att konstatera skuldkänslan som en psykologisk realitet. Han frågar sig, om det icke finnes något utöver kausalsammanhanget som gör att man anser en människa vara skuld till den skadliga effekt hon orsakat genom sin handling. Det måste, menar han, hos människan finnas något, som skiljer henne från de döda tingen och gör att effekten kan tillräknas henne såsom en produkt av hennes personlighet i annan mening än att den
är orsakad av hennes handling. Här kommer föreställningen om den fria viljan till hjälp. Om det är människans med fri vilja beslutade gärningar som tillräknas henne, förstår man, varför väl människan men icke de döda tingen kunna påbördas skuld. De effekter, som människan orsakat genom beslut av sin fria vilja, rår hon för, menar man, medan hon däremot icke kan vara skuld till sådant som ej anses kunna tillskrivas den fria viljan, t. ex. till vad hon företagit under inflytande av sinnesrubbning. Föreställningssättet är emellertid skäligen oklart, även om man godtager föreställningen om en fri vilja. Ty vad skall det väl betyda, att människan rår för vissa handlingar? Och för den som därtill avvisar föreställningen om viljefriheten faller grunden för tankegången helt sönder. Att en människa handlar i enlighet med lagarna för det naturliga skeendet, är nämligen icke ägnat att förklara, varför hon anses ha skuld till handlingens följder, om med skuld skall förstås något annat än att hon orsakat följderna.
Bero då skuldkänslorna helt på missförstånd, så att en riktig insikt i förhållandenas natur skulle leda till att man ansåge dessa känslor grundlösa? Det tror jag icke. Men hur skall jag kunna inför mig själv försvara att jag hyser skuldkänslor? För mig te sig skuldkänslorna helt rimliga, om man resonerar på följande sätt. Låt vara att den som orsakat en skadlig effekt därmed blott följt naturens ordning och således icke kunde handla på annat sätt, detta medför dock ej att han icke skulle ha anledning att gräma sig över att vara så beskaffad att han förfallit till detta handlingssätt. Det ligger intet irrationellt i att hysa skamkänsla över sin svaghet. Men samma eller liknande måttstock som man använder vid bedömandet av sig själv kan man anlägga, då det gäller att bedöma andra och deras handlingar. På detta sätt är det möjligt att trots avvisandet av läran om den fria viljan likväl erkänna skuld hos sig själv och likaså hos andra. En skuldföreställning av detta slag är icke förankrad i något metafysiskt djup. Skuld är så fattad blott, att handlingen icke fyller måttet vid jämförelse med en standard som bedömaren uppställer för sig själv och andra. För juristen bör ett sådant tänkesätt vara välkänt, eftersom culpa inom straffrätt och skadeståndsrätt brukar fattas som den omständigheten att den ifrågavarande personen handlade annorlunda än en bonus paterfamilias. Det är naturligt, att man är benägen att uppställa standarden endast för dem, vilka
man tycker äga någorlunda lika goda förutsättningar som man själv att handla riktigt, men däremot gärna ursäktar dem som äro väsentligt underlägsna. Därav följer, att de som kommit till den ålder, då någon reflexion inställt sig, icke rätt väl kunna vredgas på sinnessjuka och barn för deras handlingar och ännu mindre på djur och döda ting. För den helt oreflekterade uppfattningen, såsom barnets, är det däremot naturligt att harmas även på livlösa föremål. Med det utvecklade betraktelsesättet är det också förklarligt, att man, om två personer gjort samma sak, i regel känner större harm mot den bättre utrustade av de två. På denne ställer man nämligen större krav.
En skuldföreställning av det slag som här utvecklats skiljer sig nog ganska avsevärt från den som föresvävar Castberg. Enligt honom finnes, åtminstone som ett ideal, en objektivt riktig rätt, utmärkt, om jag ej missförstått honom, av att den utmäter livets goda efter rättfärdighetens krav. Rättfärdighet (i materiell mening)1 åter är enligt Castberg förbunden med föreställningarna om skuld och förtjänst. Han menar, att det finns en objektiv rättvisa, bestämd av skuld och förtjänst, vilken rättsordningen kan i större eller mindre utsträckning förverkliga. Föreställningarna om viljefrihet och skuld mynna sålunda ut i idéen om en riktig rätt. Denna idé är nog ganska utbredd. Den framträder särskilt i den formen, att de olika rättsreglerna anses ha sin rättsgrund i att de tillfredsställa de krav som uppställas enligt en idealordning byggd på rättfärdighet. Det fordras enligt denna åsiktsriktning, att varje rättsregel skall enligt rättsmedvetandet framstå såsom rättvis; det kräves för varje rättsregel en rättsgrund i meningen av en inre rättfärdighetsgrund. Så förklarar Castberg, att grunden, varför den själsligt friske förbrytaren straffas till skillnad från den abnorme, är att den friske har skuld till brottet emedan han kunnat och bort handla annorlunda (s. 134). Castberg ser vidare skadeståndsrättens rättsgrund i att skadegöraren kunde ha låtit bli att orsaka skadan (s. 137), och han ser rättsgrunden till att anbud är bindande däri, att anbudsgivaren förstått eller i allt fall borde ha förstått att han genom sitt anbud ingivit tillit (s. 137 f.). Tanken på idealordningen är anmärkningsvärd bl. a. därigenom, att denna ordning gärna i viss mån sammanblandas med den positiva rätten. Mannen på gatan
är sålunda benägen att tillägga regler, som det egna rättsmedvetandet förestavar, rang av rätt. När dessa regler avvika från den positiva rätten, nöjer han sig icke med att framställa dem såsom ett etiskt motiverat förslag till ändring av den senare utan förklarar, att de utgöra den riktiga rätten i motsats till den positiva. Den omständigheten åter, att den positiva rätten, naturligt nog, i stor utsträckning tillfredsställer rättsmedvetandet, medför vidare, att den positiva rätten får en etisk helgd som annars icke skulle tillkomma den i samma utsträckning. Den framstår icke blott såsom en högst nödig och nyttig organisationsform för den mänskliga sammanlevnaden utan såsom en i sig etiskt grundad ordning; av de mångahanda bestämmelserna och föreskrifterna blir det rätten med stort R.
En åskådning sådan som den antydda är icke realistisk. Man kan i stället kalla den idealistisk, emedan den bygger på idéen om en objektivt riktig rätt. Det är tydligt, att det i åskådningen gömmer sig naturrätt. Castberg gör själv ingen hemlighet av att hans resonemang på vissa punkter är metafysiskt. Såvitt jag kan förstå, hör åskådningen till dem som Uppsalaskolan med fog bekämpar. Att söka efter objektiv rättvisa är att söka efter en chimär. Och att tro sig finna en idealordning genom att lyssna till rättsmedvetandet är att överskatta dettas betydelse.
Det sagda innebär naturligtvis icke, att föreställningen om vad som är rättfärdigt eller rättvist skulle vara betydelselös. Uppenbarligen fästes både i lagstiftning och i rättsskipning med allt fog stort avseende vid denna föreställning. För de lagstiftande myndigheterna är det givetvis av vikt att beakta de värderingar, som förekomma inom samhället, och bland dessa intages ett framträdande rum av värderingar från rättvisesynpunkt. De lagstiftande myndigheterna göra självfallet också klart för sig, vad enligt deras egen uppfattning är rättfärdigt eller rättvist, och söka genomföra en reglering som tillfredsställer deras känsla för det rättvisa. Stundom måste de emellertid kompromissa för att tillgodose andra önskemål. Att en föreslagen lagregel på ett rättvist sätt skiljer mellan olika intressen, kan sålunda vara ett motiv för att den införes, men såsom motiv för lagstiftning kan också tjäna att därigenom ett intresse främjas som av andra skäl finnes värdefullt, t. ex. intresset att produktionen främjas. I så måtto skilja sig rättfärdighets- eller rättvisekravet och andra hänsyn från varandra, att en rättfärdig ordning anses som något i och
för sig gott, medan däremot det värde en reglering anses äga från annan synpunkt i allmänhet kan härledas ur ett annat värde. Om, för att taga ett exempel, en viss reglering av möjligheterna att utnyttja vattenkraft är gagnelig för produktionen av elektrisk kraft, kommer regleringen att framstå såsom ett medel att få till stånd större kraftproduktion och får sitt värde såsom medel för detta ändamål; detta senares tillgodoseende är åter ett medel för att höja nationalinkomsten, och denna effekt är i sin ordning ett medel för ökad behovstillfredsställelse. Med hänsyn till den skillnad, som i detta hänseende råder mellan rättvise- och rättfärdighetskravet och andra önskemål såsom motiv för lagstiftningen, kan det vara befogat att beteckna de senare men ej det förra såsom hänsyn till lagstiftningens ändamålsenlighet. Detta får dock icke fördunkla, att rättfärdighetskravet är ett bland flera önskemål som göra sig gällande vid lagstiftningen och att de lagstiftande myndigheterna måste väga de olika önskemålen mot varandra. Det är vidare att beakta, att vilket motivet än är till en viss lagstiftningsåtgärd, närmaste ändamålet med denna är att söka åstadkomma viss faktisk verkan. I denna mening, som skall återkomma i det följande, är lagstiftningen över huvud ändamålsbestämd.
När man väl kommit till insikt om förhållandet mellan rättfärdighet och rätt, erbjuder det icke större svårigheter att i stora drag bemästra en fråga, vars besvarande förmodligen en eller annan saknat i den föregående framställningen, nämligen denna: vad är det som skiljer rättsregler från andra regler, vad är det specifikt rättsliga? Denna fråga är betydelsefull, om därmed avses att utröna huru en regel skall vara beskaffad för att de svenska domstolarna skola anses böra tillämpa den. Men svaret på frågan gives i så fall av gängse läror om rättskällor och rättsutläggning; något principiellt kriterium på vad som skulle vara rätt är, om frågan fattas på detta sätt, varken möjligt eller erforderligt. Uppfattas frågan åter mera allmänt såsom avseende detta, huruvida en regel eller ett system av regler bör anses vara en rättsregel respektive ett rättssystem, t. ex. huruvida en handelskutym bör anses vara en rättsregel eller folkrätten en rättsordning, är frågan allenast terminologisk. Som sådan kan den väl förtjäna dryftas men är uppenbarligen icke av större betydelse. Till utgångspunkt vid frågans besvarande synes man böra taga, att de svenska domstolarna tillämpa ett system av lag-
regler vilka böra betecknas såsom rättsregler. I vilka avseenden och huru mycket en regel bör kunna skilja sig från dessa utan att förlora karaktären av rättsregel, kan vara föremål för delade meningar utan att någon av dem kan bevisas vara riktigare än de andra. En naturlig synpunkt är emellertid, att en regel för att förtjäna namnet rättsregel bör ingå i ett regelsystem av organiserat tvång, så att t. ex. rena moralregler falla utanför rättsbegreppet. Möjligen kan det också finnas anledning att hävda, att detta regelsystem skall ha kommit till tillämpning i någon mån och att alltså en blott projekterad rättsordning, t. ex. en tronpretendents dekret, ej bör betecknas som en sådan.
Insikten om förhållandet mellan rättfärdighet och rätt är också av betydelse för utläggningen av den gällande rätten. Med den uppfattning som utvecklats i det föregående kan uppgiften vid rättsutläggningen icke gärna fattas som om det skulle gälla blott att finna regler som redan vore givna, t. ex. i rättsmedvetandet. Liksom lagstiftningen sker under hänsynstagande till mångahanda önskemål, bland vilka rättfärdighetskravet är ett, torde även utläggningen av gällande rätt böra äga rum på sådant sätt, att de därigenom vunna rättsreglerna komma att tillgodose mänskliga önskemål av olika slag. En ledande tanke vid rättsutläggningen bör därför enligt min mening vara, att rätten är ändamålsbestämd. Med användande av denna tanke skall jag i det följande försöka lämna ett kortfattat bidrag till juridikens metodfråga. Jag kan därvid i mycket ansluta mig till Castberg. Hans framställning av metoden att fastställa vad som är rätt enligt ett visst rättssystem är nämligen fri från de metafysiska idéer, som jag tillåtit mig kritisera, och utmärker sig i stället för en, såvitt jag kan förstå, sund praktisk syn på uppgiften.
I de särskilda rättsreglerna utsäges, att under angiven förutsättning, rättsfaktum, viss rättsföljd skall inträda. Där sakförhållandena motsvara rättsregelns beskrivning på rättsfaktum, är regeln tillämplig, vilket vill säga att rättsföljden inträder. Den tankeoperation, som företages då det gäller att avgöra huruvida viss rättsregel är tillämplig, är till sin form likartad med den som äger rum vid en vanlig slutledning. Liksom vid en sådan arbetar man med översats, undersats och slutsats. Huruvida rättsregeln skall tillämpas, blir likabetydande med frågan, huruvida föreliggande fakta kunna subsumeras under beskrivningen av rättsfaktum. I allmänhet kan denna fråga avgöras på ett evident
sätt. Har man väl klart för sig huru förhållandena i verkligheten äro beskaffade, kan man vanligen utan tvekan konstatera, att de motsvara beskrivningen eller att de icke göra detta. Verklighetens mångfald och kontinuitet medför emellertid, att osäkra fall förekomma. Såsom särskilt ASTRUP-HOEL framhållit, är det i dessa fall icke möjligt att gå till väga med en rent logisk metod.1 Det är i dem nödvändigt, att med stöd av värderingar besluta sig för den ena eller andra av flera logiskt möjliga ståndpunkter. Vid dessa värderingar bör man uppfatta rätten såsom ändamålsbestämd, nämligen såsom avsedd att tillgodose mänskliga intressen.2 Frågan vad rätten för ett givet fall bjuder kommer på detta sätt att i viss utsträckning bero av vilket ändamål rätten får antagas fullfölja i denna situation. Bland olika tolkningsalternativ väljes det, som främjar det eller de intressen rättsordningen får antagas vilja tillgodose. Naturligtvis får man icke utan vidare lägga sina egna värderingar till grund vid denna prövning. Tvärtom är det angeläget, att värderingarna framstå såsom den gällande rättens egna. De äro att hämta från andra rättsregler, från förarbeten, från den allmänna uppfattningen o. s. v.; på liknande sätt hämtas bidrag till den språkliga tolkningen av ordens betydelse enligt vanliga utläggningsmetoder från dessa och andra källor. Icke ens om rättsfaktum är angivet på ett så obestämt sätt som genom uttrycket »ur allmän synpunkt», »väsentlig betydelse för det allmänna» el. dyl. föreligger någon verkligt fri prövningsrätt för domaren. Annorlunda förhåller det sig t. ex. med en förvaltningsmyndighet, som har att använda ett anslag för visst ändamål; inom vissa skrankor äger den använda medlen på sätt den själv finner tjänligt. Trots att domaren är bunden i sin värderande verksamhet, kan det emellertid naturligtvis icke undgås, att hans egna värdeomdömen faktiskt måste komma att spela stor roll emedan han icke finner tillräcklig vägledning på annat håll.
Det har redan sagts, att ett avgörande av det slag som nu antytts i de flesta fall ej blir aktuellt emedan rättsreglerna giva ofrånkomligt besked huruvida de äro tillämpliga eller icke. I andra fall kan däremot något besked icke med säkerhet erhållas, och då är fältet öppet för en sådan utläggningsverksamhet. Naturligtvis består emellertid icke någon klar gräns mellan säkra
och osäkra fall. Tvärtom föreligger här en kontinuerlig skala från den ena kategorien till den andra. I själva verket äro inga fall så säkra, att icke en prövning är på sin plats för att konstatera att det till synes så klara avgörandet enligt regelns ordalag icke omintetgöres av starka betänkligheter med hänsyn till ändamålet med regeln.
Den nu i korthet utvecklade, teleologiska, metoden kommer till användning såväl beträffande rättsfaktum som med avseende å rättsföljden. Då rättsfakta anges medelst begrepp, är det en uppgift vid rättsutläggningen att närmare fastställa dessa. Ett följdriktigt genomförande av metoden kräver därvid, att begreppen utformas under hänsynstagande till deras funktion i rättsregeln. Vid tolkningen måste därför rättsföljden städse beaktas, så att denna kommer att framstå såsom en godtagbar följd av rättsfaktum. Beskrivningen av rättsfaktum bör med andra ord tolkas under hänsynstagande till det ändamål som den tjänar, nämligen att ange förutsättningen för rättsföljdens inträde. Även rättsföljden bör emellertid ses såsom medel för att tillgodose ändamål, och tolkningen av de uttryck som angiva rättsföljden bör därför likaledes ske under aktgivande på dess tjänlighet för ändamålet med regeln. Metoden leder på grund av det sagda till ett slags upplösning av begreppen. Ett uttryck kommer nämligen ej sällan att fattas på olika sätt i olika sammanhang, medan en filologisk metod i allmänhet skulle leda till att uttrycket tillades samma betydelse i skilda sammanhang.
Ett gott exempel på medvetet teleologisk begreppsbildning och tillika ett av de tidigaste exemplen härpå som jag känner från svensk litteratur erbjuder den lösning WETTER lämnat av frågan, när ett brott skall anses begånget.1 Han har besvarat frågan olika allt efter som det gäller att avgöra, huruvida prövningstiden för villkorlig dom gått till ända eller huruvida åtalspreskription börjat löpa. I förra fallet skall enligt honom brottet anses begånget vid tidpunkten för det brottsliga handlandet, i senare fallet vid tidpunkten för effekten. Själv har jag i min bok om expropriation sökt tillämpa den teleologiska metoden vid utläggning av begreppen skada och särskild rätt enligt expropriationslagen.2 Även i övrigt innehåller denna bok utredningar, som äro av intresse i detta sammanhang.
Det kan ifrågasättas, huruvida en utläggningsmetod sådan som den här skisserade innebär ett konstaterande av förhandenvaron av rättsregler eller en rättsskapande verksamhet. Otvivelaktigt föreställer man sig i allmänhet, att exempelvis domaren i sin verksamhet söker reda på den rättsregel som är att tillämpa på det ifrågavarande fallet och fäller sin dom enligt den. Såsom Castberg påpekat ligger i detta betraktelsesätt en styrka, i det att domen därmed framstår icke såsom domarens avgörande utan såsom rättsordningens. Jag har i min bok om expropriation med hänsyn till detta betraktelsesätt kallat domarens verksamhet rättsutfinnande efter det i tysk litteratur brukade uttrycket Rechtsfindung. Rättsfinnande hade kanske varit bättre. Att beteckna verksamheten som ett finnande eller utfinnande motsvarar domarens eget sätt att se på sin verksamhet. Emellertid kan det icke förnekas, att den rättsregel efter vilken domaren fäller sin dom mången gång ter sig som en nyhet. Man har också talat om luckor i rätten. Att sådana skulle finnas, har återigen ansetts förbryllande, eftersom domaren icke äger skjuta ett mål ifrån sig med motivering att han icke vet huru det bör avgöras. Genom dom kan man därför alltid erhålla svar på en framställd rättsfråga. Det i det föregående utvecklade gör det möjligt att komma till rätta med de svårigheter som här synas föreligga. De s. k. luckorna i rätten äro icke annat än ytterlighetsfallen i den kontinuerliga serie, vid vars andra ände finnas de till antalet helt övervägande säkra fallen. Det är vidare att fasthålla, att rättsreglerna icke existera i egentlig mening och att domarens verksamhet därför icke kan gå ut på att konstatera dem på samma sätt som naturforskaren söker konstatera det verkliga eller lagarna för detta. Däremot äro självfallet uttrycken för rättsordningen, t. ex. lagens ord och förarbeten, tillgängliga för ett konstaterande av samma art som naturforskarens. Domaren måste emellertid sedan han sökt reda på dessa uttryck därav sluta sig till rättsreglerna och däri ligger det för hans verksamhet specifika. Han är därvid påsätt i det föregående utvecklats mer eller mindre bunden, och på den grund är det försvarligt och kanske till och med lämpligt att kalla hans verksamhet för ett finnande av rättsreglerna. På enahanda sätt förhåller det sig med rättsvetenskapen. Såvitt jag förstår, sysslar denna främst med att fastställa rättsregler. Men av skäl som torde framgå av det föregående kan detta icke tillgå allenast på det sättet, att rättsvetenskapen konstaterar förhanden-
varon av fakta. Dess verksamhet måste därtill innefatta värderingar och på dem byggda beslut. Rättsvetenskapen är därför väsentligen en metod att framställa rättsregler. Den är sålunda icke helt ut någon vetenskap. Reglerna framställas emellertid genom en enligt vissa regler skeende bearbetning av det faktiska, och de te sig därför såsom utvunna därur, liksom den kunskap andra vetenskaper utvinna ur sitt material. Till den del rättsvetenskapen åter sysslar med att ordna rättsreglerna till ett system är den väl närmast att betrakta såsom framställningskonst.
Det sagda ger vid handen, att rättsutläggningen sker genom ett komplicerat samspel mellan skilda faktorer. Det består, kan man säga, en viss spänning mellan de givna uttrycken för rättsordningen och domarens värderande verksamhet. Vid olika tider och i olika sammanhang kan det läggas mera vikt vid den ena eller andra av dessa båda faktorer. Den frirättsliga skolan, som tidigare var ivrigt dryftad men numera icke låter mycket tala om sig, ansåg, att domarens värderingar borde ha vidsträckt spelrum. Omvänt äro konservativt inställda rättsvetenskapsmän avogt stämda mot tanken, att domarens värderingar skulle i någon större utsträckning läggas till grund för avgörandena. I den mån de tro att rättsavgörandena kunna framgå enbart av de tydligt uttryckta reglerna jämte en värderingsfri exeges av dessa, misstaga de sig dock säkerligen. De måste nog, låt vara kanske omedvetet, själva använda ungefärligen det tillvägagångssätt som här skisserats, såvida de icke skola komma till resultat som rättslivet ej är villigt att godtaga.
Den klyfta, som enligt vad inledningsvis berörts i viss mån kan skönjas mellan juridisk teori och praktik, beror nog till en del på att teorien icke tillräckligt beaktat att rätten måste vara ändamålsbestämd. Den teleologiska metoden erbjuder emellertid en lära, som till fullo beaktar de praktiska synpunkterna eftersom den just går ut på att dessa skola vara bestämmande. Det förefaller som om rättsvetenskapen gjorde klokt i att orientera sig åt detta håll och vidare utveckla metoden. Förmodligen är det på det metodologiska området som de mest givande rättsvetenskapliga problemen av allmän räckvidd ligga. Striden mellan idealism och realism, i och för sig intressant och betydelsefull, leder för mig över till metodfrågan.