STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDEDOMSTOLAR.

 

ANTECKNINGAR KRING ETT RÄTTSFALL.

 

AV

 

DOCENTEN TORSTEN GIHL.

 

INLEDNING.

 

Genom provisorisk anordning den 18 maj 1940 förklarade norska regeringen alla i Norge hemmahörande fartyg, som befunne sig utanför det ockuperade området i Norge och tillhörde ägare domicilierade inom nämnda område, vara rekvirerade av regeringen och tagna i dess nyttjanderätt. Vid tiden för förordningens utfärdande befunno sig ett antal så beskaffade fartyg i svenska hamnar, bl. a. i Göteborg ångfartygen »Charente», »Skytteren» och »Gudvang» samt motorfartygen »Rigmor», »Buccaneer», »Lionel», »Dicto», »Storsten», »Lind» och »B. P. Newton». Fartygens nationalitetsbevis försågos av tjänsteman vid norska konsulatet i Göteborg med officiell anteckning att respektive fartyg rekvirerats av norska regeringen och för dess räkning innehades av befälhavaren. Tillika avgåvo fartygens befälhavare på uppfordran av den genom den provisoriska anordningen härtill auktoriserade norska myndigheten skriftlig förklaring, att de voro villiga att »besitta och hålla» respektive fartyg å norska regeringens vägnar och rätta sig efter de instruktioner, som av den norska skeppsfarts- och handelskommissionen eller dess representant kunde givas, och icke träffa andra förfoganden över fartyget än dem som gillats å nämnda håll. Genom avtal, benämnt »demise charterparty», uthyrdes fartygen den 1 juli 1941 av norska regeringen till den brittiska på villkor bl. a., att de skulle stå under brittiska regeringens absoluta disposition och fullständiga kontroll för bruk i offentligt ändamål. Därefter innehades fartygen av brittiska regeringens Minister of War Transport för denna regerings räkning.

 

13—447004. Svensk Juristtidning 1944.

194 TORSTEN GIHL.    Den 25 oktober 1941 inkommo till överexekutor i Göteborg från fartygens inom det ockuperade Norge domicilierade ägare ansökningar, vari anfördes, att befälhavarna icke ställde sig rederiernas föreskrifter till efterrättelse utan handlade efter order från annat håll, varför rederierna icke önskade ha dem kvar som befälhavare. Rederierna hade försport, att befälhavarna på order av brittiska regeringen ämnade föra fartygen till utländsk hamn. Brittiska regeringen hade icke någon förfoganderätt över fartygen. Rederierna yrkade, att överexekutor måtte förordna om avhysning av befälhavarna och om kvarstad å fartygen, samt att dessa åtgärder måtte omedelbart interimistiskt meddelas. Överexekutor förklarade sig den 27 oktober 1941 icke finna skäl bifalla rederiernas yrkanden om interimistiska beslut.
    I beslut den 31 oktober 1941 fann överexekutor ej skäl lämna bifall till samma dag från rederierna inkomna ansökningar om omedelbar kvarstad å fartygen och avhysning av befälhavarna. Sedan rederierna över detta beslut anfört besvär i Göta hovrätt, fann hovrätten i utslag den 1 november 1941 skäl bevilja kvarstad å fartygen tillsvidare och intill dess annorledes förordnades, varemot hovrätten fastställde överexekutors beslut såvitt därigenom ansökningarna om befälhavarnas avhysande lämnats utan bifall.
    Brittiska och norska regeringarna läto till överexekutor i Göteborg ingiva skrifter, vari meddelades att regeringarna påfordrade immunitet.
    I utslag den 6 november 1941 fann överexekutor, att rederierna icke kunde anses berättigade att kräva vare sig kvarstad å fartygen eller befälhavarnas avhysande samt att ansökningarna icke kunde upptagas till prövning, och förklarade, att den kvarstad, som hovrätten lagt tillsvidare på fartygen, skulle omedelbarthävas.
    Rederierna besvärade sig i Göta hovrätt, som genom beslut den 7 november 1941 beviljade kvarstad å fartygen tillsvidare och intill dess annorledes förordnades. Brittiska och norska regeringarna krävde i skrifter som ingåvos till hovrätten immunitet för fartygen samt yrkade att den interimistiska kvarstaden omedelbart måtte hävas.
    I utslag den 15 december 1941 yttrade hovrätten, att den lämnade utan avseende den av brittiska och norska regeringarna framställda invändningen om immunitet, att rederierna måste anses ha företett sannolika skäl för sina påståenden om bättre rätt

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 195till fartygen och att fara förelåge att fartygen skulle avgå till utrikes ort, samt prövade lagligt att den av hovrätten beviljade kvarstaden å fartygen skulle bestå.
    Talan fullföljdes hos K. M:t av brittiska och norska regeringarna samt av fartygens befälhavare. Brittiska regeringen förklarade sig påkalla omedelbart undanröjande av hovrättens utslag, såsom innebärande ett obehörigt ingrepp i denna regerings immunitetsrättigheter.
    K. M:ts utslag, som i samtliga tio fallen voro likalydande, med undantag för en avvikelse i motiveringen till utslaget i fråga om motorfartyget »Rigmor», utfärdades den 17 mars 1942. Högsta Domstolen fann, med utförlig motivering, brittiska regeringen såsom representerande suverän främmande makt äga åtnjuta immunitet mot kvarstadsansökningarna och prövade förty lagligt att, med undanröjande av hovrättens utslag såvitt talan däremot fullföljts, förklara ansökningarna icke hava bort upptagas till behandling.
    Utslaget beträffande ett av fartygen, ångfartyget »Charente», är in extenso publicerat i NJA 1942, s. 72 ff.1

 

1. INTERN OCH INTERNATIONELL RÄTT.

 

    Sveriges Högsta Domstol torde sällan avkunnat ett ur internationell synpunkt så betydelsefullt utslag som det ovan refererade, och detta icke blott med hänsyn till de intressen som voro av målets utgång beroende, utan även med hänsyn till de folkrättsliga frågor, som däri berördes. Det är dessa sistnämnda, som nedan skola upptagas till diskussion.
    De nationella domstolarna döma visserligen efter intern rätt, och den interna och den internationella rätten utgöra två skilda rättssystem. Av de två huvuduppfattningar, som framträtt inom doktrinen i fråga om förhållandet mellan internationell och intern rätt, den monistiska och den dualistiska, är otvivelaktigt den sistnämnda den, som bäst överensstämmer med verkligheten. Det torde ingenstädes förekomma, att en domstol vägrar att tillämpa inhemsk lag på den grund att den står i bristande överensstämmelse med folkrätten.
    Detta hindrar icke, att den internationella rätten kan ha bety-

 

1 Jfr ock K. M:ts utslag den 16 juni 1942 i fråga om ångfartyget »Solgry», NJA 1942 s. 342 ff.

196 TORSTEN GIHL.delse för den interna lagstiftningen och även för rättsskipningen. Folkrätten är bindande för staterna, och dessa äro otvivelaktigt skyldiga att inrätta sin lagstiftning så, att icke andra staters folkrättsliga eller traktatsenliga rättigheter bliva därigenom kränkta.1 Ehuru de nationella domstolarna tillämpa intern rätt, och ehuru endast ett brott mot internationell rätt, som kan tillräknas staten, berör statens internationella ansvarighet, kan också ett av en nationell domstol fällt utslag ådraga vederbörande stat internationellt ansvar och därmed följande skadeståndsskyldighet, om domstolens rättstillämpning faktiskt leder till, att en främmande stat blir kränkt i sina folkrättsliga eller traktatsenliga rättigheter och dymedelst tillfogas skada. Den interna lagen kan vara så avfattad, att en ur den interna rättens synpunkt riktig tillämpning av densamma leder till ett folkrättsvidrigt resultat. Det kan också tänkas att lagen — som måhända har tillkommit i syfte att till intern rätt »transformera» en folkrättsregel eller en traktat, vartill staten anslutit sig — är ur den internationella rättens synpunkt riktigt avfattad, men att den blir felaktigt tillämpad av domstolen, så att ett folkrättsvidrigt resultat uppstår. Det kan också tänkas, att domstolen för att kunna bedöma den föreliggande tvistefrågan måste taga ställning till en folkrättsregel, som över huvud taget icke har någon motsvarighet i intern lagstiftning, vadan en »lucka» i lagen föreligger.2
    Önskvärdheten av att de nationella domstolarnas utslag ej komma i strid med vederbörande stats internationella förpliktelser är uppenbar och allmänt erkänd. Såsom framgår av exempel från ett flertal olika länder söka därför domstolarna i förekommande fall så vitt möjligt tolka den interna rätten så, att en dylik konflikt undvikes, därvid utgående från den mycket naturliga presumtionen, att lagstiftaren icke haft för avsikt att stifta en lag, som leder till folkrättsstridiga resultat. En liknande presumtion

 

1 Jfr Haagdomstolens utlåtande i frågan om grekisk-turkiska befolkningsutbytet, vari talas om »un principe allant de soi, d'aprés lequel un Etat qui a valablement contracté des obligations internationales, est tenu d'apporter å sa législation les modifications nécessaires pour assurer l'exécution des engagements pris». Publications de la Cour permanente de Justice internationale, Sér. B., nr. 10, s. 20.

2 I vissa länder har man som bekant sökt förekomma dylika luckor genom en i konstitutionen införd bestämmelse, enligt vilken den internationella rätten ingår som en beståndsdel i landets interna rätt; så i den tyska Weimarförfattningen och i den spanska författningen av 1931. En motsvarighet härtill utgör den inom engelsk common law gällande principen, att »international law is part of the law of the land».

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 197kan naturligtvis också användas, när det för domstolarna gäller att utfylla den »lucka» i den interna rätten, som föreligger, om en folkrättsregel eller eventuellt en för staten bindande traktatbestämmelse saknar erforderlig motsvarighet i den interna lagstiftningen.1
    I sina utslag i fråga om de norska fartygen i Göteborg konstaterar Högsta Domstolen, att svensk skriven lag icke innehåller några bestämmelser om främmande makts immunitet, frånsett lagen den 17 juni 1938 med vissa bestämmelser om främmande statsfartyg m. m., vilken emellertid gäller rättegång och exekution allenast beträffande vissa fordringar och således saknade tilllämplighet på det förevarande målet, där den sökta kvarstaden icke avsåg säkerställande av fordran. Likväl ansåg sig Högsta Domstolen kunna fastställa, att främmande makts immunitetsrätt vore att anse som erkänd i svensk rätt såsom en allmän grundsats, med mer eller mindre vittgående undantag. Visserligen kunde icke några bestämda slutsatser i fråga om principståndpunkten dragas av det enda rättsfall (NJA 1934, s. 206), där immunitetsspörsmålet varit föremål för prövning i högsta instans. Till stöd för sin uppfattning anför emellertid Högsta Domstolen bl. a. förarbetena till nyssnämnda lag av 1938 samt den omständigheten, att svenska regeringen 1929 i anledning av en i främmande land väckt rättegång mot ett bland svenska statens affärsdrivande verk gjort anspråk på immunitet.2
    Därefter fortsätter Högsta Domstolen med följande uttalande, som väl utan tvekan kan anses innefatta det starkaste skälet för dess uppfattning i förevarande punkt: »Ytterligare är av synnerlig betydelse att principen — och detta t. o. m. utan modifikationer eller med endast föga betydande sådana — är erkänd i de flesta länder, bland dem de oss närliggande stora kulturländerna Tyskland, Frankrike och Storbritannien samt Amerikas Förenta Stater. Det skulle, med hänsyn till sakens stora betydelse för den internationella samfärdseln, icke utan fullt bindande skäl

 

1 Se t. ex. OPPENHEIM, International law (5:te uppl.), I s. 41 ff. — WALTZ' Völkerrecht und Staatliches Recht (Stuttgart 1933) ger talrika exempel på att de nationella domstolarna i olika länder så vitt möjligt tolka den interna rätten så, att konflikt med den internationella rätten undvikes, så i England (ss. 289, 357), Förenta Staterna (ss. 295, 369) och Tyskland (s. 392); övriga länder (s. 345). WALTZ anser denna tolkningsregel vara så gott som allmänt antagen (a. a. s. 345).

2 Härmed åsyftas målet Dexter & Carpenter v. Kungl. Järnvägsstyrelsen, se nedan s. 227.

198 TORSTEN GIHL.— och sådana saknas helt och hållet — kunna antagas att svensk rätt i själva denna principfråga intager en motsatt ståndpunkt.»
    Det må väl vara tillåtet att tolka detta uttalande så, att Högsta Domstolen finner sagda allmänna statspraxis — omfattad i de flesta länder och bl. a. i de stora kulturländerna — vara uttryck för en allmän folkrättsregel: »la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit» som det heter i art. 38 av stadgan för Fasta mellanfolkliga domstolen. I saknad av bestämmelser i svensk skriven lag har Högsta Domstolen, då inga bindande skäl tala däremot, ansett sig kunna utgå från att denna i statspraxis allmänt antagna regel också har motsvarighet i svensk rätt. Även om icke Högsta Domstolen klart uttalar, att sagda regel är en folkrättsregel, synes det vara befogat att häri se ett exempel på samma metod att utfylla »luckor» i den interna rätten, som av utländska domstolar använts, då vederbörande stats folkrättsliga förpliktelser krävt tillämpning av en regel, som icke kommit till klart uttryck i lagstiftningen.1

 

II. IMMUNITETEN OCH DESS GRUND.

 

    Enligt en allmänt tillämpad grundsats i internationell rätt kunna ett lands domstolar icke till prövning upptaga talan mot en främmande stat mot dennas vilja, ej heller exekutiva myndigheter verkställa exekution i en främmande stats egendom. Grundsatsen uttryckes vanligen på det sätt, att främmande stater sägas

 

1 Att Högsta Domstolen ansett folkrätten icke vara utan betydelse för tolkningen av svensk rätt, framgår också av dess utslag d. 14 november 1927 i fallet »Heinrich Augustin» (NJA 1927 s. 592 samt utrikesdepartementets publikation »Till frågan om gränsen för Sveriges territorialvatten», 1928). Halmstads rådhusrätt hade i detta mål anfört åtskilliga indicier för att Kronan såsom svenskt fiskevatten behandlade hela Laholmsbukten samt ett vattenområde därutanför, beräknat intill ett avstånd av fyra nautiska mil från linjen Hallands Väderö fyr—Tylö fyr, varefter rådhusrätten fortsatt: »Vid sådant förhållande och då Kronan får anses hava varit befogad att på sätt som skett bestämma det svenska fiskevattnets område, måste nu nämnda område anses som svenskt fiskevatten.» Högsta Domstolen yttrade i sitt utslag bl. a.: »På de av rådstuvurätten anförda grunder är jämväl den plats, där uppbringningen skedde, att anse som belägen inom svenskt fiskevatten». Med den befogenhet, varom rådhusrätten här talar kan i betraktande av omständigheterna knappast avsetts annat än svenska kronans folkrättsliga befogenhet. Med sitt i anslutning till rådhusrättens motivering gjorda uttalande synes Högsta Domstolen hava antytt, att den skulle hesiterat inför den antagna uppfattningen om den svenska ståndpunkten i fråga om fiskevattnets utsträckning, i händelse denna varit stridande mot folkrätten.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 199åtnjuta immunitet (eller exterritorialitet) i processuellt och exekutivt avseende.1
    Ovanstående grundsats, som här återgivits i UNDÉNS formulering, är såsom allmän regel praktiskt taget enhälligt erkänd såväl inom folkrättsdoktrinen som i de olika ländernas domstolspraxis.2 Mycket ofta göres det gällande, att den är ett korollarium till grundsatsen om staternas oberoende eller jämlikhet, och den brukar därför också uttryckas med den — med en lätt förändring — från den kanoniska rätten lånade satsen »Par in parem non habet jurisdictionem».
    Huruvida regeln om staters immunitet vid främmande länders domstolar är härledd ur den mera allmänna grundsatsen om staternas oberoende eller såsom särskilt ANZILOTTI gjort gällande — helt enkelt är en regel, som tillhör den internationella sedvanerätten, är en fråga, som till synes enbart är av teoretiskt intresse. I det förra fallet är regeln om staters immunitet otvivelaktigt tillika en internationell sedvanerättslig regel och som sådan gällande oberoende av, om den kan konstrueras in i ett större sammanhang. Emellertid kan frågan om regelns teoretiska grund dock tänkas vara av en viss betydelse. Om den nämligen är en självständigt utbildad sedvanerättslig regel, måste den ha uppstått och utvecklat sig under vissa bestämda förhållanden, och om dessa förhållanden ändras — t. ex. därigenom att staterna på sätt, som tidigare icke varit fallet, ägna sig åt kommersiell verksamhet — så skulle man kunna ifrågasätta, om regeln gäller i det nya läget. Om däremot regeln om staters immunitet vid främmande länders domstolar är att anse som en tillämpning å ett speciellt fall av

 

1 UNDÉN: Rättegång mot utländsk stat (Uppsala 1929), s. 1.

2 Då denna regel är tämligen enhälligt omfattad, är det knappast erforderligt att bestyrka den med citat ur litteraturen. Det kan hänvisas till UNDÉNS nyss citerade arbete samt till ALLEN, E. W. The Position of Foreign States before National Courts (New York 1933), Competence of Courts in regard to Foreign States, Supplement to the American Journal of International Law, volume 26, 1932 (nedan citerat Supplement), LOENING, E. Die Gerichtsbarkeit über fremde Staaten und Souveräne (Halle 1903), VON PRAAG, L. Juridiction et Droit international public (Haag 1915) och L'immunité de juridiction des Etats étrangers et l'examen de leurs actes de puissance publique par les tribunaux internes, Revue de droit international et de législation comparée 1923, s. 436 ff. samt La question de l'immunité de juridiction des Etats étrangers et celle de la possibilité de l'exécution des jugements qui les condamnent, samma Revue 1934, s. 652 ff., 1935, s. 100, FITZMAURICE, State Immunity from Proceedings in Foreign Courts, British Yearbook of International Law 1933, s. 101 ff. — ALLENS arbete och Supplement to the American Journal of International Law, vol. 26, innehålla utförliga bibliografier.

200 TORSTEN GIHL.den allmänna grundsatsen om staternas oberoende och jämlikhet, så har den tydligen en förankring, som gör den oberoende av förhållandenas växling, t. ex. i avseende på formerna för statlig verksamhet.
    Det kan därför vara av intresse att konstatera, att den statliga immunitetens härledning ur oberoendet är en uppfattning, som icke blott framträtt inom doktrinen, utan som mångfaldiga gånger uttalats av domstolarna i skilda länder.1 Den teoretiska motivering, som domstolarna lämna för de rättsregler, de tillämpa, har kanske i och för sig icke så stor betydelse. En överallt i olika stater tillämpad domstolspraxis är i alla händelser tillräcklig för att göra grundsatserna om staters immunitet till en sedvanerättslig regel, oberoende av hur den motiveras. Men då — såsom här är fallet — räckvidden av denna sedvanerättsliga regel kan bli föremål för olika meningar, är det icke alldeles likgiltigt, att den enligt domstolarnas egen uppfattning icke är enbart en sedvanerättslig regel, utan ett uttryck för en allmän folkrättslig princip, som består oberoende av tidernas omskiften t. ex. i avseende på formerna för statlig verksamhet.
    Under det att enighet som sagt råder om staternas immunitet som allmän regel, upphör nämligen enigheten, när det blir fråga om vilka undantag som gälla från den allmänna regeln.

 

III. UNDANTAG FRÅN IMMUNITETSREGELN.

 

    Såsom de viktigaste undantagen nämnas vanligen följande fall: 1) att svarandestaten avstått från immuniteten, 2) att tvisten gäl-

 

1 T. ex. i Förenta Staterna i fallet the Schooner »Exchange» v. Mc Faddon (Supreme Court 1812) (BRIGGS, The Law of Nations, Cases etc. (New York 1938) s. 241 ff.) och i England i fallet »Parlement Belge» (Court of Appeal 1880), Supplement, s. 529, Mc NAIR, Judicial Recognition of States and Governments, and the Immunity of Public Ships, British Yearbook of International Law 1921—22, s. 68 — de båda rättsfall, som blevo grundläggande för amerikansk, resp. engelsk rättspraxis i frågan om statsfartygs behandling. Vidare föreligga talrika exempel från Frankrike (Cour de Cassation, 1849, Cour d'Appel, Paris 1872, Supplement ss. 532, 477, Cour d'Appel, Rennes, 1919, GARNER, Immunities of State-owned Ships employed in Commerce, British Yearbook of International Law 1925, s. 137 ff., Cour d'Appel, Paris, 1921, Annual Digest of International Law Cases 1919—1922, s. 123, Cour d'Appel, Aix, 1929, Supplement, s. 638) samt från Tyskland (Gerichtshof für Kompetenzkonflikten, Baiern 1885, Reichsgericht, 1905, Supplement s. 533 ff.), från Italien (Corte ai Cassazione, Firenze, 1886, Supplement, s. 623), Polen (Polens Högsta domstol 1926, Supplement s. 539), Tjeckoslovakien (Högsta domstolen 1919, Supplement s. 532) och Ungern (Appellrätten i Budapest 1916, Supplement s. 536).

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 201ler fastighet, belägen i det land, där rättegången väckes, 3) att tvisten härrör från en av svarandestaten bedriven privatekonomisk verksamhet.
    Vad beträffar dessa undantag, är det tydligt, att det först nämnda icke är något verkligt undantag från regeln om främmande stats immunitet. Detta blir ju alldeles tydligt, när regeln formuleras såsom i UNDÉNS ovan anförda uttalande. I alla händelser är det klart, att immuniteten icke är att uppfatta annorlunda än såsom ett den främmande staten tillkommande privilegium, som staten kan underlåta att begagna sig av. Det kan tilläggas, att när en stat själv väcker talan vid domstol i ett främmande land anses den ha avstått från sin immunitet i den därpå följande rättegången och kan mötas av kvittningsanspråk och eventuellt också av genkäromål, åtminstone för så vitt dessa kvittningsanspråk eller genkäromål hänföra sig till samma sak som är föremål för rättegång.
    Det undantag som avser fastighet i domstolslandet är ganska allmänt erkänt i doktrinen, men synes ha spelat en tämligen liten roll i praktiken, i synnerhet som det icke gör intrång i den speciella immunitet, som tillkommer legationsfastigheter och som i alla händelser skyddar dessa mot exekutiva åtgärder.
    Desto mera omstritt är det undantag, som hänför sig till statens »privatekonomiska» verksamhet eller av staten verkställda »privaträttsliga» transaktioner. Förefintligheten, respektive innebörden och omfattningen av detta undantag är den egentliga huvudfrågan i avseende på staternas immunitet vid främmande domstolar, och här förekomma de mest vittgående olikheter mellan domstolspraxis i olika länder.
    Staterna kunna indelas i två huvudgrupper, en grupp, vars domstolar erkänna främmande staters immunitet utan någon som helst inskränkning, en annan, vars domstolar erkänna immuniteten i tvister, härrörande från statsåtgärder av offentligrättslig art, eller som det ofta uttryckes, åtgärder företagna »jure imperii», varemot de tillmäta sig domsrätt över främmande stater i tvister, härrörande från av vederbörande stat bedriven affärsverksamhet, eller som det heter, företagna »jure gestionis».
    Till den första gruppen hör i främsta rummet Storbritannien. Där har praxis snarast utvecklat sig i riktning mot allt vidsträcktare erkännande av immuniteten. Under det att ordalagen i utslaget angående »Parlement Belge» (1880) kunde ge anledning

202 TORSTEN GIHL.till tvivelsmål, huruvida immuniteten gällde andra än för offentliga ändamål använda statsfartyg, visade utslaget i fallet »Porto Alexandre» (1920) oförtydbart, att engelska domstolar erkänna främmande staters immunitet i tvist rörande ett fartyg, som staten i fråga använder för affärsdrift. Engelska domstolar intaga också en extrem ståndpunkt med avseende på frågan vad som erfordras för att den främmande statens medgivande av domstolens befogenhet skall föreligga. De kräva nämligen, att detta medgivande skall givas i själva rättegången. Icke ens en föregående utfästelse, t. ex. i ett avtal mellan parterna, från den främmande statens sida att underkasta sig engelsk domstols jurisdiktion anses tillräcklig för att giva domstolen domsrätt, om icke staten i rättegången ger sitt medgivande därtill.1
    Till länder, vars domstolar utan inskränkning erkänna främmande staters immunitet, får man också räkna Förenta Staterna. I fallet »Maipo», avdömt av US District Court, S. D. New York 1919, och i fallet »Pesaro», avdömt av US Supreme Court 1926, framhöllo respektive domstolar uttryckligen, att den främmande staten ägde göra anspråk på immunitet lika väl när det fartyg, tvisten rörde, av staten användes för affärsdrift, som när det användes för offentliga ändamål. Ett par av domstolarna i detta sammanhang fällda uttalanden förtjäna att citeras. I fallet »Maipo» yttrade en av domstolens ledamöter: »I do not think the enormous extension of sovereign privilege demanded by vessels in all kinds of business of late months and years indicates any change or advance in the law at all. The law remains the same. What has changed is the view which the governments of the world assume towards public duties or public enterprises. Why was a war vessel exempt from jurisdiction? Not because it was a war vessel, but because it was a part of the exercise or manifestation of sovereign power . . . If the Republic of Chile considers it a govern-

 

1 MC NAIR: a. a. British Yearbook of International Law 1921—22 s. 68 ff. FITZMAURICE: a. a. British Yearbook of International Law 1933, s. 104 ff. Supplement, s. 549. — Vid handläggningen i högsta instans av fallet »Cristina» (1938) varom mera nedan, uttalade några ledamöter av domstolen (House of Lords) tvivelsmål om riktigheten av den i fallet »Porto Alexandre» intagna ståndpunkten, under hänvisning till olikheterna i internationell praxis i fråga om immunitet för statsegendom, som användes för kommersiella ändamål (se British Yearbook of International Law 1938, s. 246). För utslaget i fallet »Cristina» saknade denna fråga betydelse.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 203ment function to go into the carrying trade, as would appear to be the case here, that is the business of the Republic of Chile; and if we do not approve of it, if we do not like it, if we do not wish any longer to accord that respect to the property so engaged, which has hitherto been accorded to government property, then we must say so through diplomatic channels, and not through the judiciary».1 I fallet »Pesaro» yttrade US Supreme Court: »The decision in the Exchange . . . cannot be taken as excluding merchant ships held and used by a government from the principles there announced. On the contrary, if such ships come within those principles, they must be held to have the same immunity as war ships, in the absence of a treaty or statute of the United States evincing a different purpose. No such treaty or statute has been brought to our attention. — We think the principles are applicable alike to all ships held and used by a government for a public purpose, and that when, for the purpose of advancing the trade of its people or providing revenue for its treasury a government acquires, mans and operates ships in the carrying trade, they are public ships in the same sense that war ships are. We know of no international usage which regards the maintenance and advancement of the economic welfare of a people in time of peace as any less public purpose than the maintenance and training of naval force».2 — En egendomlighet i de amerikanska domstolarnas praxis är, att de uppställt synnerligen stränga och till på köpet varierande krav på den form, varunder den främmande staten har att göra immuniteten gällande, med resultat, att den främmande staten stundom gått miste om den immunitet, den i princip bort åtnjuta.3
    Till de stater, som erkänna främmande staters immunitet i obegränsad utsträckning, hör också Tyska riket. Detta framgår otvetydigt av utslagen i fallen Hellfeld g. den Fiskus des russischen

 

1 Annual Digest of Public International Law Cases 1919—1922, s. 138.

2 BRIGGS: The Law of Nations. Cases, documents and notes, s. 246 ff.; ang. den amerikanska ståndpunkten, se också GARNER: a. a., British Yearbook of International Law 1925, s. 129 ff. FITZMAURICE, a. a. s. 110. FAIRMAN: Some disputed applications of the principle of State immunity. American Journal of International Law, 1928, s. 577 ff.

3 FELLER: Procedure in cases involving immunity of Foreign States in Courts of the United States. American Journal of International Law 1931, s. 83 ff. PREUSS: State immunity and the requisition of ships during the Spanish Civil War II, American Journal of International Law, 1942, s. 40 ff. Supplement, s. 684 ff.

204 TORSTEN GIHL.Reichs (Preussische Gerichtshof für Kompentenzkonflikten, 1910) och Ice King (Reichsgericht, 1921), vari respektive domstolar förklarade, att främmande stater ägde göra anspråk på immunitet vare sig de handlade jure gestionis eller jure imperii, och att folkrätten i varje fall ännu icke utvecklat sig därhän, att immunitet kunde förvägras dem i tvister av privaträttslig natur.1
    Till länder, där främmande stater medgives oinskränkt immunitet, får man förmodligen också räkna Nederländerna2, Japan3 och Kina.4
    De franska domstolarnas praxis i förevarande avseende är icke alldeles enhetlig. På det hela taget har den ståndpunkt, som intogs i kassationsdomstolens 1849 fällda utslag, vari spanska regeringen tillerkändes immunitet i tvist, som gällde betalningen för skor, levererade till spanska armén, upprätthållits. Visserligen förekomma uttalanden av franska domstolar, som tyda på, att de icke äro benägna att tillerkänna främmande stater immunitet annat än i tvister, som härröra från statlig verksamhet avseende offentliga ändamål, och någon gång har denna ståndpunkt lett till, att den främmande slaten förvägrats immunitet.5 Särskilt ha franska domstolar visat en utpräglad obenägenhet att medge immunitet i tvister, härrörande från sovjetryska handelsdelegationens affärer.6 Men då för de franska domstolarna icke transaktionensart utan verksamhetens ändamål är avgörande, och då begreppet »offentligt ändamål» i allmänhet tolkas tämligen vidsträckt, torde man kunna utgå från, att — med nyss angivna speciella undantag — främmande stater i regel tillerkännes immunitet vid franska domstolar, och uttalanden saknas icke heller, som tyda på, att immuniteten alltjämt betraktas som en allmän, i alla slag av tvister gällande princip.7

 

1Supplement, s. 620 ff. — Jfr också ALLEN, a. a. s. 57 ff. LOENING, a. a. s. 34 ff.

2 ALLEN, a. a. s. 103 ff. Rättsfall, refererade i Supplement, ss. 538, 630, Annual Digest of International Law Cases 1923—24, s. 133 (jfr nedan s. 213).

3 FITZMAURICE, a. a. s. 109, Supplement, s. 537.

4Supplement, s. 615.5 Tribunal de commerce, Marseille, 1924. Annual Digest of International Law 1923—24, s. 132, BARTIN anser, att detta utslag är baserat på »une erreur certaine» (Principes de droit international privé, I, s. 338, not 5).

6 Rättsfall i Annual Digest of International Law 1925—26, s. 174, 1927—28, s. 30, 1929—30 ss. 18, 114.

7 Tribunal civil de la Seine, 1926. Annual Digest of International Law 1925—26, s. 173. — Jfr ang. den franska ståndpunkten rättsfall i Supplement, ss. 617, 636, 637, samt ALLEN, a. a. s. 149 ff., FITZMAURICE, a. a. s. 114 ff., WEISS, Compétence

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 205Bland de stater, vilkas domstolar göra skillnad mellan tvister, härrörande från statsåtgärder vidtagna jure imperii, och tvister, härrörande från statsåtgärder vidtagna jure gestionis, och medgiva immunitet i tvister av förstnämnda, men icke i tvister av det senare slaget, bruka i främsta rummet nämnas Belgien och Italien.
    Efter att tidigare, så vitt man kan se, ha erkänt främmande staters immunitet utan inskränkning, inaugurerade de belgiska domstolarna genom ett av appellationsdomstolen i Gent 1879 fällt utslag angående ett mot en agent för peruvianska staten riktat krav på frakt för en guanolast en ny praxis. I utslaget förklarades, att immuniteten avsåge åtgärder vidtagna av en regering i och för dess offentliga verksamhet, men att den icke kunde åberopas, då en regering inlät sig på affärsverksamhet och i samband därmed slöt avtal av rent kommersiell natur. I motiveringen yttrade domstolen bl. a.: »Attendu . . . qu'en effet, ce principe (viz. le principe de la souveraineté des nations) peut valoir lorsqu'un gouvernement, restant dans les limites de sa mission gouvernementale, prend des mesures dans l'intérét de sa conservation ou pour des actes que lui dicte l'intérét général, mais qu'il ne peut plus en étre question alors que le gouvernement vend du guano et, soit par lui-méme, soit par intermédiaire, pose des actes et fait des contracts qui, de tout temps et partout, ont été considérés comme des contracts commerciaux, soumis à la juridiction des tribunaux de commerce . . .»1
    Till denna ståndpunkt, som vann stöd inom doktrinen såväl i Belgien som i andra länder (Laurent, Weiss, Despagnet, von Bar, Fiore), anslöt sig också belgiska kassationsdomstolen i ett 1903 avkunnat utslag.2 Domstolen förklarade där, att folkrättens regel om staternas oavhängighet härrörde från deras suveränitet och sålunda ej vore tillämplig, när suveränitet ej vore i fråga, att detta endast vore fallet när det rörde sig om statsåtgärder av offentlig natur (»actes de la vie politique de l'Etat»), att stats-

 

ou incompétence des tribunaux å l'égard des Etats étrangers. Académie de Droit International, Recueil des Cours, I s. 525 ff.

1 Fallet »Le Havre» (Rau, Van den Abeele et C:ie c. Duruty), Supplement, s. 612, ALLEN, a. a. s. 195 f.

2 Société an. des chemins de fer Liégeois-Luxembourgeois c. Etat néerlandais. Cour de Cassation 1903. Supplement s. 613 ff. ALLEN, a. a. s. 206 ff. — Tvisten gällde ersättningskrav, grundat på ett avtal rörande en stationsbyggnad i Holland, till vars uppförande det belgiska järnvägsbolaget bidragit.

206 TORSTEN GIHL.verksamheten emellertid ej inskränkte sig därtill, utan att staten dessutom, för samhällets räkning, inlät sig på affärstransaktioner, förvärvade egendom, slöt kontrakt etc., att staten i utövningen av dylik verksamhet icke begagnade sig av sin offentliga myndighet (»puissance publique»), utan gjorde vad också enskilda kunde göra och således uppträdde som privatperson, att dess suveränitet icke i dylika fall vore i fråga, och att en främmande stat således i dylika fall, lika väl som utländska privatpersoner, vore underkastad de belgiska domstolarnas jurisdiktion.
    Av den ovan citerade motiveringen till det 1879 avkunnade utslaget vill det snarast synas, som om domstolen skulle ha medgivit den främmande statens immunitet också i en tvist angående ett kontraktsförhållande, om kontraktet ingåtts för offentliga ändamål. Kassationsdomstolens utslag tar ej klart ställning till denna fråga. I andra fall åter ha belgiska domstolar gått längre i fullföljandet av sina anspråk på jurisdiktion över främmande stater. Redan 1888 förklarade en belgisk domstol, att ett av bulgariska regeringen med en belgisk firma slutet avtal om leverans av ammunition för den bulgariska armén icke vore en akt av suveränitet, och att belgiska domstolen följaktligen vore behörig att avdöma en tvist, härrörande från ett dylikt kontrakt. (Att domstolen likväl i detta fall visade målet ifrån sig, berodde på vissa andra omständigheter.)1 Vid ett senare tillfälle (1907) förklarade en belgisk domstol, att ett av staten Bahia, en brasiliansk delstat, till en person lämnat uppdrag att förhandla om upptagande av ett statslån icke vore »lacte souverain d'un Etat» utan en åtgärd, vidtagen »par une entité exerçant des droits privés», och att en tvist rörande detta uppdrag följaktligen fölle under belgisk domstols kompetens.2 Likaså förklarade en belgisk domstol i en tvist mellan en belgisk firma och franska staten rörande ett kontrakt om leveranser för återuppbyggnadsarbetet i Nord-Frankrike, vilket från fransk sida förklarades vara avslutat av offentlig myndighet för offentligt ändamål, att franska staten i detta fall handlat »comme personne civile ou privée», varför den belgiska domstolen vore kompetent.3 Å andra sidan förklarade sig en belgisk domstol

 

1 ALLEN, a. a. s. 193.

2 Feldman c. Etat de Bahia, Cour d'Appel, Bruxelles 1907. Supplement s. 636.

3 Monnoyer et Bernard c. Etat français. Journal du Droit International (Clunet) 1928, s. 480. Annual Digest of International Law Cases 1927—28, s. 177.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 207inkompetent att avdöma ett skadeståndsmål härrörande från en sammanstötning mellan kärandens automobil och en lastautomobil, förd av en soldat, tillhörande de vid världskrigets slut i Belgien förlagda amerikanska trupperna. Domstolen förklarade, att det här var fråga om »un acte d'un gouvernement étranger agissant comme puissance publique».1 Samma domstol förklarade 1938, att en av spanska regeringen företagen rekvisition av fartyg vore en »acte de puissance publique» och som sådan undandragen de belgiska domstolarnas bedömande.2
    Jämte Belgien har Italien gått i spetsen för de stater, vilkas domstolar tillmäta sig jurisdiktion över främmande stater i tvister, avseende statsåtgärder vidtagna jure gestionis eller transaktioner av »privaträttslig» natur. Det första typiska fallet var ett mål, avdömt av kassationsdomstolen i Neapel 1886 och avseende ett krav mot därvarande grekiske konsul på grund av ett av denne träffat avtal om vård å en anstalt i Italien av en sinnessjuk grekisk undersåte.3 Det medgavs, att konsuln hade slutit avtalet i sin officiella egenskap och således som representant för grekiska staten, varför kravet i själva verket riktade sig mot denna. Men domstolen framhöll, att man måste skilja på staten i dess politiska och i dess ekonomiska verksamhet, och att statens suveränitet icke berördes av att den underkastades en utländsk domstols domsrätt i fråga om en transaktion av privaträttslig art. — Det är tydligt, att det var transaktionens art, som av den italienska domstolen tillmättes avgörande betydelse, ty det förefaller svårt att göra gällande, att omhändertagande av nödställda undersåtar i utlandet hör till statlig verksamhet jure gestionis. Rimligtvis måste en dylik åtgärd anses tillhöra statens offentliga funktioner.
    Den ståndpunkt, som kassationsdomstolen i Neapel 1886 intog, har sedan upprätthållits av de italienska domstolarna och tilllämpats i alla möjliga sammanhang. Sålunda förklarade sig vederbörande italienska domstol kompetent i mål angående en italiensk firmas leveranser till en av Frankrike under världskriget upp-

 

1 Toebinte et Theuns c. Gouv: des Etats-Unis d'Amérique, Cour d'Appel, Bruxelles 1920. Supplement, s. 531.

2 JAENICKE, Die Frage der Immunität in der Bechtssprechung zum spanischen Bürgerkrieg, Zeitschrift f. ausl. öff. Recht und Völkerrecht, 1939, s. 379 ff.

3 Typaldos, Console di Grecia a Napoli v. Manicomio di Aversa, Corte di Cassazione, Napoli 1886. Supplement, s. 623 ff. ALLEN, a. a. s. 223 ff.

208 TORSTEN GIHL.rättad flygbas i Gallipoli,1 angående ett kontrakt om leverans av läder till skor för den rumänska armén,2 samt angående ett av ryska handelsdelegationen ingånget kontrakt.3
    Ett karakteristiskt drag i de italienska domstolarnas ståndpunkt, i varje fall under senare tid, och vari den italienska ståndpunkten skiljer sig från den belgiska, är, att de härleda sin kompetens från svarandestatens tysta medgivande att underkasta sig den främmande domstolens jurisdiktion. Ett sådant tyst samtycke förklaras föreligga, när staten ifråga inlåter sig på kommersiell verksamhet inom det främmande landet. Denna ståndpunkt innebär ju, att främmande staters immunitet principiellt erkännes som allmän regel, vilket kassationsdomstolen också uttryckligen förklarade i nyssnämnda mål angående det av ryska handelsdelegationen avslutade kontraktet. Men eftersom vederbörande främmande stater i samtliga fall bestredo den italienska domstolens kompetens, är det tydligt, att »det tyska samtycket» är en ren fiktion.4
    Det är vidare tydligt, att de italienska domstolarna icke fästa avseende vid ändamålet med den transaktion, som givit anledning till tvisten, utan endast vid dennas formella natur.5 När det varit fråga om av en främmande stat vidtagen »åtgärd av offentligrättslig natur» (»negozio di diritto pubblico») ha italienska domstolar förklarat sig sakna kompetens.6
    I fråga om vissa andra länder, såsom Grekland, Polen och Öster-

 

1 Storelli c. Governo della Republica Francese, Tribunale civile, Roma 1924, Supplement, s. 604 ff. Annual Digest of International Law Cases 1923—24, s. 129 ff. ALLEN, a. a. s. 241 ff.

2 Stato di Rumania c. Trutta, Corte di Cassazione del Regno 1926, Supplement, ss. 557, 627 ff. ALLEN, S. 243 ff.

3 Rappresentanza Commerciale dell'Unione Republiche Soviet v. Tesini e Malvezzi, Corte di Cassazione del Regno 1925. Annual Digest of International Law Cases 1925—26, s. 176. ALLEN, a. a. s. 251 ff.

4 Se ovan citerade rättsfall samt ALLEN, a. a. ss. 241, 247, 252 och FITZMAURICE a. a. s. 116 f. — Belgiska kassationsdomstolen yttrade i sitt ovan citerade utslag 1903: »Attendu.....qu'en réalité, dans toutes les hypothéses, la compétence dérive, non du consentement du justiciable, mais de la nature de l'acte et de la qualité en laquelle l'Etat y est intervenu.» Supplement, s. 614.

5 ALLEN, a. a. ss. 243, 263. — De italienska domstolarnas praxis kritiseras skarpt av ANZILOTTI i uppsatsen Die Zuständigkeit der italienischen Gerichte gegenüber fremden Staaten, Zeitschrift für internationales Privat- und Strafrecht 1895, s. 24 ff.

6 Se t. ex. Stato di Grecia c. Di Capone, Corte d'Appello, Napoli, 1926. Supplement s. 536. ALLEN, a. a. s. 248 ff.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 209rike, vilkas domstolar förklarat sig äga domsrätt över främmande stater i tvister av »privaträttslig» natur, är det icke alldeles klart, huruvida icke vederbörande domstolar, liksom de italienska, grunda sin kompetens på »tyst samtycke» från den främmande statens sida.1

 

    De schweiziska domstolarna och de blandade domstolarna i Egypten synas, i likhet med de belgiska, företräda en mera renodlad ståndpunkt, i det de utan någon dylik motivering förvägra främmande stater immunitet i tvister, som härröra från statsverksamhet av kommersiell eller »privaträttslig» natur, och som därför förmenas icke beröra den statliga suveräniteten.1
    Det vill av föregående framställning synas, som om de olika ländernas praxis med avseende på främmande staters immunitet vid deras domstolar företer så avsevärda skiljaktigheter, att det vore svårt att påstå, att någon bestämd folkrättslig regel förefinnes i detta hänseende. Skiljaktigheterna gälla emellertid endast frågan om immunitet i tvister, som härröra från statsåtgärder vidtagna jure gestionis. När det är fråga om statsåtgärder, vidtagna jure imperii, eller m. a. o. som befinnas vara av »offentligrättslig» art, erkännes immuniteten så enhälligt i praxis, att man här utan tvekan kan tala om en allmänt erkänd folkrättsregel — låt vara, att det sedan kan bli föremål för olika meningar, var gränsen går mellan åtgärder vidtagna jure imperii och åtgärder vidtagna jure gestionis. Den principiella meningsskiljaktigheten avser således endast frågan, huruvida den statliga immuniteten gäller enbart i fråga om åtgärder, vidtagna jure imperii, eller om den därjämte också avser åtgärder vidtagna jure gestionis.
    Man kan således utgå från, att det existerar en sedvanerättslig regel, som säger, att stater skola åtnjuta immunitet vid främmande länders domstolar. Det är endast räckvidden av denna regel, som är omstridd. Nu är det klart, att räckvidden av en sedvanerättslig regel ofta kan vara svår att bedöma. En viss regel, t. ex. regeln om staters immunitet, kan ha iakttagits under längre tid

 

1 Jfr FITZMAURICE, a. a. ss. 102 ff., 115 f.

2 Ang. Schweiz, se rättsfall i Supplement, s. 640, samt ALLEN a. a. s. 282 ff., ang.Egypten se rättsfall i Supplement, s. 615 ff. samt ALLEN a. a. s. 285 ff. och BRINTON, Suits against Foreign States, American Journal of International Law 1931, s. 50 ff.

14—447004. Svensk Juristtidning 1944.

210 TORSTEN GIHL.och åberopats av regeringar, domstolar och myndigheter i ordalag, som icke lämna rum för tvivel om dess oinskränkta giltighet för alla tänkbara fall. Men så framträder plötsligt en ny företeelse, t. ex. att staterna börja ägna sig åt ekonomisk företagareverksamhet. Gäller regeln då också för denna nya företeelse, eller avser den endast de statliga funktioner, som man tidigare varit van vid, och som betecknas som »typiskt statliga» eller »offentligrättsliga» funktioner?1 Detta kan naturligtvis bli föremål för tvekan, och när man så finner, att vissa länders domstolar, t. ex. Belgiens, vägra att erkänna främmande staters immunitet i tvister, som härleda sig från transaktioner av »privaträttslig» art, kan det måhända bestridas, att det verkligen existerar någon allmän folkrättslig regel, som stadgar immunitet för staterna också i fall av sistnämnda art.
    Emellertid visar sig denna uppfattning vara behäftad med avsevärda svårigheter. En invändning, som skulle kunna riktas mot densamma, är den, att enligt den mening som uttalats av domstolarna i ett flertal länder, bl. a. Belgien och Italien, skulle staternas immunitet vara härledd från den allmänna principen om staternas »oberoende». Det är emellertid svårt att se, att staternas oberoende skulle påverkas av att de inlåta sig på ekonomisk verksamhet, och för så vitt immuniteten är en konsekvens av detta oberoende, borde således ej heller den rubbas genom att staterna bedriva ekonomisk verksamhet eller sluta kontrakt av privaträttslig natur. Nu är ju visserligen staternas »oberoende» eller »suveränitet» ingalunda någonting absolut, utan kan tvärtom vara underkastat allehanda inskränkningar, dels genom folkrättsliga regler, dels genom traktater, vari staterna bundit sig genom åtaganden av allehanda slag, eller m. a. o. genom staternas eget medgivande. Som det lär vara omöjligt att påvisa någon positiv folkrättsregel, enligt vilken staterna skulle vara skyldiga att underkasta sig främmande domstolars jurisdiktion i tvister av »privaträttslig» karaktär, skulle dylik jurisdiktion, förutsatt att staternas immunitet är att anse som en konsekvens av deras oberoende, endast kunna grundas på vederbörande stats medgivande. Det är möjligen i känslan av detta förhållande, som italienska och vissa andra länders domstolar i förekommande fall söka grunda sin domsrätt över främmande stater på fiktionen av ett »tyst sam-

 

1 Jfr GIHL, Internationell lagstiftning, s. 116 f.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 211tycke». Att domstolarna förklara sig kompetenta på denna grund, innebär ju, såsom ovan framhållits, intet verkligt undantag från immuniteten, utan tvärtom ett principiellt erkännande av densamma. Fiktionen förefaller dock mer än lovligt verklighetsfrämmande, då den regelrätt användes för att motivera vederbörande domstols jurisdiktion över en främmande stat, som uttryckligen bestrider domstolens kompetens.
    Det ovan sagda är endast ett teoretiskt resonemang, som kan ha sitt intresse med hänsyn till att många länders domstolar, bl. a. Italiens, starkt betona, att staternas »oberoende» har deras immunitet vid främmande domstolar till konsekvens, men som för övrigt kan lämnas åt sitt värde. Folkrätten grundar sig ju icke på teoretiska konstruktioner från »allmänna rättsprinciper», utan på statspraxis. En annan, mera vägande invändning mot den ståndpunkt, enligt vilken ett lands domstolar ha domsrätt över främmande stater i tvister, som härröra från statsåtgärder av »privaträttslig» natur, är den, att gränsen mellan statsåtgärder vidtagna jure gestionis och statsåtgärder vidtagna jure imperii kan vara föremål för mycket olika meningar, och att olika länders domstolspraxis företer starka avvikelser i avseende på denna fråga. Motsägelserna bero delvis på att tvenne olika kriterier användas för att skilja mellan statsåtgärder av »offentligrättslig» och av »privaträttslig» natur, nämligen dels åtgärdens ändamål, dels dess formella natur. Olika kriterier hava använts icke blott av domstolarna i olika länder, utan ock av domstolarna i ett och samma land, och åsikterna om vad som skall anses som offentligt ändamål ha helt naturligt också varierat. Vi ha sålunda sett att det första belgiska domstolsutslag, vari främmande stat förvägrades immunitet, uppenbarligen utgick från att kriteriet borde vara, huruvida åtgärden tjänade ett offentligt intresse eller ett statens intresse av »privatekonomisk» art, varemot belgiska domstolar senare ansett sig äga domsrätt i tvister rörande kontraktsförhållanden av formellt privaträttslig natur, även om den främmande staten slutit kontraktet för tillgodoseende av ett offentligt intresse. Den italienska domstolspraxis, varigenom immunitet förvägrades främmande stater, inleddes med ett fall, som avsåg ett kontrakt avslutat i och för ett klart och otvetydigt offentligt ändamål, nämligen bistånd åt en nödställd undersåte i utlandet. Såväl italienska som belgiska domstolar ha ansett sig kompetenta att döma över främmande stater i tvister, avseende kontrakt om

212 TORSTEN GIHL.leveranser till vederbörande stats krigsmakt. Däremot ha franska domstolar, som ju över huvud taget äro benägna att låta transaktionens egenskap att tjäna ett offentligt ändamål vara avgörande, vid ett par tillfällen vägrat att döma i mål angående leveranser till främmande staters krigsmakt. Under det att en italiensk domstol ansett sig kompetent att döma i en tvist angående leveranser av skor till rumänska armén, vägrade en fransk domstol att döma i ett liknande mål, och en amerikansk domstol förklarade i ett mål, som likaledes gällde leveranser av skor till rumänska armén, att detta avsåge utövningen av »the highest sovereign function of protecting itself against its enemies ...» Under det att en belgisk och en italiensk domstol ansett sig kompetenta att döma i mål sammanhängande med utländska statsjärnvägars drift, ha icke blott amerikanska och tyska, utan även franska domstolar vägrat att döma i mål av detta slag. Liknande motsättningar ha förekommit i fråga om tvister, härrörande från driften av statsmonopol, samt naturligtvis i tvister härrörande från statlig rederirörelse.1
    I en för några år sedan publicerad uppsats yttrade CH. DE VISSCHER: »L'Etat étranger, qui ne peut déployer sa puissance publique que dans les limites internationalement reconnues de son autorité souveraine, ne peut agir en dehors de ces limites que comme sujet de droit privé et tombe, à ce titre, sous le droit commun de la compétence.»2 Det kan betvivlas, att det finnes några internationella regler, som ange gränserna för den statliga verksamhet, som skall anses som uttryck för offentlig maktutövning. Att vissa slag av verksamhet falla utanför de uppgifter, som åligga statsmakten som sådan, är egentligen en politisk synpunkt, som kan ha sitt berättigande men som knappast givit upphov till några internationella rättsregler. Tvärtom är uppfattningen om vad som är statlig verksamhet av offentlig karaktär något högst relativt, som växlar efter omständigheterna. Vi ha ovan citerat uttalanden av amerikanska domstolar, som gå ut på, att om en stat övergick till att ägna sig åt rederirörelse, så innebar detta en utvidgning av dess offentliga funktioner, och främmande domstolar ha-

 

1Supplement, s. 609 ff. FAIRMAN, a. a. American Journal of International Law 1928, s. 566 ff. Fox, Competence of Courts in regard to »nonsovereign» acts of Foreign States, American Journal of International Law, 1941, s. 633 ff. ALLEN, a. a. ss. 30 f., 42 f., 211, 243 f., FITZMAURICE a. a. s. 123.

2 DE VISSCHER, Les gouvernements étrangers en justice, Revue de droit international et de législation comparée 1922 s. 335.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 213de att respektera detta förhållande och tillerkänna de i denna rederirörelse inbegripna fartygen immunitet såsom statsfartyg. Härtill kan läggas ett i fråga om statlig rederirörelse fällt uttalande i Syd-Afrikas högsta domstol: »In my opinion any use of a vessel for the purpose of obtaining revenue for the state is a public purpose just as its use for the protection of the state is public. By means of revenue obtained from trading, the state is assisted in providing for its army and navy».1 Gent emot den i ett mål mot mexikanska staten framförda uppfattningen, att järnvägsdrift icke vore en statlig funktion, yttrade en amerikansk domstol, att många länder hade statsjärnvägar, och detta betraktades där som »a fundamental governmental function»; visserligen funnes inga statsjärnvägar i Förenta Staterna, men »we are not justified, on that account, in holding that the Mexican Government is engaged in trade, and not performing a governmental function in operating the National Railwys of Mexico».2 En holländsk domstol förklarade, att enligt folkrätten som reglerar förhållandena mellan oberoende och jämlika stater intet tillfälle gives, vari en suverän stat skulle utan sitt samtycke vara underkastad en annan stats jurisdiktion med avseende på åtgärder vidtagna under utövningen av statlig verksamhet på sistnämnda stats territorium, att denna princip, som ursprungligen gällde åtgärder vidtagna jure imperii, numera, sedan staterna utsträckt sin verksamhet till allt flera områden, också gällde för fall, vari staten, till fullföljande av ett offentligt intresse, inlåtit sig i rättsförhållanden av privaträttslig natur, att detta vore en folkrättslig regel, vartill de nationella domstolarna hade att taga hänsyn, samt att, sedan belgiska staten upptagit för allmänheten avsedd bogseringsverksamhet som en gren av sin statliga verksamhet, fråga om ansvarighet för skada, som inom holländskt territorium inträffat till följd av denna bogseringsverksamhet, icke kunde upptagas vid holländsk domstol.3 Om en stat från socialistiska utgångs-

1 ALLEN, a. a. s. 42.

2 Oliver-American Trading Co. v. Government of the United States of Mexico. Circuit Court of Appeals, 2:d Circuit, 1924. Annual Digest of International Law Cases 1923—24, s. 49 f.

3 F. Advokaat, v. I. Schuddinck o. belgiska staten. Arrond. Rechtbank, Dordrecht, 1923. Supplement, s. 630. Annual Digest of International Law Cases 1923—24, s. 133. — Talan hade väckts såväl mot belgiska staten som mot bogserbåtens befälhavare. Domstolen fann, att belgiska staten ägde immunitet, men att detta icke hindrade, att talan fördes mot befälhavaren.

214 TORSTEN GIHL.punkter nationaliserat sin utrikeshandel, kan icke denna stat då göra gällande, att utrikeshandeln är en väsentlig statsfunktion?
    Det är tydligt, att uppfattningarna om vad som hör till »egentlig» eller »offentlig» statsverksamhet äro så varierande, att detta kriterium svårligen kan läggas till grund för en internationellrättslig regel, som avser att skilja mellan de fall, då stater skola åtnjuta immunitet vid främmande domstolar, och de fall, då sådan immunitet icke skall äga rum. Statsåtgärdens formella natur av privaträttslig rättshandling förefaller då att vara ett säkrare kriterium, men vid användning därav lär det svårligen kunna undvikas, att domstolarna, såsom ju också faktiskt skett, komma att döma över åtgärder, vidtagna av främmande stater i och för en verksamhet, som stater utövat i alla tider och som på denna grund otvivelaktigt allmänt betraktas som »offentlig», t. ex. militära rustningar eller beredande av hjälp åt nödställda undersåtar. Och det kan måhända förefalla tveksamt, i vad mån man kan skilja mellan själva verksamheten och de åtgärder, varigenom den genomföres. Det kan icke heller här göras gällande, att det rör sig om nya områden för statlig verksamhet, som på denna grund falla utanför immunitetsregeln.
    Den uppfattning, enligt vilken tvister, härrörande från statsverksamhet bedriven jure gestionis eller transaktioner av »privaträttslig» natur, undantagas från den statliga immunitet, som principiellt erkännes, synes alltså vara behäftad med avsevärda svårigheter. I betraktande av de betydande motsättningarna mellan praxis i olika länder förefaller det visserligen osäkert, huruvida någon folkrättslig regel binder staternas handlingsfrihet i detta avseende. Denna fråga torde bäst kunna besvaras av en internationell domstol. Innan så skett, är det svårt att göra något bestämt uttalande i ämnet. Mot tillvaron av en dylik folkrättslig regel talar det förhållandet, att de fall, då domstolarna utövat jurisdiktion över främmande stater, veterligen icke framkallat någon allvarligare internationell konflikt. Men då den domsrätt över främmande stater, som vissa länders domstolar tillmäta sig i särskilda slag av tvister, framträder som undantag från en allmänt erkänd princip, och då detta undantag vilar på tämligen osäkra grunder, synas övervägande skäl tala för Undéns antagande, att en internationell domstol, som finge att pröva en tvist mellan två stater om immunitetsprincipens tillämpning, skulle i anslutning

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 215till allmännast rådande praxis vid de interna domstolarna förklara stat berättigad att fordra immunitet.1
    Tidigare svensk rättspraxis är knappast fullt upplysande beträffande frågor, huruvida svenska domstolar tillerkänna utländska stater immunitet i alla slag av tvister. I några fall, vari kvarstad lagts på amerikanska statsfartyg, men som ej gingo till Högsta Domstolen, torde immunitetsinvändning icke ha framställts.2 I Högsta Domstolen har immunitetsspörsmålet, så vitt bekant, endast en gång tidigare varit föremål för prövning: i detta fall förklarades immunitet föreligga, men såsom Högsta Domstolen i sina utslag i fråga om de norska fartygen i Göteborg anmärker voro omständigheterna sådana, att några bestämda slutsatser i fråga om principståndpunkten icke därav kunna härledas. Målet gällde ett mot Sovjetunionen framställt skadeståndskrav på grund av därstädes genomförda konfiskationsåtgärder. I Svea hovrätts utslag, vari Högsta Domstolen ej fann skäl göra ändring, hette det att »i föreliggande fall sådana omständigheter uppenbarligen icke förelåge att stämning å unionen kunde utfärdas».3 — De åtgärder, som givit anledning till skadeståndsanspråket, voro av klart offentligrättslig karaktär, och utslaget säger ingenting om den svenska rättens ståndpunkt för det fall, att det varit fråga om statsåtgärder av annan art. Till sistnämnda fråga behövde Högsta Domstolen emellertid i målet angående de norska fartygen icke taga ståndpunkt. Domstolen kunde nöja sig med att konstatera, att immunitetsprincipens obetingade giltighet står fast, om tvisten gäller ett rättsförhållande, som får sin karaktär av en av den främmande staten företagen höghetshandling, exempelvis då fråga är om en vindikationsprocess, där den främmande staten för sitt innehav av vindikationsföremålet kan åberopa en rent offentligrättslig grund, såvida ej denna är av beskaffenhet att icke kunna tillerkännas rättslig verkan inom domslandets territorium.4 Domstolen konstaterade vidare, att relationen mellan fartygets rederi och brittiska regeringen var av offentligrättslig karaktär, så till vida som brittiska regeringen åberopade upplåtelse av fartyget från norska regeringen, vilken i kraft av en akt av statlig höghet, nämligen rekvisition, tagit fartyget i bruk att nyttjas av denna regering själv eller genom annan.

 

1 Undén, a. a. s. 23.

2 UNDÉN, a. a. s. 19.

3 NJA 1934 s. 206.

4 Jfr UNDÉN, a. a. s. 2.

216 TORSTEN GIHL.    Det bör i detta sammanhang framhållas, att det var den offentligrättsliga karaktären av den åtgärd, varigenom fartyget kommit först i den norska, sedan i den brittiska regeringens besittning, som för Högsta Domstolen var avgörande. Frågan, huruvida fartyget tjänade »offentligt ändamål», var däremot utan betydelse.
    I sin uppfattning, att immunitetsprincipen sträcker sig åtminstone så långt, som här angivits, har Högsta Domstolen stöd av en av alla länders domstolar tillämpad praxis, som kan anses utgöra bevis för förefintligheten av en allmän folkrättsregel av detta innehåll.

 

IV. BRYSSELKONVENTIONEN AV 1926 OCH DEN SVENSKA LAGEN DEN 17 JUNI 1938.

 

    I de länder, där främmande staters immunitet i alla slag av tvister erkännes, har det under senare tid stundom inträffat, att domstolarna i de fall, då de förklarat sig sakna kompetens att döma över en främmande stat i en tvist av kommersiell eller »privaträttslig» natur, uttalat, att denna ståndpunkt vore ofrånkomlig de lege lata, men att den vore otillfredsställande och att ändring borde ske av i ämnet gällande internationella rättsregler, varvid domstolarna ofta tillagt, att en dylik ändring förutsatte en överenskommelse mellan staterna.
    En sådan överenskommelse har också, ehuru endast för ett visst begränsat område, kommit till stånd, nämligen den vid sjörättskonferensen i Bryssel 1926 antagna konventionen rörande fastställande av vissa gemensamma bestämmelser i fråga om statsfartygs fri- och rättigheter (Convention internationale pour l'unification de certaines règles concernant les immunités des navires d'Etat). Huvudbestämmelserna äro, att fartyg, som ägas eller nyttjas av stater, fartygslaster, som ägas av stater, samt laster och passagerare, som befordras med statsfartyg, så ock de stater, som äga eller nyttja fartygen eller som äga lasterna, i fråga om fordringar, som grunda sig på fartygens begagnande eller lasternas befordran, äro underkastade samma regler om ansvarighet och samma förpliktelser, som gälla för enskilda fartyg, fartygslaster och rederiföretag (art. 1), samt att beträffande denna ansvarighet och dessa förpliktelser reglerna om domstolarnas behörig-

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 217het samt om rättegångs- och utsökningsförfarande skola vara desamma som för handelsfartyg, tillhöriga enskilda ägare, och för enskilda fartygslaster och deras ägare (art. 2). Dessa bestämmelser skola dock icke vara tillämpliga å krigsfartyg, bevakningsfartyg etc. och andra fartyg, som en stat äger eller nyttjar och som vid tiden för fordringens tillkomst brukades uteslutande för statsändamål och icke för affärsdrift (art. 3).
    Konventionen har ratificerats av Sverige och åtskilliga andra stater, varemot ett antal stater, bl. a. Storbritannien, alltjämt stå utanför densamma. Man kan då fråga sig, vilken betydelse konventionen äger för det folkrättsliga läget i fråga om staternas immunitet vid främmande domstolar. Internationella överenskommelser äro ju i princip att anse som kontrakt, som endast binda de fördragsslutande parterna och icke kunna göras gällande mot utomstående stater. Stundom inträffar det emellertid, att en konvention helt eller delvis är »deklaratorisk», d. v. s. återger redan gällande allmänna folkrättsregler. Bestämmelser av detta slag gälla oberoende av konventionen och kunna också, ehuru icke på grund av denna, göras gällande mot utomstående stater. Men även om en konvention själv uttalar, att den överensstämmer med redan gällande folkrätt, bevisar detta ingenting, ty ett dylikt uttalande är lika litet som konventionen i övrigt bindande för andra än de fördragsslutande makterna. Det är en viss presumtion för, att bestämmelserna i en konvention avvika från gällande folkrätt, ty att sluta konventioner endast för att antaga regler, som redan gälla, är ju strängt taget ändamålslöst.1
    Vad särskilt beträffar 1926 års Brysselkonvention om statsfartygs immuniteter, är det svårt att därur utläsa någon anslutning till den uppfattningen, att staternas immunitet vid främmande domstolar enligt folkrätten icke gäller tvister, härrörande från statsåtgärder av »privaträttslig» karaktär. Om det funnes en allmän övertygelse, att så vore förhållandet, vore det nämligen svårt att inse, varför konventionen givits en så begränsad räckvidd. Den gäller endast tvister och exekutiva åtgärder rörande ett visst slag av föremål, nämligen fartyg och fartygslaster, och även i fråga om dessa endast ett begränsat slag av tvister, nämligen sådana, som gälla fordringar, som grunda sig på fartygens begagnan-

 

1 Se GIHL, Internationell lagstiftning, kap. III.

218 TORSTEN GIHL.de eller lasternas befordran. Tvister, som gälla själva innehavet av fartygen, äro således uteslutna från tillämpning av konventionens bestämmelser. Det förtjänar vidare att anmärkas, att för att immuniteten skall vara utesluten, måste båda de kriterier föreligga, som enligt vad ovan framhållits, alternativt använts av domstolarna i olika länder, nämligen statsverksamhetens ändamål och det omtvistade rättsförhållandets formella karaktär. Domstolarnas behörighet förutsätter nämligen enligt konventionen, att fartyget skall ha använts för affärsdrift och att tvisten skall avse en fordran, som dessutom måste vara av en speciell karaktär, nämligen en fordran, som härrör från rederirörelsens utövning. En bestämmelse av intresse med hänsyn till konventionens räckvidd är också art. 7, där det heter, att envar fördragsslutande stat förbehåller sig rätt att i krigstid genom en förklaring riktad till övriga fördragsslutande stater så till vida sätta konventionen ur kraft, att varken fartyg som ägas eller nyttjas av nämnda stat eller laster som ägas av densamma må göras till föremål för utmätning, kvarstad eller annat kvarhållande på grund av beslut av främmande stats domstol; dock skall fordringsägaren vara befogad alt anhängiggöra talan vid domstol, som är behörig enligt konventionen. Denna bestämmelse utgår uppenbarligen från, att konventionens urkraftträdande (eller rättare sagt inställandet av dess tillämplighet — den franska texten använder uttrycket »suspendre l'application de la présente Convention») medför, att immunitet inträder även för till affärsdrift använda statsfartyg. Immuniteten gäller visserligen endast exekutiva åtgärder, men uttryckssättet antyder, att de fördragsslutande makterna åtminstone icke varit övertygade om, att upphörande av konventionens tillämplighet icke skulle medföra immunitet också i judiciellt avseende, för så vitt icke annorlunda stadgats. Att konventionen icke avsett att tilldela staterna någon immunitet, som de icke redan äga, kan betraktas som tämligen säkert. Men att staternas immunitet automatiskt inträder, så vida konventionen upphör att vara tillämplig, tyder på att de i konventionen stadgade inskränkningarna i immuniteten anses utgöra en ny regel, avvikande från vad som gäller enligt allmän folkrätt. Att inskränkningarna avse just för affärsdrift använda statsfartyg, beror naturligtvis på de omständigheter, varunder konventionen tillkom: under och efter världskriget hade åtskilliga stater börjat rederirörelse med statsägda handelsfartyg, och den

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 219privilegierade ställning, som dessa fartyg tack vare immuniteten åtnjöto, hade väckt mycket missnöje, icke minst inom privata rederikretsar.
    1926 års Brysselkonvention talar således snarast för den ståndpunkt, enligt vilken staterna äga fullständig immunitet vid främmande domstolar. Hur härmed förhåller sig kan dock icke avgöras enbart på grund av konventionen. Ovan har framhållits, att ganska starka skäl tala för antagandet av staternas fullständiga immunitet. Även om detta ingalunda är ostridigt, torde försiktigheten bjuda, att man utgår från, att Brysselkonventionens bestämmelser om vissa begränsningar i staternas immunitet icke äro tillämpliga gent emot utanför konventionen stående stater.

 

    Sveriges ratifikation av Brysselkonventionen medförde införandet i svensk lagstiftning av mot konventionen svarande bestämmelser genom lagen den 17 juni 1938 med vissa bestämmelser om främmande statsfartyg m. m. I likhet med konventionen avser lagen endast rättegångar eller exekutiva åtgärder på grund av fordringar, som grunda sig å fartygets begagnande eller lastens befordran. Lika litet som konventionen avser den tvister angående innehav av fartyget eller avseende offentligrättsliga åtgärder, vidtagna av den främmande staten. Lagen var således uppenbarligen icke tillämplig på målen angående de norska fartygen, och Högsta Domstolen framhåller också, att den rättskonflikt, som förelåg i dessa mål, var av helt annan art än de i lagen behandlade, och att lagen ej ens vore analogiskt tillämplig.
    I de av olika sakkunniga i målet avgivna utlåtandena — vari likvisst erkännes, att lagen ej är direkt tillämplig å det föreliggande fallet — ägnas lagen en ganska vidlyftig behandling, närmast i syfte att söka belysa svensk rätts ståndpunkt i fråga om statsfartygs immunitet i allmänhet och att vinna stöd för respektive uppfattningar härutinnan.
    Av de i detta sammanhang åberopade förarbetena inhämtas bl. a. följande:
    I ett inom justitiedepartementet 1934 utarbetat förslag till proposition i ämnet hade lagens 1 § följande lydelse:
    »Mot främmande stat, som anslutit sig till den i Bryssel den 10 april 1926 avslutade konventionen rörande fastställande av vissa gemensamma bestämmelser i fråga om statsfartygs fri- och rättigheter, må icke utan denna stats samtycke vid svensk dom-

220 TORSTEN GIHL.stol anhängiggöras talan beträffande fordran, som härleder sig från fartygs begagnande eller befordring av last samt angår:
    1. den främmande statens krigsfartyg eller annat fartyg, som denna stat äger eller nyttjar och vid tiden för fordringens tillkomst brukas uteslutande för statsändamål och icke för affärsdrift ...»
    Denna formulering synes utgå från, att Brysselkonventionen avsett att tillförsäkra de till konventionen anslutna staterna en immunitet, som de icke skulle äga oberoende av konventionen, och att mot till konventionen icke ansluten stat talan skulle kunna väckas t. o. m. i tvist, som angår ifrågavarande stats krigsfartyg eller för offentliga ändamål använda statsfartyg — en onekligen fantastisk tanke.
    Förslaget väckte också kritik. I en anteckning av dåvarande statsrådet Undén formulerades kritiken sålunda: »Det bör i första hand utsägas positivt, att talan här anställas mot statliga handelsfartyg etc.»
    Förslaget underkastades nu en omarbetning, varvid 1 § erhöll följande lydelse:
    »Talan angående fordran, vilken grundar sig å begagnande av fartyg, som äges eller nyttjas av främmande stat eller å befordran av fartygslast som tillhör sådan stat, må, där ej annat följer av vad i § 2 stadgas, av domstol här i riket upptagas utan hinder därav, att talan riktar sig mot den främmande staten.
    Ej heller må i andra fall än i 3 och 4 §§ stadgas den omständigheten, att fartyg äges eller nyttjas av främmande stat eller att fartygslast tillhör sådan stat, utgöra hinder för utmätning, kvarstad eller annan handräckning här i riket med avseende å fartyget eller lasten på grund av fordran som nyss sagts.»
    I 2 § undantagas bl. a. krigsfartyg och andra för offentliga ändamål och icke för affärsdrift nyttjade statsfartyg från ovanstående bestämmelser.
    Den nya formuleringen innebar en avgjord förbättring så till vida, som den möjlighet att föra talan eller erhålla exekution mot främmande stat, varom talas i lagen, här framstår som undantag från en till förmån för främmande stater eljest gällande immunitetsprincip. Mera diskutabelt var det förhållandet, att bestämmelsen riktar sig mot främmande stater, vare sig de anslutit sig till Brysselkonventionen eller icke. Departementschefen gjorde gällande, att svenska domstolar sannolikt oberoende av

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 221lagen skulle åtminstone i den utsträckning konventionen förutsätter anse sig äga till prövning upptaga talan mot främmande stat, ävensom att exekutiva åtgärder kunna här i landet utverkas beträffande främmande statsfartyg. Lagen skulle således ha den effekten, att eventuell oklarhet i denna punkt avlägsnades. Som ett ytterligare stöd för att göra den tillämplig även på till konventionen icke anslutna stater anförde departementschefen, att man därigenom skulle förekomma den uppfattningen, att, när det var fråga om fartyg, som ägdes eller nyttjades av icke fördragsslutande stat, någon inskränkning i regeln om svensk domstols behörighet icke skulle äga rum, även om fartyget brukades uteslutande för statsändamål och icke för affärsdrift.
    Även den nya formuleringen väckte kritik från folkrättssakkunnigt håll. Statsrådet UNDÉN framhöll i en (i justitiedepartementets akt befintlig) P. M., att »den viktiga principfrågan angående immunitetsprincipens omfattning enligt gällande folkrätt knappast syntes kunna utan vidare lösas så, att vi i lag frånkänna ickekonventionsstater immunitet i vad avser kommersiella fartyg och laster, detta t. o. m. utöver vad konventionen medger beträffande konventionsstater». Lagen borde åtminstone tills vidare inskränkas till att avse endast konventionsstater och i detta syfte förses med en ingress av följande lydelse: »Konungen äger förordna att i fråga om främmande statsfartygs fri- och rättigheter följande bestämmelser skola äga tillämpning».
    Detta råd följdes emellertid icke. I stället vidtogos på grund av i lagrådet framställda invändningar — som utgingo från att första stycket i 1 § borde erhålla negativ form, vilken här vore att föredraga »av hänsyn till att paragrafens innehåll åtminstone delvis icke medför någon ändring i gällande rätt» — vissa ändringar i förslaget. På grund härav erhöll lagen sin definitiva avfattning, enligt vilken 1 § lyder som följer:
    »Ej må i andra fall än här nedan stadgas den omständigheten, att fartyg äges eller nyttjas av främmande stat eller att fartygslast tillhör sådan stat, utgöra hinder för att vid domstol här i riket upptaga talan angående fordran, vilken grundar sig å fartygets begagnande eller lastens befordran, eller för att med avseende å fartyget eller lasten här i riket företaga utmätning, kvarstad eller annan handräckning på grund av fordran som nyss sagts.»
    Därefter säges i 2 och 3 §§, att även i fråga om fordran av

222 TORSTEN GIHL.nyssnämnda slag talan ej må väckas eller exekutiva åtgärder vidtagas såvitt angår krigsfartyg eller annat fartyg, som staten äger eller nyttjar för statsändamål och icke för affärsdrift. Bestämmelserna i 4 § av lagen, som motsvarar art. 7 av Brysselkonventionen, och i 5 §, som återger en i art. 5 av Brysselkonventionen uppställd bevisregel, skola endast gälla på grund av särskilt kungligt förordnande »efter överenskommelse med främmande makt». I avseende på dessa bestämmelser erhålla stater, som anslutit sig till Brysselkonventionen, en bättre ställning än de makter, som stå utanför denna konvention.
    Ur synpunkten av det folkrättsliga läget, som ju innebär, att det är åtminstone tvivelaktigt, huruvida de nationella domstolarna över huvud taget äga domsrätt över främmande stater, utgör lagens slutliga formulering knappast någon förbättring i jämförelse med tidigare förslag. Genom avfattningen av 1 § (»Ej må i andra fall än här nedan stadgas» etc.) framstår domstolarnas och de exekutiva myndigheternas behörighet i mål av angiven beskaffenhet som huvudregel, varjämte angives, att vissa undantag — men heller inga andra — gälla från denna huvudregel, och denna regel göres tillämplig mot främmande stater, vare sig de anslutit sig till Brysselkonventionen eller icke. Om det är riktigt, som ovan antagits, att Brysselkonventionen inför vissa inskränkningar i en eljest gällande allmän immunitetsregel, borde försiktigheten bjudit, att lagen gjorts tillämplig endast på till konventionen anslutna stater. Detta kunde ha skett genom att lagen försetts med en ingress av sådan lydelse, som den av Undén föreslagna. Man skulle då fått en anordning av samma slag som i andra fall vidtagits när det gällt att i svensk lagstiftning genomföra konventionsbestämmelser, som avvika från allmän folkrätt, t. ex. i lagen den 27 november 1925 om utsträckt tillämpning av lagen den 20 juni 1924 med särskilda bestämmelser angående olovlig befattning med spritdrycker och vin.
    Särskilt med hänsyn till att lagens syfte var att i svensk lagstiftning genomföra bestämmelser, motsvarande en av Sverige biträdd internationell konvention, tillåter lagen knappast några slutsatser i fråga om svensk rätts ställning till immunitetsspörsmålet utöver vad lagen själv utsäger. Man kan alltså icke av lagen sluta sig till något angående vad som enligt svensk rätt gäller om främmande staters immunitet i andra mål än dem som avse fordringar av i lagen angivet slag.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 223V. IMMUNITET GENT EMOT EXEKUTIVA ÅTGÄRDER.

 

    Brysselkonventionen handlar enligt sin rubrik om »statsfartygs fri- och rättigheter» (»les immunités des navires d'Etat»). Den folkrättsliga regel, som tagits till utgångspunkt för ovanstående framställning, var emellertid så formulerad: »Enligt en allmänt tillämpad grundsats i internationell rätt kunna ett lands domstolar icke till prövning upptaga talan mot en främmande stat mot dennas vilja» etc.
    Man kan då fråga sig: är det fartygen eller är det staterna, som äro immuna?
    Brysselkonventionen tager i sin text för säkerhets skull hänsyn till båda dessa möjligheter. Den säger nämligen i art. 1: »Fartyg, som ägas eller nyttjas av stater . . . så ock de stater, som äga eller nyttja fartygen . . . äro underkastade samma regler som gälla för enskilda fartyg etc.»
    När det är fråga om rättegång inträder ju immunitetsfrågan regelrätt på så sätt, att den främmande staten eller eventuellt någon agent för densamma instämmes som svarande och därvid framställer invändning om immunitet. När staten uppträder som kärande, inträder immunitetsfrågan icke, enär staten då anses ipso facto ha avsagt sig immuniteten i den förevarande rättegången. Man kan då fråga sig: kunna saker, som ägas eller nyttjas av främmande stat, angripas under sådana förhållanden, att staten icke är svarande i en rättegång?
    Det kan i detta sammanhang erinras om, att immunitetsregeln, sådan den nyss anförts, icke citerats i fullständigt skick. Den bör kompletteras med orden: »ej heller kunna exekutiva myndigheter verkställa exekution i främmande stats egendom». Enligt den så formulerade regeln skulle alltså främmande stats egendom åtnjuta immunitet mot exekutiva åtgärder.
    Frågan om statsegendoms immunitet gent emot exekutiva åtgärder är av särskilt intresse för målet om de norska fartygen i Göteborgs hamn, som ju gällde frågan om svensk myndighets befogenhet att med kvarstad belägga de av norska regeringen rekvirerade och av brittiska regeringen förhyrda fartygen. Den internationella rättens ståndpunkt i denna fråga belyses av en omfattande statspraxis, som med mycken styrka bekräftar nyss angivna regel.
    Exekutiva åtgärder mot främmande stat — vilka enligt sakens

224 TORSTEN GIHL.natur rikta sig mot inom landet befintlig egendom, tillhörig den främmande staten eller som är i dess besittning — kunna tänkas vara av flera olika slag och bli företagna av olika grunder. De kunna vara beslagsåtgärder, enkannerligen kvarstad företagen till säkerställande av ett anspråk, som skall prövas i rättegångsväg. Det kan vidare vara fråga om exekution av dom. Men med hänsyn till den immunitet, som staterna åtnjuta, kan ju en dom mot främmande stat endast tänkas komma till stånd under vissa förutsättningar, olika allt efter den ståndpunkt, som respektive länders domstolar intaga i immunitetsfrågan. I de länder, som tillerkänna främmande stater fullständig immunitet, kan en dylik dom — möjligen frånsett det tämligen sällan förekommande fallet, att tvisten rör inom landet befintlig fast egendom, tillhörig den främmande staten — endast komma till stånd, om den främmande staten avstått från sin immunitet i den rättegång, som utmynnat i domen. I andra länder åter kan en dom därjämte tänkas komma till stånd, om tvisten härleder sig från en av den främmande staten företagen kommersiell transaktion eller annan åtgärd av »privaträttslig» art.
    Det är ju naturligt, att en stat, vars domstolar erkänna främmande staters fulla immunitet i fråga om judiciell process, även tillerkänner främmande stater immunitet gent emot kvarstadsåtgärder riktade mot deras egendom. En kvarstad, som avser att säkerställa ett anspråk, vilket är avsett att göras gällande i en rättegång, är ju såsom också Högsta Domstolen framhåller meningslös, om icke rättegången kan komma till stånd.
    Från engelsk domstolspraxis finnes ett flertal exempel på, att domstolarna ansett att kvarstad icke kan läggas på fartyg eller andra föremål, som ägas eller innehavas av främmande stat. Det må vara tillräckligt att anföra fallet »Cristina», ett fartyg som under spanska inbördeskriget rekvirerats av spanska regeringen och kommit i dess besittning och som rederiet krävde att återfå. Rederiets begäran att få kvarstad på fartyget avvisades i alla instanser och det framställda anspråket upptogs icke till prövning. Ett par medlemmar av den domstol som avgjorde målet i högsta instans (House of Lords) framhöllo därvid, att tvenne internationeilrättsliga regler voro införlivade med engelsk rätt: »The first is that the courts of a country will not implead a foreign sovereign, that is, they will not by their process make him against his will a party to legal proceedings whether the

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 225proceedings involve process against his person or seek to recover from him specific property or damages. The second is that they will not by their process, whether the sovereign is a part to the proceedings or not, seize or detain property of which he is in possession or control». Fallet »Cristina» var en »test case», som efterföljdes av åtskilliga andra liknande avgöranden i fråga om i England befintliga fartyg, som varit föremål för rekvisition av spanska regeringen eller den nationalistiska ledningen.1 — Förfarandet i fallet »Cristina» hade haft formen av en »action in rem», en processform, som utmynnar i en dom, vari ett visst förhållande fastslås med verkan icke mot viss person, utan mot alla och envar. Från engelsk rättspraxis finnas ett flertal exempel, som visa, att kvarstad i samband med en »action in rem» icke anses kunna verkställas i fråga om egendom, som befinner sig i främmande stats besittning. I åtskilliga av dessa fall rörde det sig om av vederbörande stat rekvirerade eller förhyrda fartyg.2
    I hög grad karakteristiskt är, att även i de fall då en dom fällts mot en främmande stat på grund av statens medgivande till rättegången följer enligt engelsk uppfattning därav icke, att exekution av domen kan verkställas i den främmande statens egendom. För att exekution skall komma till stånd mot den främmande staten, fordras dennas medgivande därtill, och dess medgivande att rättegång må anställas anses icke innefatta medgivande, att exekution må verkställas.3
    Samma uppfattning möter också i Tyskland. I det ryktbara fallet v. Hellfeld v. ryska staten (1910) förklarade domstolen (Preussischer Gerichtshof für Kompetenzkonflikte), att en främmande stats medgivande att underkasta sig judiciell process icke finge tolkas som medgivande att underkasta sig exekution, utan för exekution krävdes särskilt medgivande. Exekutiva åtgärder mot främmande stat utan dennas medgivande vore enligt domstolens

 

1 »Cristina» (House of Lords, 1938), se British Year Book of International Law 1938, s. 243 ff. PREUSS, State immunity and the requisition of ships during the Spanish Civil War I, American Journal of International Law 1941, s. 263 ff.

2 Fallen »Messicano», »Erissos», »Koursk» och »Crimdon». Mc NAIR, »Judicial recognition of States and Governments», British Yearbook of International Law 1921—22, s. 71 f. Jfr OPPENHEIM, International Law, 5:te uppl. s. 669 f.

3 Se fallet Duff Development Co. v. Kelantan Government (Court of Appeal, 1923), Supplement, s. 693, och FITZMAURICE, a. a. British Yearbook of International Law 1933, s. 106.

15—447004. Svensk Juristtidning 1944.

226 TORSTEN GIHL.uppfattning stridande mot internationell rätt, och ett medgivande till exekutiva åtgärder vore ett längre gående uppgivande av suveräniteten än en underkastelse under judiciell process. Samma uppfattning har även senare hävdats av tysk domstol.1
    Domstol i Nederländerna fann i ett bekant rättsfall, att ett av Österrike—Ungern i en bank i Amsterdam insatt penningbelopp icke kunde beläggas med kvarstad.2
    Franska domstolar hava vid upprepade tillfällen ställt sig på den ståndpunkten att exekutiva åtgärder mot främmmande stats egendom icke äro möjliga. Detta gäller både i fråga om exekution av dom och i fråga om kvarstad, avsedd att säkerställa ett anspråk, som är föremål för rättegång.3
    Vid ett tillfälle gjorde en fransk domstol ett principuttalande av ganska stort intresse. Under spanska inbördeskriget hade enligt av den republikanska regeringen träffade anordningar dels en mängd i offentlig och privat ägo befintliga konstföremål, delsen del i spanska banker deponerade värdehandlingar m. m. omhändertagits av myndigheterna för att undanföras och räddas från att förstöras eller beslagtagas av motpartiet. Konstföremålen och värdepapperen fördes å ett engelskt fartyg till Rouen för vidare befordran till spanska ambassaden i Paris. Åtskilliga privatpersoner, som gjorde anspråk på en del av dessa konstsaker eller värdehandlingar, begärde och fingo kvarstad (»saisie-revendication») å ifrågavarande föremål. På spanska regeringens yrkande upphävdes kvarstaden av appellationsdomstolen i Rouen, som yttrade: »Attendu qu'il est de principe, en raison de l'indépendance et de la souveraineté des Etats, que les Etats étrangers jouissent de la double immunité de juridiction et d'exécution: que si la règle de l'immunité de juridiction a pu fléchir dans certains cas oùles actes des Etats étrangers étaient des actes de gestion et non de puissance publique, ou lorsque les actes de puissance pub-

 

1 v. Hellfeld g. Fiskus des Russischen Reiches (Preussischer Gerıchtshof für Kompetenzkonflikte, 1910). X g. Einkaufs u. Abnahmekommission des türkischen Kriegsministeriums (Kammergericht, 1919), Supplement, s. 694 ff.

2 Bergverks A. B. Kosmai v. Militär-Liqvidierungsamt. (Gerechtshof, Amsterdam 1921), Supplement, s. 698, International Law Cases 1919—22, s. 130.

3 Rättsfall från åren 1885, 1911 och 1919 i Supplement, s. 693 f. GARNER, a. a. British Yearbook of International Law 1925, s. 138. ALLEN a. a. s. 45. — Motsatt ståndpunkt har intagits av Tribunal de Commerce, Marseille, 1924. Supplement, s. 709. Likaså har tillgångar tillhörande ryska handelsdelegationen ansetts kunna bli föremål för beslag (1927). Supplement, s. 723.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 227lique heurtaient la souveraineté de l'Etat, ou encore lorsque les Etats étrangers acceptaient la juridiction des tribunaux devant lesquels ils étaient attraits, la règle de l'immunité d'exécution, par contre, a toujours interdit, de façon absolue, la soumission des Etats étrangers aux voies d'exécution et même à de simples mesures conservatoires . . .»1 Här framhålles således, att främmande staters immunitet i fråga om exekutiva åtgärder består oberoende av immuniteten vid judiciell process och bör respekteras även i det fall, att rättegång mot främmande stat kommer till stånd.
    Att samma uppfattning råder i Förenta Staterna framgår av det bekanta fallet Dexter and Carpenter v. Kungl. Järnvägsstyrelsen. Detta hade börjat med att svenska Järnvägsstyrelsen öppnat rättegång mot nämnda firma för att göra gällande vissa anspråk i samband med en kolleverans. Firman framställde genkäromål, som — då svenska statens nu framställda krav på immunitet icke ansågs vara framställt i formellt riktig ordning — resulterade i att Järnvägsstyrelsen dömdes att betala visst belopp. Då firman sökte få exekution av domen i vissa tillgångar, som Järnvägsstyrelsen hade i Förenta Staterna, fann den amerikanska domstolen (US Circuit Court of Appeals, 2d circuit, 1930), att exekution icke kunde äga rum i ifrågavarande tillgångar såsom varande främmande stats egendom. Domstolen yttrade bl. a.: »The question presented is whether execution may issue on this judgment against this sovereign power's property because the court acquired jurisdiction by expressed or implied consent. And does the jurisdiction of the court continue in effect until its judgment is satisfied even against this sovereign power, though a plea of immunity is interposed against such execution? . . . Consenting to be sued does not give consent to seizure or attachment of the property of a sovereign government. The clear weight of authority in this country, as well as that of England and Continental Europe, is against all seizures, even though a valid judgment has been entered».2
    Ett annat fall ur amerikansk praxis, som är av ett visst intresse, är fallet »Maipo» (1918), vari domstolen (District Court for the Southern District of New York) fann, att ett av främmande stat

 

1 JAERNICKE: Die Frage der Immunität in der Rechtssprechung zum spanischen Bürgerkrieg, Zeitschrift fur ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 1939, s. 372.

2 BRIGGS: The Law of Nations, s. 234 ff. American Journal of International Law 1931, s. 360 ff. Supplement, ss. 692, 719. JESSUP och DEAK, American Journal of International Law, 1931, s. 335 ff.

228 TORSTEN GIHL.ägt fartyg icke kunde göras till föremål för beslag (»seizure») i samband med en sjörättslig process (»process of an admiralty court»), som avsåg en av befraktaren väckt talan på grund av skada å lasten. Fartygets användning för affärsdrift var i detta fall synnerligen klar, eftersom det var helbefraktat till en privatperson för användning för kommersiellt ändamål.1
    Att länder, vilka, såsom Storbritannien, Tyskland och Förenta Staterna, upprätthålla fullständig immunitet för främmande stater i fråga om judiciell process, upprätthålla en motsvarande immunitet i fråga om exekutiva åtgärder, är ju ganska naturligt. Egendomligt och karakteristiskt är däremot, att länder, som vilja inskränka immuniteten till att avse endast mål, som härröra från staternas offentliga verksamhet, dock i fråga om exekutiva åtgärder upprätthålla fullständig immunitet för främmande stater, och således medgiva dylik immunitet också i avseende på sådana mål, som enligt där rådande uppfattning falla under domstolarnas jurisdiktion. Denna ståndpunkt har antytts i det ovan citerade utslaget av appellationsdomstolen i Rouen. Märkligt är, att samma ståndpunkt intages också i Belgien, som stått främst bland de länder, som vilja begränsa främmande staters immunitet. Belgiska domstolar ha emellertid upprepade gånger uttalat, att exekutiva åtgärder i främmande stats egendom över huvud taget icke äro möjliga, och detta gäller uppenbarligen också i sådana fall, där belgiska domstolar enligt belgisk uppfattning skulle äga jurisdiktion, och även i det fall att en dom fällts mot den främmande staten.2
    I motsats till de belgiska anse de italienska domstolarna att exekutiva åtgärder mot främmande stats egendom äro möjliga. De uppdraga därvid en skillnad, motsvarande den, som de tillämpa i fråga om rättegång mot främmande stat, i det de skilja mellan statens »offentliga egendom» (»beni publici», varmed skulle förstås egendom avsedd för offentliga ändamål, ävensom tillgångar,

 

1 NIELSEN: The lack of uniformity in the law and practice of States in regard to merchant vessels. American Journal of International Law, 1919, s. 18. — Jfr också fallen »Berengaria» (1924) och »Nevada» (1926), Annual Digest of Public International Law Cases, resp. 1923—24, s. 137 och 1925—26 s. 185.

2Supplement, ss. 699, 721, Annual Digest of Public International Law Cases 1919—22, ss. 152, 154. GARNER, a. a. British Yearbook of International Law 1925, s. 138. FAIRMAN, a. a. American Journal of International Law 1928, s. 584. FITZMAURICE, a. a. British Yearbook of International Law 1933, s. 101 ff. Jaenicke, a. a. Zeitschrift f. ausl. öff. Recht u. Völkerrecht 1939, s. 381. ALLEN, a. a. ss. 45, 48.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 229som härleda sig från beskattning), och egendom och inkomster av »privat» natur (»beni e rendite patrimoniali»). Endast beträffande egendom av sistnämnda slag skulle exekutiva åtgärder få företagas. I enlighet med denna teori ha dylika åtgärder vidtagits mot medel, som genom testamente tillfallit beyen av Tunis, samt mot ett Förenta Staternas Shipping Board tillhörigt fartyg.1 Även i Schweiz samt i Egypten (de blandade domstolarna) ha exekutiva åtgärder ansetts kunna företagas i främmande stats egendom.2 Både i Schweiz och i Italien synes man dock hyst vissa betänkligheter mot exekutiva åtgärder mot främmande stat, att döma därav att man i båda dessa länder sökt genom lagstiftning lägga hinder i vägen för dylika åtgärder — i Schweiz genom en förordning av 1918, som dock sedermera upphävts, i Italien genom en förordning av 1926, som, under förutsättning av reciprocitet, föreskrev, att inga exekutiva åtgärder finge företagas i främmande stats egendom eller andra tillgångar utan föregående tillstånd av justitieministern.3
    Av ovanstående framställning torde i alla händelser det resultatet framgå, att staternas immunitet gent emot exekutiva åtgärder snarast har starkare förankring än immuniteten i judiciell process. Praxis går flerstädes ut därpå, att även om rättegång upptages mot främmande stat kan kvarstad eller dylika åtgärder icke genomföras till tryggande av kärandens anspråk, och även om dom blir fälld mot den främmande staten följer därav icke, att domen också kan exekveras. Denna uppfattning delas bl. a. i ett land, Belgien, vars domstolar gå längre än de flesta i att begränsa staternas immunitet. När Högsta Domstolen gent emot en med stöd av en rättsvetenskapsmans utlåtande i målet om de norska fartygen i Göteborg framförd mening, att immunitet måste i vad angår kvarstad tillerkännas mindre utrymme än i själva rättstvisten, yttrar, att det »fastmera förhåller sig så, att immunitetsprincipen med särskild styrka upprätthålles i fråga om exekutiva åtgärder», har sålunda denna Högsta Domstolensmening otvivelaktigt stöd av en synnerligen omfattande praxis

 

1 Hamspohn c. Bey di Tunisi ed Erlanger. (Corte d'appello, Lucca, 1887) U. S. Shipping Board c. Società Italiana Cementi (Corte d'appello, Genua, 1925), Supplement, ss. 713, 723. Jfr FITZMAURICE a. a. British Yearbook of International Law 1933, s. 108. ALLEN, a. a. s. 46.

2 ALLEN, a. a. ss. 283, 289. Supplement s. 709.

3 ALLEN, a. a. ss. 262, 284. Supplement, s. 691.

230 TORSTEN GIHL.från olika länder, en praxis, som är så allmän, att man synes kunna beteckna den som uttryck för en folkrättsregel.

 

    Av ovanstående framställning synes också framgå, att staternas immunitet gent emot exekutiva åtgärder består oberoende av deras immunitet i rättegång och således icke har sin grund i sistnämnda immunitet. Ehuru det här endast är fråga om en teoretisk konstruktion, som icke bör tilläggas någon större betydelse, kan man fråga sig: vad är — eller rättare sagt: vad anse domstolarna vara — grunden till staternas immunitet gent emot exekutiva åtgärder? Vi ha ovan sett, att domstolarna i regel — i den mån de över huvud taget inlåta sig på detta teoretiska spörsmål — härleda staternas immunitet i rättegång vid främmande domstol från deras »suveränitet» eller »oberoende». Man anser, enligt satsen »par in parem non habet jurisdictionem», att det skulle strida mot statens oberoende om den mot sin vilja ställdes som svarande inför domarskranket i ett främmande land. Detta betraktelsesätt synes icke utan vidare kunna göras gällande, när det är fråga om beslag å ett staten tillhörigt föremål i det främmande landet. Skillnaden framhålles i ett i House of Lords i fallet »Cristina» fällt yttrande, vari det, i anslutning till ett uttalande i fallet »Parlement Belge», framhålles, att en »action in rem» måste leda till, att den främmande staten antingen måste inställa sig inför domstolen eller gå miste om föremålet: »The writ by its express terms commands the defendants to appear or let judgement go by default. They are given the clear alternative of either submitting to the jurisdiction or losing their property. In the words of Brett L. J. the independent sovereign is thus called upon to sacrifice either its property or its independence . . .»1 Först inställelsen inför domstol, men däremot ej förlusten av egendomen, skulle i enlighet härmed innebära uppgivandet av den statliga oavhängigheten. Beträffande egendom framträder i stället tankegången, att ingrepp i den främmande statens besittning av ett föremål utgör ett angrepp mot staten själv, ett angrepp, som ju kan karakteriseras som en kränkning av dess immunitet. Vi erinra om det ovan citerade uttalandet i House of Lords i fallet »Cristina», att två regler

 

1 Referat hos PREUSS, State immunity and the requisition of ships I, American Journal of International Law 1941, s. 266. — I ovan citerade uttalande av appellationsdomstolen i Rouen härledes såväl immuniteten mot exekutiva åtgärder som immuniteten i rättegång från det statliga oberoendet.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 231gällde i fråga om främmande staters immunitet, varav den första gick ut på, att en främmande suverän icke finge göras till part i en rättegång, den andra gick ut på, att egendom, som vore i den främmande suveränens besittning eller under dess kontroll, icke finge bli föremål för beslags- eller kvarstadsåtgärder: »The second is that they (viz. the courts of a country) will not by their process, whether the sovereign is a party to the proceedings or not, seize or detain property of which he is in possession or control».
    Det behöver icke särskilt understrykas, att när här talas om »egendom» (»property»), så innebär detta icke, att det nödvändigtvis behöver vara fråga om föremål, som ägas av den främmande staten. Det kan lika väl vara fråga om föremål, som endast innehavas och nyttjas av den främmande staten. Det avgörande är tydligen besittningen. Att belysa detta med exempel torde vara överflödigt. Det kan vara tillräckligt att erinra om, att det såväl i fallet »Cristina» som i ett stort antal andra i denna uppsats anförda rättsfall rörde sig om av staten rekvirerade eller förhyrda fartyg, samt om Brysselkonventionens definition på statsfartyg såsom »fartyg, som ägas eller nyttjas av stater». Denna princip torde få anses ostridig.

 

VI. BESITTNINGENS BETYDELSE FÖR IMMUNITETEN.

 

    Det framgår av ovanstående, att besittningen har, eller i varje fall kan ha, en mycket stor betydelse för staternas immunitet gent emot exekutiva åtgärder. Att besittningen av tvisteföremålet likaledes är av betydelse för staternas immunitet i rättegång vid främmande domstol, framgår därav, att immunitetsspörsmålet, när det är fråga om tvist om en sak, regelrätt uppstår, när staten instämmes som svarande i rättegången, vilket ju i allmänhet förutsätter, att staten har tvisteföremålet i sin besittning. När staten uppträder som kärande och gör anspråk på saken, inträder icke immunitetsspörsmålet, ty en stat, som själv väcker rättegång vid domstol i ett främmande land, anses ipso facto ha avstått från immuniteten i denna rättegång.
    I målet angående de norska fartygen i Göteborgs hamn bildar den främmande statens besittning av fartygen utgångspunkten för den slutledning, som utmynnar i Högsta Domstolens utslag. Domstolen yttrar nämligen: »Till en början är att konstatera, att ovan

232 TORSTEN GIHL.anförda faktiska omständigheter innebära, att kungl. brittiska regeringen är i faktisk besittning av fartyget. Av sagda förhållande följer, att kvarstadsansökningen, ehuru formellt riktad mot fartygets befälhavare, i verkligheten riktar sig mot kungl. brittiska regeringen.»

 

    Om man nu vill inlåta sig på en undersökning av besittningens betydelse för frågan om staternas immunitet, torde det vara lämpligt att uppdela denna fråga på två: är besittningen nödvändig såsom grund för immuniteten? och är besittningen tillräckligsom grund för immuniteten? Eller m. a. o.:
    1. Inträder immuniteten endast, när staten har tvisteföremålet i sin besittning? Eller inträder den även, när staten icke har tvisteföremålet i sin besittning?
    2. Är besittningen i och för sig och under alla omständigheter nog för att grunda den främmande statens immunitet, eller kräves det något mera? Kan det tänkas fall, då besittningen är så beskaffad, att den icke grundar immunitet för den främmande staten?

 

1. Är besittning nödvändig?

 

    Denna fråga var utan betydelse i målet angående de norska fartygen, eftersom det där var klart, att, som Högsta Domstolen framhåller, brittiska regeringen var i faktisk besittning av fartygen. Emellertid är frågan av intresse bl. a. därför, att den besvarats olika i olika länder.
    Från Förenta Staterna finnes en konstant praxis, som visar, att främmande stat tillhörig egendom, som icke är i statens besittning, där icke åtnjuter immunitet.1
    I fallet »Carlo Poma» yttrade domstolen (U. S. Circuit Court of Appeals, Second Circuit, 1919), att amerikansk rätt i fråga om främmande staters immunitet överensstämde med engelsk, med undantag av att statsegendoms immunitet i Förenta Staterna förutsätter, att staten icke blott äger, utan även faktiskt är i besittning av ifrågavarande egendom vid stämningstillfället.2
    I själva verket finnas åtskilliga fall, som synas visa, att främ-

 

1 HYDE: International Law, chiefly as interpreted and applied by the United States I, ss. 442 f., 446 f. FAIRMAN, a. a. American Journal of International Law 1928, s. 584. — Jfr NIELSEN, a. a. American Journal of International Law 1919, s. 15 (fallet Johnson Lighterage Co. No. 24).

2 Digest of Public International Law Cases 1919—22, s. 137.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 233mande stats egendom både i England och i kontinental-europeiska länder åtnjuter immunitet, även om den icke är i den främmande statens besittning. Det mest bekanta av dessa fall är Vavasseur v. Krupp.1 Detta mål gällde granater, som för japanska regeringens räkning tillverkats hos Krupp i Essen, och som förts till England för vidare befordran till Japan. Käranden i målet, J. Vavasseur, gjorde gällande, att tillverkningen av dessa granater innebar intrång i ett av honom innehavt patent och begärde samt erhöll skingringsförbud (injunction) å de i England upplagda granaterna. Sedan domaren (the Master of the Rolls) erhållit kännedom om att granaterna tillhörde japanska regeringen, upphävdes skingringsförbudet, och högre instans (the Court of Appeal), fann likaledes, att skingringsförbud ej kunde läggas å granaterna, som vore en främmande suveräns egendom. Likaså har belgisk domstol ansett, att exekutiva åtgärder ej kunde vidtagas mot turkiska regeringen tillhörig krigsmaterial, ehuru denna ännu ej befann sig i turkiska statens besittning.2
    I dessa fall kan den ifrågavarande egendomens immunitet icke ha grundats därpå, att exekutiva åtgärder mot densamma skulle ha inneburit ett ingrepp i den främmande statens besittning. Man skulle då möjligen kunna antaga, att immuniteten för den främmande statens egendom skulle grundats på statens immunitet i judiciell process, i det att exekutiva åtgärder skulle varit meningslösa, om de ej kunde fullföljas genom rättegång. Men detta skäl — som för övrigt knappast kan göras gällande i fråga om Belgien, där den främmande statens immunitet mot exekutiva åtgärder anses bestå oberoende av dess immunitet i rättegång — har, så vitt man kan se, icke lagts till grund för de ovan citerade utslagen. Man blir snarare tvungen att antaga förefintligheten av en uppfattning, enligt vilken den främmande statsegendomen som sådan skulle vara i viss mån sacrosanct.3 Den ovan i anslutning till Brysselkonventionens formulering uppställda frågan: »är det staten eller fartyget, som åtnjuter immunitet?», skulle i enlighet härmed,

 

1 Court of Appeal, 1878. BRIGGS, a. a. s. 257 ff.

2 Société de Sclessin c. Gouvernement Ottoman. Tribunal civil d'Anvers 1876. Journal du droit international privé 1876, s. 340 ff. Jfr FAIRMAN, sist anf. st.

3 I det engelska utslaget i fallet Vavasseur v. Krupp säges: »The Master of the Rolls, who granted the injunction and heard the whole matter, as soon as he learnt what was the state of things, said of course that he could not keep hand on a property which he had no right to interfere with, and he made the order which is complained with» (d. v. s. han upphävde skingringsförbudet), Briggs, a. a. s. 259 f.

234 TORSTEN GIHL.liksom i konventionen, besvaras så, att både fartyget och staten äro immuna. Immunitet skulle tillkomma fartyg, som ägas eller nyttjas av främmande stat.
    I avseende på föremål, som icke ägas av främmande stat, skulle i stället besittningen vara avgörande.1 Enligt Förenta Staternas praxis åter är besittningen alltid av avgörande betydelse, så snart förhållandena äro sådana, att den främmande staten icke behöver instämmas som part i rättegången. Det är därför naturligt, att i mål, där det gällt bedöma, huruvida främmande stats egendom skall åtnjuta immunitet, fråga stundom uppstått, huruvida staten varit i besittning av tvisteföremålet eller icke.
    Ett exempel härpå erbjuder fallet H. T. Cottam & Co. v. Comisiön Reguladora del Mercado de Henequen. Svarandebolaget, ett mexikanskt företag, hade genom ett i Yucatan inlett förfarande fått all sin egendom tagen i beslag enligt en mexikansk lag av 1920 för täckande av bolagets skulder till mexikanska staten. Medan detta förfarande pågick låg ett av bolagets fartyg i New Orleans, där det sedermera togs i mät för en amerikansk firmas fordran på bolaget. Mexikanska regeringen ingrep nu och påstod sig vara i besittning av fartyget på grund av det tidigare, i Yucatan inledda förfarandet. Detta avslogs av domstolen, och i högre instans, Supreme Court of Louisiana, blev resultatet detsamma. Fartyget befann sig, enligt domstolens mening, icke i mexikanska statens besittning. Grundsatsen, att ett lands domstolar icke må sätta sig till doms över en främmande regerings åtgärder, innebure icke, att ett lands domstolar måste tillerkänna en främmande regerings åtgärder vilken »extraterritoriell» verkan som helst, varpå denna regering gjorde anspråk.2
    Den främmande statens besittning av tvisteföremålet var också huvudfrågan i målet om det spanska fartyget »Navemar», av vars skiftande öden vid de amerikanska domstolarna en sammanfattande framställning här skall ges, då det i det följande ofta blir anledning att återkomma till detta rättsfall.3
    Det ett spanskt rederibolag tillhöriga fartyget »Navemar» be-

 

1 Jfr fallen »Messicano», »Erissos», »Koursk» och »Crimdon», ovan s. 225, not 2.

2 Annual Digest of International Law Cases 1919—22, s. 25.

3 District Courts utslag 1937 tryckt i BRIGGS: The Law of Nations. Cases and Documents, s. 251 ff. U. S. Supreme Courts 1938 i American Journal of International Law 1938, s. 381 ff. Jfr ock HYDE: Concerning the Navemar, American Journal 1939, s. 530. PREUSS: a. a. II, American Journal of International Law 1942, s. 37 ff. JAENICKE, a. a. Zeitschrift f. ausl. öff. Recht u. Völkerrecht 1939, s. 367 ff.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 235fann sig i Buenos Aires, då spanska regeringen genom ett dekret av 10 okt. 1936 förklarade fartyget beslagtaget för spanska statens räkning samt att fartyget hädanefter skulle gå i spanska statens tjänst.1 Spanska konsulerna i Buenos Aires och i Rosario gjorde anteckning om dekretet i skeppshandlingarna men synas i övrigt icke vidtagit några åtgärder för att taga fartyget i besittning eller givit anvisning för dess resa. »Navemar» avseglade nu enligt sin ursprungliga bestämmelse till New York och anlände dit den 25 november 1936, varpå befälhavaren, Martinez, började lossa lasten i enlighet med instruktion av rederiets agent. Martinez inställde sig i vanlig ordning hos spanske konsuln i New York, hos vilken han, likaledes i vanlig ordning, deponerade skeppshandlingarna, samtidigt påpekande anteckningen om beslaget. Konsuln förklarade, efter att ha inhämtat spanske ambassadörens mening, att fartyget skulle stå till spanska regeringens förfogande, och att Martinez hade att avvakta vidare instruktioner beträffande dess användning. Martinez hänvände sig nu till rederiets agent, som å sin sida förklarade, att Martinez endast hade att taga instruktioner från fartygets ägare. Martinez förfor därefter enligt rederiets instruktioner beträffande fartygets lossning, reparationer etc.
    Den 2 dec. 1936 gjorde besättningen å »Navemar» myteri och satte sig i besittning av fartyget under ledning av en kommitté om fem man, som förklarade sig skola taga hand om fartygets proviantering, utbetalningen av besättningens hyra, reparationer etc. Då Martinez beklagade sig hos spanske konsuln, förklarade denne, att besättningens åtgärder hade hans gillande. Emellertid synes det i varje fall icke klart framgå, att dessa åtgärder företogos å spanska regeringens vägnar eller inneburo övertagande av fartyget för denna regerings räkning. U.S. Supreme Court yttrade härom: »There was no averment that the alleged seizure by the members of the crew was an act of or in behalf of the Spanish Government.»
    Rederibolaget väckte talan om återfående av besittningen till fartyget (»a possessory libel against the Navemar in rem and against the committee of the crew in personam»), vilken talan bifölls genom ett utslag in contumaciam, varpå fartyget återställdes

 

1 Enligt en uppgift (JAENICKE i Zeitschrift f. ausl. öff. Recht u. Völkerrecht 1939, s. 367) gick dekretet ut på, att fartyget konfiskerades på grund av ägarens politiska illojalitet, samt att det skulle vara spanska statens egendom.

236 TORSTEN GIHL.till ägaren. Spanske konsuln vände sig nu å spanske ambassadörens vägnar till domstolen (District Court E.D. New York) och begärde sakens återupptagande, varvid han gjorde gällande, att »Navemar» såsom varande ett spanskt statsfartyg borde åtnjutit immunitet. På grund av ovan i korthet antydda omständigheter fann the District Court 1937, att fartyget aldrig varit i spanska regeringens besittning, innan besättningen bemäktigade sig detsamma. Någon »fiktiv besittning» (»constructive possession») på grund av det spanska dekretet kunde ej erkännas. Domstolen ville ej ifrågasätta dekretets giltighet, men framhöll, att dess verkan utanför spanskt territorium vore en annan fråga. Ryska konfiskationslagar hade tillerkänts verkan med avseende på egendom, befintlig inom ryskt territorium, men annorlunda förhölle det sig, om en stat försökte konfiskera egendom, befintlig utanför dess territorium. Främmande lagar hade »extraterritoriell effekt» uteslutande på grund av »comity», och domstolslandets »public policy» avgjorde, huruvida domstolarna skulle tillerkänna främmande lag verkan, och det strede otvivelaktigt mot staten New Yorks »public policy» att tvångsvis genomföra (»enforce») konfiskationslagar med avseende på inom staten befintlig egendom. Icke heller kunde det av spanska ambassadören framställda immunitetskravet grundas på besättningens åtgärd att med våld sätta sig i besittning av fartyget. Domstolen sammanfattar frågeställningen sålunda: »Baldly, the question presented is whether a foreign nation can by edict confiscate property not within its sovereign domain nor otherwise within its possession or control, seize such property within the sovereign domain of another power, and claim immunity from suit in the courts of such latter action. In all reason the answer to such question must be negative». Emellertid ansåg domstolen, att dessa principfrågor icke behövde tagas i betraktande. Det vore tillräckligt, att det konstaterats, att fartyget aldrig varit i spanska regeringens besittning eller tjänst. På denna grund avslog domstolen spanske konsulns ansökan om upphävande av det föregående utslaget.
    Spanske konsuln överklagade detta utslag vid appellationsdomstolen (US Circuit Court of Appeals for the Second Circuit), som i motsats till the District Court fann (1937), att »Navemar» bort åtnjuta immunitet. Som motiv härför synes ha anförts, dels att spanske ambassadörens uppgift, att spanske konsuln i Rosario tagit fartyget i besittning för spanska statens räkning måste an-

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 237ses för domstolen bindande (»conclusive»), dels att spanska regeringen allt sedan dekretets datum varit i »fiktiv besittning» (»constructive possession») av fartyget, och att denna besittning var likvärdig med faktisk eller fysisk besittning såsom grund för anspråk på immunitet.
    Denna mening delades emellertid icke av Förenta Staternas högsta domstol (US Supreme Court). Denna förklarade (den 31 jan. 1938), att det vore allmänt erkänt, att en främmande stats fartyg, som är i dess besittning och i dess tjänst, är att anse som statsfartyg, även om det användes för merkantil varutransport, och att det som sådant åtnjuter immunitet mot rättegång vid Förenta Staternas domstolar. (»Admittedly a vessel of a friendly government in its possession and service is a public vessel, even though engaged in the carriage of merchandise for hire, and as such is immune from suit in the courts of admiralty of the United States.») Men Court of Appeals borde icke uppfattat ambassadörens påstående, att fartyget vore spansk statsegendom och i den spanska regeringens besittning, som bindande (»conclusive»). Tvärtom var detta en fråga, som domstolen bort undersöka. Supreme Court ansåg, att District Courts uppfattning, enligt vilken den förebragta bevisningen icke utgjorde stöd för uppgiften, att »Navemar» varit i spanska regeringens besittning, var riktig. Dekretet i och för sig var icke tillräckligt för att överflytta besittningen från ägaren till regeringen. För att åstadkomma detta resultat krävdes faktisk besittning genom någon akt av fysiskt herravälde eller kontroll å spanska regeringens vägnar, eller åtminstone ett erkännande från fartygsbefälets sida, att de kontrollerade fartyget och besättningen å sin regerings vägnar. (»The decree of attachment, without more, did not operate to change the possession which, before the decree, was admittedly in petitioner. To accomplish this result, since the decree was in invitum, actual possession by some act of physical dominion or control in behalf of the Spanish government was needful, ... or at least some recognition on the part of the ship's officers that they were controlling the vessel and crew in behalf of their gorvernment».) Ingendera av dessa omständigheter förelåge, liksom ej heller något stöd för påståendet, att fartyget faktiskt användes i statens tjänst.
    Emellertid ansåg Supreme Court, att ambassadörens talan icke blott innefattade ett anspråk på immunitet, utan även ett anspråk

238 TORSTEN GIHL.att tillerkännas besittningen av fartyget. I detta avseende hade domstolen bort betrakta ambassadörens talan som ett käromål, som domstolen hade att taga ställning till, och målet kunde återupptagas från denna utgångspunkt, om ambassadören så önskade.
    Saken upptogs i enlighet härmed vid the District Court, som nu hade att pröva, huruvida spanska regeringen på grund av dekretet borde tillerkännas besittning till fartyget. Domstolen fann (1938), att dekretet var »a penal statute» och därför icke kunde med framgång åberopas vid amerikanska domstolar.1 The Court of Appeals, där utslaget överklagades, var även denna gång av en annan mening. Denna domstol fann nämligen (den 21 april 1939), att dekretet hade den verkan, att det gav spanska regeringen rätt till besittning av fartyget (»the effect of the decree was to transfer title and right to possession of the ship to the Spanish Government»). Även om denna verkan ej inträdde, då fartyget låg i Buenos Aires, så inträdde den i alla händelser, så snart det kommit ut på fritt hav. Med avseende på argumentet, att amerikansk domstol icke borde tillerkänna verkan åt ett konfiskationsdekret, som vore tillkommet för att befordra en främmande stats intressen, och som i strid mot amerikansk »public policy» avsåg att taga egendom i anspråk utan ersättning, anförde domstolen, att det icke vore klart, att ägaren icke skulle erhålla ersättning. »Dessutom», tillade domstolen, »befann sig fartyget icke inom New Yorks domstolars jurisdiktionsområde när dekretet erhöll verkan.» Domstolen förklarade vidare, att även om ersättning icke skulle lämnas, skulle den ändock erkänna främmande stats åtgärder, som vidtogos inom denna stats eget jurisdiktionsområde, men att det här icke var frågan om att tvångsvis genomföra en främmande stats anspråk på egendom utanför dess jurisdiktion, såsom skulle varit fallet, om det varit fråga om ett lösöreföremål befintligt inom staten New York. När det spanska dekretet erhöll verkan, befann sig »Navemar» ute på fritt hav, och erkännande av detsamma innebar ingen konflikt med amerikansk lag. »Navemar» skulle därför på begäran överlämnas till spanske generalkonsuln i New York.

 

1 Med »a penal statute» förstås i anglosaxiskt språkbruk icke blott kriminallag utan även andra lagar, som avse tillgodoseende av offentliga intressen, såsom konfiskations- och rekvisitionslagar etc. Se CHESHIRE: Private International Law (1938), s. 134 ff.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 239    Med detta utslag, varigenom spanska regeringen sålunda tillerkändes rätt till besittning av »Navemar», avbröts fartygets skiftesrika färd mellan de olika amerikanska instanserna. Francoregeringen, som under tiden kommit till makten och erkänts av Förenta Staterna, förklarade, att den icke ville begagna sig av den föregående regeringens expropriationsdekret och att den därför avstod från fartyget.

 

    Vi kunna tills vidare bortse från den andra rättegången om »Navemar», den som vidtog efter Supreme Court's utslag. I denna rättegång var det icke fråga om immunitet, vare sig för spanska regeringen, som ju här uppträdde som kärande, eller för fartyget, som ju, enligt vad Supreme Court fastslagit, icke befann sig i spanska regeringens besittning. Det gällde här uteslutande, huruvida spanska regeringen på grund av konfiskationsdekretet skulle tillerkännas rätt att komma i besittning av fartyget. The Court of Appeals ansåg nu, att dekretet haft en viss verkan i avseende på fartyget, då detta befann sig på fritt hav. Men vad domstolen än kan ha menat härmed, kan den i alla händelser icke, mot Supreme Court's klart uttalade uppfattning, menat att ifrågavarande verkan skulle varit den, att spanska regeringen kommit i besittning av fartyget. Den verkan, som dekretet enligt Court of Appeals' mening skulle haft, skulle fastmera inneburit, att dekretet givit spanska regeringen rätt att komma i besittning av fartyget, men för att spanska regeringens på denna rätt grundade anspråk att komma i besittning av fartyget skulle effektueras, erfordrades tydligen, att den amerikanska domstolen tilllämpade det spanska dekretet. Detta ansåg sig Court of Appeals tydligen kunna göra. Till denna fråga få vi tillfälle att återkomma i det följande.
    Vad åter beträffar den fråga, varom det rörde sig i den första rättegången om »Navemar», nämligen den, huruvida fartyget faktiskt befann sig i spanska regeringens besittning, så att regeringen på detta förhållande kunde grunda sitt anspråk på immunitet för »Navemar», så framträder i Supreme Court's utslag en uppfattning, som visserligen ter sig ganska naturlig och självklar, men som det likväl icke är utan intresse att få se uttalad på detta håll. För det första fastslog domstolen, att konfiskationsdekretets blotta tillvaro icke var nog för att giva spanska regeringen besittning av fartyget. Vidare fastslog domstolen, att för att besittning skulle

240 TORSTEN GIHL.föreligga, krävdes en akt av fysiskt herravälde eller kontroll å spanska regeringens vägnar, men att ett erkännande från fartygsbefälets sida, att det kontrollerade fartyget å sin regerings vägnar, vore tillräckligt för att konstituera besittning för regeringen.1
    The Supreme Court framhöll emellertid vidare, att den främmande regeringens blotta påstående, att ett fartyg vore rekvirerat och på grund därav borde åtnjuta immunitet, icke av domstolarna borde godtagas som fullt bevis, utan tvärtom borde göras till föremål för prövning, vilken prövning uppenbarligen skulle gå ut på att fastställa, huruvida fartyget vore i den främmande statens besittning. The Court of Appeals hade i detta sammanhang åberopat fallet »Adriatic», där domstolen (US Circuit Court of Appeals, 3:d Circuit 1919) yttrade: »On principles of international comity, we feel bound to accept the suggestion and avowal of the British ambassador as conclusively establishing both the fact of the requisition and its governmental character. Such has been the practice, as to similar facts of the English courts . . . and quite

 

1 I själva verket förelågo vissa omständigheter, som kunde tyda på, att »Navemars» befälhavare åtminstone under någon tid — från uppehållet i Buenos Aires till ankomsten till New York — var villig att taga order från spanska regeringen (se PREUSS: State Immunity and the requisition of ships II. American Journal of International Law 1942, s. 47, not 41). Domstolarna, eller i varje fall the District Court och the Supreme Court, synas emellertid icke ha tolkat sagda omständigheter i dylik riktning. Vi kunna emellertid bortse från denna fråga, ty då vi här söka utreda de amerikanska domstolarnas rättstillämpning med avseende på immuniteten, ha vi att utgå från fakta sådana de uppfattades av vederbörande domstolar. — PREUSS gör gällande (sist a. a. s. 50 f.), att spanska regeringen genom besättningens aktion i New Yorks hamn erhållit de facto-besittning av fartyget. Emellertid framgår ej klart av referatet, att denna aktion åsyftade att bringa fartyget i spanska regeringens händer, och i varje fall synes Supreme Court av dess uttryckliga uttalande att döma haft en motsatt uppfattning. — I fallen »Motomar» (Linea Sud-Americana v. 7,295,40 tons of Linseed) och »Ricardo» medgåvo amerikanska domstolar immunitet för av spanska, resp. mexikanska regeringen rekvirerade fartyg; men i båda dessa fall tillkom utöver rekvisitionsdekreten den omständigheten, att befälhavarna höllo fartygen resp. regeringar tillhanda. (PREUSS: sist a. a. s. 39, not. 13, s. 52). PREUSS anför vidare åtskilliga rättsfall, vari amerikanska domstolar skulle ansett rekvisitionsbeslutet i och för sig tillräckligt att medföra immunitet. (»Adriatic», »Roseric», »Claveresk», »Athanasios», PREUSS sist anf. a. American Journal 1942, s. 43, not 28, s. 49 f. not 45, 46). Det framgår dock icke, att icke respektive befälhavare i dessa fall medverkat till rekvisitionens genomförande genom att hålla fartygen sin regering tillhanda. I fallet »Athanasios» synes grekiska regeringens besittning grundats därpå, att grekiske konsuln innehöll skeppspapperen och dymedelst hindrade fartyget att utklarera.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 241generally of the courts of this country . . .»1 Emellertid är det i detta fall intet som visar, att fartygets ägare och befälhavare icke voro villiga att ställa sig rekvisitionsbeslutet till efterrättelse. Tvärtom tyder allting på, att de faktiskt ställt fartyget till britiska regeringens förfogande. Sammanhanget var nämligen följande: det brittiska fartyget var tidsbefraktat för en enda resa, och befann sig på väg, då det ute till sjöss rekvirerades av brittiska amiralitetet; certepartiet innehöll en klausul, enligt vilken befraktningsavtalet i dylikt fall skulle vara annullerat; befraktaren väckte vid amerikansk domstol talan mot fartyget in rem och mot redarna in personam med yrkande, att rekvisitionen skulle förklaras ogiltig, eftersom fartyget icke befunnit sig inom brittiskt område, då rekvisitionen ägde rum. Brittiska ambassaden inställde sig vid domstolen och förklarade, att »Adriatic» blivit i laga ordning rekvirerad, och att detta vore en regeringshandling, som främmande domstol icke ägde taga under omprövning, och domstolen beslöt i enlighet härmed. Det fanns, så vitt man kan se, icke någon som helst anledning, varför icke domstolen skulle godtaga denna förklaring, som ju endast gick ut på, att en i laga ordning tillkommen brittisk rekvisition förelåg. I fallet »Adriatic» rörde det sig i själva verket om tolkning och tillämpning av det i certepartiet innefattade avtalet. Däremot kom frågan huruvida brittiska regeringen hade fartyget i sin besittning icke under diskussion. Om detta skett, skulle avgörande vikt förmodligen tillmätts det förhållandet, att befälhavaren höll fartyget brittiska regeringen till handa. Situationen i fallet »Adriatic» var således helt olika mot den, som förelåg i fallet »Navemar», där ju spanska regeringen och rederiet tvistade om besittningen till fartyget. Sedan Supreme Court konstaterat, att spanska regeringen icke hade fartyget i sin besittning — bl. a. på den grund, att besättningen, då den bemäktigade sig fartyget, icke handlade å regeringens vägnar — återstod för spanska regeringen endast att föra talan för att åtkomma besittningen, och i denna rättegång, där spanska regeringen var kärande, kunde någon immunitet icke ifrågakomma.

 

1 Annual Digest of International Law Cases 1919—22, s. 24. PREUSS, a. a. II American Journal of International Law 1942, s. 43, not. 28. 

16—447004. Svensk Juristtidning 1944.

242 TORSTEN GIHL.2. Är besittning tillräcklig?
 

    Den andra frågan: är besittning tillräcklig för att grunda statens immunitet? kan också återgivas sålunda: kan det tänkas fall, då besittningen — t. ex. på grund av det sätt varpå den uppkommit — är så beskaffad, att den icke grundar immunitet för den främmande staten?
    Under det att brittiska regeringens faktiska besittning av fartyget i målet om de norska fartygen i Göteborg var obestridlig, var det desto mera omstritt, huruvida denna besittning var tillräcklig för att medföra immunitet i det föreliggande fallet.
    Sakkunniga, som åberopades av dem som sökt kvarstaden, gjorde bl. a. gällande, att brittiska regeringen icke vore i rättsenlig besittning av fartygen, att besittningstagandet skett rättsstridigt och med kränkande av svensk suveränitet, och att den norska förordningen eller på grund av densamma vidtagna åtgärder icke kunde tillerkännas verkan inom Sverige, varjämte från båda sidor åberopade sakkunniga ganska ingående diskuterade frågan, huruvida »ordre public» eller den norska rekvisitionslagens offentligrättsliga karaktär lade hinder i vägen för att erkänna den norska rekvisitionsåtgärden verkan, och särskilt en av de sakkunniga utförligt behandlade frågan om den norska förordningens konstitutionella giltighet.
    Högsta Domstolen, som ju i det föreliggande fallet fann att den främmande staten borde åtnjuta immunitet, gjorde i utslagets motivering vissa uttalanden, som visa, att enligt domstolens uppfattning besittning icke under alla omständigheter skulle varit tillräcklig för att medföra detta resultat. Domstolen yttrade bl. a., att immunitetsprincipens obetingade giltighet står fast, om tvisten gäller ett rättsförhållande, som får sin karaktär av en av den främmande staten företagen höghetshandling, exempelvis, då fråga är om en vindikationsprocess, där den främmande staten för sitt innehav av vindikationsföremålet kan åberopa en rent offentligrättslig grund, såvida ej denna är av beskaffenhet att icke kunna tillerkännas rättslig verkan inom domslandets territorium. Domstolen säger vidare, att exekutivt ingripande i främmande makts faktiska besittning av en lös sak icke är enligt svensk rätt under alla omständigheter uteslutet: »Har exempelvis besittningstagandet skett med våld eller annat egenmäktigt rubbande av tidigare besittning inom svenskt territorium bör utan tvivel den för-

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 243fördelade erhålla rättshjälp av svensk exekutiv myndighet till sin rubbade besittnings återställande», samt ytterligare, att verkställigheten av en på utländsk lag grundad rekvisition, om den sker med samtycke av den omedelbare innehavaren av det föremål, rekvisitionen avser, icke bör frånkännas rättsgiltighet under annan förutsättning än att den författning, varpå verkställigheten grundas, är av beskaffenhet att med hänsyn till sin avvikelse från de för vårt lands rätt grundläggande allmänna principerna böra lämnas utan avseende.
    Huru dessa frågor bedömts vid andra länders domstolar, framgår av ett antal rättsfall, som delvis synas vara av ganska stort intresse.
    Hit hör fallet »Jupiter», vari det rörde sig om ett fartyg, som 1924—1927 var föremål för tre olika utslag av den engelska Court of Appeal, och vars historia i starkt sammandrag lyder som följer. »Jupiter» hade ursprungligen tillhört ett ryskt rederibolag, »Ropit», vilket efter revolutionen fortsatte sin rörelse i Frankrike under namn av Cie Russe etc. 1918 hade fartyget lämnat Ryssland för att aldrig mer återvända dit och seglade nu för det i Frankrike etablerade bolagets räkning. 1924, då fartyget låg i en engelsk hamn, överlämnade befälhavaren utan ägarnes vetskap och samtycke fartyget till Sovjet-Rysslands representanter i England, vilka togo det i sin besittning. Bolaget väckte vid engelsk domstol talan in rem mot fartyget och krävde att få det åter. Sovjet-Rysslands chargé d'affaires i London yrkade under åberopande av sin hemstats immunitet att målet icke skulle upptagas till prövning, och detta blev också domstolens beslut. Ryska staten sålde sedan fartyget till ett italienskt rederibolag och åtog sig därvid att hålla köparna skadeslösa för förluster på grund av vid brittiska eller italienska domstolar framställda anspråk från tredje mans sida grundade på omständigheter, som föregått överlåtelsen. La Compagnie Russe väckte ånyo vid engelsk domstol talan in rem mot fartyget, och det italienska bolaget, som inställde sig som svarande, yrkade nu, att målet icke skulle upptagas till prövning, emedan ryska staten på grund av sin skadeståndsskyldighet skulle bli direkt implicerad däri. Samma domstol, som fällt det föregående utslaget, the Court of Appeal, fann att eftersom ryska staten varken gjorde äganderätt eller besittning till fartyget gällande och följaktligen icke vore part i den nu väckta rättegången, var det intet hinder för att denna fick ha sin gång. I sedan fällt

244 TORSTEN GIHL.utslag fann samma domstol bl. a. att befälhavarens åtgärd att överlämna fartyget till ryska statens representanter varit orättmätig och en handling av trolöshet mot hans arbetsgivare (»a breach of trust towards his employers and prima facie wrongful»), att befälhavaren själv icke haft laglig besittning av fartyget utan endast innehaft det för sina arbetsgivares räkning, samt att det ryska 1919 utfärdade nationaliseringsdekretet icke hade verkan med avseende på utanför Ryssland befintlig egendom, varför käranden, som orättmätigt berövats besittningen till fartyget, vore berättigad att återfå densamma.1 — Det framgår härav, att, enligt Court of Appeal's mening, ryska staten aldrig varit i rättmätig besittning av fartyget, men likväl varit berättigad att åtnjuta immunitet, så länge den haft fartyget i sin faktiska besittning och följaktligen skulle blivit nödsakad att inträda som part i den mot fartyget in rem riktade processen.
    I fallet »Cristina» ansåg domstolen (House of Lords), att spanska regeringens faktiska besittning av fartyget var tillräcklig för att grunda immunitet oberoende av det sätt, varpå besittningen uppkommit, och t. o. m. om den uppkommit i strid mot engelsk lag (detta, ehuru besittningen åvägabragts inom England). Ett par ledamöter av domstolen framhöllo, att besittningen icke uppstått genom fridsbrott (»breach of peace»), ur vilket yttrande man möjligen kan utläsa, att saken enligt deras mening skulle legat annorlunda till, om besittningen uppstått på sådant sätt.2
    I fallet »Arraiz», likaledes ett av spanska regeringen rekvirerat fartyg, fann den engelska domstolen (the Court of Appeal, 1938), att besittningen medförde immunitet oberoende av rättsgiltigheten av grunden för dess tillkomst. Domstolen yttrade, att om den inlät sig på en prövning av rekvisitionsbeslutets giltighet, skulle den göra just det, som den av House of Lords i fallet »Cristina» fastslagna immunitetsregeln förbjöd, nämligen att draga in den främmande staten i rättegången.3
    Stort intresse erbjuder fallet »El Condado», som var föremål för tvenne utslag av den skotska överdomstolen Court of Session

 

1 »The Jupiter», n:ris 1, 2 och 3 (Court of Appeal 1924, 1925, 1927), Annual Digest of International Law Cases 1925—26, s. 136 ff.

2 PREUSS, a. a. I, American Journal of International Law 1941, s. 268. British Yearbook of International Law 1938, s. 246. JAENICKE, a. a. i Zeitschrift für ausl. off. Recht u. Völkerrecht 1939, s. 361 f.

3 PREUSS, a. a. I, American Journal of International Law 1941, s. 270.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 2451938 (?) och 1939.1 »El Condado» var ett spanskt fartyg, hemmahörande i Bilbao, och låg i den skotska hamnen Greenock, då den republikanska spanska regeringen utfärdade sitt rekvisitionsdekret den 29 juni 1937. Spanske konsuln i Glasgow delgav fartyget dekretet och tillsatte en ny befälhavare, som innehade besittningen av fartyget för sagda regerings räkning. Fartygets ägare inledde rättegång vid sheriffens domstol i Greenock och begärde kvarstad på fartyget, vilket ledde till, att interimistisk kvarstad beviljades. Från kärandesidan påstods, att dekretet icke utfärdats i överensstämmelse med spanska författningen, att det icke var tillämpligt på »El Condado», som befunnit sig utanför spanskt territorium då dekretet utfärdades och hela tiden därefter, samt att dekretet icke hade verkan med avseende på ett fartyg, vars hemort låg utanför den republikanska regeringens faktiska herravälde vid tidpunkten för dekretets utfärdande. Spanska regeringen åberopade sin immunitet, och sheriffen upphävde på grund därav kvarstaden. Kärandeparten besvärade sig hos the Court of Session, vilken med stöd av utslaget i fallet »Cristina» förklarade att målet icke kunde upptagas till prövning. Spanska regeringen stämde sedan the National Bank of Scotland, som iklätt sig borgen för »El Condados» ägare, och yrkade ersättning för skada och förluster på grund av kvarstaden. Domstolen fann, att spanska regeringen aldrig varit i laglig besittning av fartyget och följaktligen icke heller orättmätigt tillfogats någon skada genom kvarstaden (»that the Spanish Government had at no time been legally in possession of the 'El Condado', and that, therefore, it had suffered no legal wrong through the granting of the interdict»). Detta utslag fastställdes enhälligt av the Court of Session.
    En av domstolens ledamöter framhöll, att i den tidigare rättegången, vari immunitet åberopats, hade domstolen icke kunnat ingå i prövning av dekretets giltighet vare sig inom eller utom spanskt territorium. Den faktiska besittningen hade då ensam varit avgöranle. Nu däremot kunde spanska regeringen, såsom varande kärande, icke åberopa immunitet. Den hade nu att visa, att den blivit kränkt i en laglig rättighet genom kvarstaden. Den hade därför också att visa, att rekvisitionsdekretet var giltigt och hade verkan enligt lex fori. Emellertid rådde enighet om, att brittiska domstolar icke kunde tillerkänna dylik främmande lag-

 

1 Se PREUSS, a. a. I, American Journal of International Law 1941, s. 277 ff.

246 TORSTEN GIHL.stiftning extraterritoriell verkan med avseende på egendom inom brittiskt territorium eller överhuvud taget med avseende på egendom befintlig utanför vederbörande främmande stats eget territorium. I den händelse att fartyget icke varit i spanska regeringens besittning, hade denna regering icke med stöd av rekvisitionsdekretet kunnat kräva att erhålla besittning av fartyget. Eftersom fartyget befunnit sig utanför spanskt territorium vid tidpunkten för dekretets utfärdande och även därefter, hade dekretet icke kunnat ha någon inverkan på detsamma.
    I fallet »El Condado» liksom i fallet »Jupiter» var domstolen således av den meningen, att den främmande staten icke varit i rättmätig besittning av fartyget. Den faktiska besittningen hade emellertid varit tillräcklig för att tillförsäkra den främmande staten immunitet.

 

    A) Frågan om den utländska lagens konstitutionella giltighet.
    Emellertid hava ett flertal av de frågor, som med avseende på den företagna rekvisitionens giltighet eller rättsverkan väcktes i målet angående de norska fartygen i Göteborg, berörts också i mål av likartad beskaffenhet i utlandet. En av dessa frågor, nämligen den om den utländska lagens konstitutionella giltighet, berördes dock endast i så måtto, att vederbörande domstol avvisade tanken att ingå i prövning därav. Emellertid föreligga i detta sammanhang två frågor, nämligen dels om rekvisitionslagens överensstämmelse med landets konstitution, dels om den företagna rekvisitionens överensstämmelse med lagen. Båda frågorna besvarades på enahanda sätt.
    Att de brittiska domstolarna, som ansågo, att den faktiska besittningen var nog för att grunda immunitet, ej ingingo på någon prövning av rekvisitionslagens eller rekvisitionens legitimitet ur synpunkten av den främmande statens egen rätt, är ju tämligen självklart. I fallet »Cristina» hade en ledamot av domstolen ett yttrande, som tydde på, att han knappast skulle ansett domstolen befogad att ingå på prövning av dessa frågor, även om den skulle ingått på realprövning av frågan om giltigheten av rekvisitionen.1
    I fallet »Navemar» yttrade the District Court, New York: »Of course, the courts of this country will not question the legality

 

1 Lord Wright i House of Lords: »Nor is it necessary, even if it be competent, for the Court to debate whether the decree was validly made under Spanish law.» PREUSS, a. a. I, American Journal of International Law, 1941, s. 277.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 247of the edict of a friendly foreign nation».1 I fallet »Adriatic» ansåg sig domstolen (U. S. Circuit Court of Appeals, Third Circuit) böra som fullt bevis godtaga brittiska ambassadörens förklaring, att fartyget blivit lagenligt rekvirerat av de brittiska myndigheterna. Domstolen yttrade därvid: »In accordance with the rule, that the courts of one independent government will not sit in judgement on the validity of the acts of another done within its own territory, it is not within the province of a court of this country to attempt to determine whether the requisition of the vessel was valid or invalid under the laws of Great Britain; it must be here accepted as legal, or, as it is sometimes expressed, such a question is not justiciable.»2
    Samma ståndpunkt har intagits av franska och belgiska domstolar i mål rörande av spanska regeringen under inbördeskriget rekvirerade fartyg. Sålunda uttalade la Cour d'Appel i Poitiers i sitt utslag den 26 december 1937 i målet angående fartyget »ItxasZuri», »qu'en effet la juridiction française est incompétente pour discuter la régularité d'un acte de souveraineté étranger, car ce serait juger cet acte, et que seules les juridictions espagnoles ont qualité» etc.3 Likaså yttrade la Cour d'Appel i Bryssel i ett utslag den 7 juli 1938 angående tvenne av spanska regeringen rekvirerade fiskefartyg: »Attendu que le premier juge n'était pas en droit de rechercher si l'autorité espagnole a fait la réquisition actuellement contestée d'une manière régulière et en se conformant à la législation espagnole; qu'en effet, l'Etat souverain espagnol ne doit pas justifier que les deux vapeurs ont été régulièrement requisitionnées par lui; que sa confirmation en ce point par la voie diplomatique est suffisante, car l'obliger à rapporter cette preuve correspondrait å le soumettre å la justice belge.»4
    I målet om de norska fartygen i Göteborgs hamn behandlades, som sagt, frågan om den norska rekvisitionslagens (provisoriska anordningens) konstitutionella giltighet ganska vidlyftigt i ett av sakkunnigutlåtandena. Högsta Domstolen lämnade, uppenbarligen med rätta, denna fråga helt och hållet å sido.

 

1 BRIGGS, a. a. s. 256.

2 Annual Digest of International Law Cases 1919—1922, s. 25.

3 SCELLE: La guerre civile espagnole et le droit des gens, Revue générale de droit international public 1938, s. 283.

4 JAENICKE, a. a. Zeitschrift für ausl. öff. Recht u. Völkerrecht 1939, s. 381.

248 TORSTEN GIHL.    B) Frågan om betydelsen av »l'ordre public».
    En annan fråga, som i några fall berörts, gäller den främmande rekvisitionslagens överensstämmelse med domstolslandets »ordre public». I förbigående beröres denna fråga också av Högsta Domstolen, som i sitt utslag yttrar, att om rekvisitionen skett med den omedelbara innehavarens samtycke »bör den icke frånkännas rättsgiltighet under annan förutsättning än att den författning, varpå verkställigheten grundas, är av beskaffenhet att den med hänsyn till en avvikelse från de för vårt lands rätt grundläggande allmänna principerna bör lämnas utan avseende». Så kan icke, säger Högsta Domstolen, sägas vara händelsen med den norska rekvisitionsförfattningen.
    I de utländska rättsfall, vartill den i Spanien i samband med inbördeskriget tillkomna lagstiftningen gav anledning, beröres stundom frågan om denna lagstiftnings överensstämmelse med domstolslandets »ordre public». Bl. a. har detta skett i Frankrike, där ju begreppet »ordre public» brukas och missbrukas mer än i något annat land.
    I det ovan omnämnda fallet »Mydol» (de från Spanien bortförda konstsakerna, värdepapperen etc.), som avgjordes genom utslag av Cour d'Appel i Rouen den 7 december 1937, hade påståtts, att den av de spanska myndigheterna vidtagna anordningen vore stridande mot fransk »ordre public». Domstolen uttalade med anledning härav, att det för ifrågavarande föremål genom den spanska regeringens åtgärder skapade rättsläget hade uppstått redan på spanskt område, innan föremålen inkommit på franskt territorium; franska statens suveränitet eller »ordre public» berördes således icke av sagda åtgärder; för att tillämpa grundsatserna för fransk »ordre public» erfordrades, att det för ifrågavarande föremål skapade rättsläget stode i en viss förbindelse med den franska rättsordningen, men en dylik förbindelse existerade icke för dessa föremål, som endast transiterades genom franskt område.1
    Av intresse är också ett av Cour d'Appel i Montpellier den 24 november 1937 avdömt mål, föranlett av de republikanska spanska myndigheternas åtgärd att upphäva ett bolags koncession å en i Katalonien belägen kaligruva och rekvirera bolagets anlägg-

 

1 JAENICKE, a. a. Zeitschrift für ausl. öff. Recht u. Völkerrecht 1939, s. 373. FOSTER, La théorie anglaise du droit international privé. L'Académie de droit international, Recueil des Cours 65, s. 489.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 249ningar. När ett fartyg med last av kali från denna gruva anlände till Sète, inställde sig representanter för de f. d. koncessionsinnehavarna och begärde att utfå lasten, vilket också bifölls av underrätten. Detta utslag upphävdes av appellationsdomstolen, som bl. a. yttrade, att den icke kunde inlåta sig på prövning av en administrativ åtgärd, vidtagen av en främmande regering med utövning av dess suveränitet.1 Ett liknande mål, som avdömdes av Tribunal de commerce i Marseille den 25 maj 1937, fick en motsatt utgång; domstolen ansåg, att den spanska regeringens åtgärder gentemot bolagets koncession och egendom icke kunde tillerkännas verkan i Frankrike, såsom stridande mot fransk »ordre public.»2
    I det ovannämnda, av Cour d'Appel i Bryssel avdömda målet angående tvenne spanska fiskefartyg hade gjorts gällande, att det spanska rekvisitionsdekretet strede mot belgisk »ordre public». Domstolen yttrade i detta avseende, att någon kränkning av belgisk »ordre public» icke förelåg, då rekvisitionen ägt rum redan inom spanskt vattenområde.3
    I det första utslaget, som the District Court fällde angående »Navemar», diskuterades också frågan, huruvida det vore förenligt med »public policy» att tillerkänna det spanska konfiskationsbeslutet verkan. I detta sammanhang hänvisade domstolen till ett utslag av the Circuit Court of Appeals for the Second Circuit ifråga om verkan av sovjet-ryska socialiseringslagstiftningen, vari yttrats, att ett ryskt konfiskationsdekret otvivelaktigt hade verkan i fråga om egendom, befintlig inom ryskt territorium, och att även amerikanska domstolar hade att tillerkänna dekretet rättsverkan med avseende på sådan egendom, men att det vore stridande mot staten New Yorks »public policy» att giva verkställighet åt konfiskationsdekret med avseende på egendom, som befann sig inom staten New Yorks område vid tiden för dekretets utfärdande. Motsvarande ansåg the District Court gälla ifråga om det spanska dekretet rörande »Navemar».4
    De ovan refererade uttalandena av appellationsdomstolarna i Rouen och Bryssel samt av District Court i New York torde ge uttryck åt uppfattningen, att den spärr gent emot användning av utländska rättssatser, som domstolslandets »ordre public» utgör,

 

1 SCELLE, La guerre civile espagnole et le droit des gens, Revue générale de droit international public 1938, s. 299 f. FOSTER a. a. s. 489.

2 CLUNET 1937, s. 488, 535.

3 JAENICKE, a. a. Zeitschrift für ausl. off. Recht u. Völkerrecht, 1939, s. 381.

4 BRIGGS, a. a. s. 256.

250 TORSTEN GIHL.endast träder i funktion, när det är fråga om att det rättsförhållande, som vore stridande mot sagda »ordre public», skulle åvägabringas inom landet, men däremot ej, när det endast är fråga om i och för sig oskyldiga konsekvenser av ett utomlands uppkommet rättsförhållande av dylik beskaffenhet, eller annorlunda uttryckt, att denna spärr endast träder i funktion, när ifrågavarande rättsförhållande skulle närmare beröra domstolslandets rättsordning.
    Inom fransk doktrin har denna tankegång av Niboyet uttryckts på följande sätt: »Un droit acquis en pays étranger n'est pas nécessairement contraire à l'ordre public d'un pays par ce seul motif qu'il n'aurait pu y être acquis (y naître). En effet, il faut rechercher, dans chaque hypothèse, si le résultat oblenu est ou non contraire à l'ordre public. Or, bien souvent, ce qui heurte l'ordre public, ce n'est pas le droit en lui-même qu'on voulait acquérir, mais c'est l'établissement de ce droit... II faut, pour déterminer le röle de l'ordre public, rechercher simplement si l'effet du droit acquis dont on se prévaut, et non plus sa création, heurte à lui seul à l'ordre public.» Som exempel anför Niboyet, att på den tid, då regeln »la recherde de la paternité est interdite» gällde i Frankrike, likväl underhållsbidrag kunde utkrävas i Frankrike på grund av ett av utländsk domstol fastställt faderskap, konstaterat genom en »recherche de la paternité», samt att en utlänning, som erhållit skilsmässa i utlandet, kunde ingå nytt äktenskap i Frankrike på den tid, då skilsmässa icke var medgiven i Frankrike. Som ytterligare ett exempel nämnes erkännande av ekonomiska verkningar av ett i muhammedanskt land bestående polygamt äktenskap.1
    Inom tysk doktrin uttryckes en motsvarande tankegång på annat sätt. Exempelvis Lewald yttrar: »Damit der o.p. der lex fori die Anwendung des zuständigen ausländischen Rechts hindern kann, muss m. E. der zu beurteilende Tatbestand die genügende Beziehung zum Inlande aufweisen.»2 Av v. Bar belyses förhållandet med en bekant liknelse: »Nun haben wir immer nur das Recht, diejenigen Zweige und Schösslinge als nicht existierend zu behandeln, gleichsam abzuhauen und abzugraben, welche auf unserem Territorium hervortreten; der Stamm, der in fremder

 

1 NIBOYET, Manuel de droit international privé (1928), s. 567 f.

2 LEWALD, Das deutsche internationale Privatrecht (1931), s. 35. Jfr MELCHIOR, Die Grundlagen des deutschen internationalen Privatrechts (1932), s. 343.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 251Rechtsordnung steht, ist unserer Einwirkung entzogen und würde der Zweig oder Schössling, der bei uns hervortritt, eine schädliche Wirkung zu äussern nicht vermögen, würde er nicht mit unserer Rechtsordnung in Collision treten, so wäre es verkehrt und ungerecht ihn deshalb zu vernichten, weil der Stamm, wenn er auf unserem Boden stände, hier nicht geduldet werdén könne.» Som exempel anför v. Bar, att man icke kan vägra att tillerkänna sonen till en muhammedan arvsrätt efter sin fader till i Tyskland befintlig egendom, därför att fadern levat i polygamt äktenskap.1
    Fråga är, om icke detta förhållande har sin ganska enkla förklaring. »Ordre public» har ju inom den internationella privaträtten den innebörden, att en utländsk rättssats, som enligt gällande internationellt-privaträttsliga regler skulle ha tillämpats, blir utesluten från tillämpning, om den, för att använda Högsta Domstolens uttryck, avviker från de för domstolslandets rätt grundläggande allmänna principerna. Tillämpningen av den internationella privaträttens regler innebär, att det förhållande, som är under domstolens prövning, bedömes efter en utländsk rättssats i stället för efter lex fori. Den utländska rättssatsen får s. a. s. vikariera för lex fori. Den införlivas för tillfället med domstolslandets rättsordning. Men detta kan tydligen icke ske, om rättssatsen i fråga strider mot de för domstolslandets rätt grundläggande allmänna principerna, och enkannerligen mot det etiska åskådningssätt, som uppbär domstolslandets rättsordning. När man uppställer en internationellt-privaträttslig regel, t. ex. att äktenskaps rättsverkningar i personligt avseende skola bedömas efter lagen i makarnas hemland, sker ju detta utan kännedom om alla de lagar, vilkas tillämpning skulle kunna komma i fråga. Regeln kan ju komma att avse lagar, som icke ens voro stiftade, när regeln antogs. Regelns tillämpning skulle således kunna medföra, att domstolen skulle nödgas tillämpa en lag, som ur domstolslandets synpunkt ter sig som avskyvärd. För dylika fall fungerar hänsynstagandet till domstolslandets »ordre public», såsom ofta har sagts, som en säkerhetsventil. Men förutsättningen för att denna säkerhetsventil skall behöva tillgripas, är tydligen, att det verkligen är fråga om tillämpning av den utländska lagen. Eljest aktualiseras icke frågan om »ordre public». Men — för att taga det av v. Bar anförda exemp-

 

1 v. BAR, Theorie u. Praxis des internationalen Privatrechts, 2:dra uppl. I. (1889), s. 129.

252 TORSTEN GIHL.let — när det är fråga om en sons rätt att taga arv efter sin fader, som levat i polygamt äktenskap, så är det ju icke den utländska äktenskapsrätten, som skall tillämpas, d. v. s. läggas till grund för utslaget, utan den utländska arvsrätten. Den utländska äktenskapsrätten kommer endast i betraktande i och för tolkningen av den utländska arvsrättsregeln. Denna arvsrättsregel — som ju icke är stridande mot »l'ordre public» — är den enda utländska rättsregel, som tillämpas i kraft av någon internationellt-privaträttslig regel, och är följaktligen den enda, vid vilken frågan om den utländska rättsregelns eventuellt bristande överensstämmelse med domstolslandets »ordre public» inställer sig, eftersom »ordre public» i den internationella privaträtten icke har någon annan funktion än att i förekommande fall träda hindrande i vägen för de internationellt-privaträttsliga reglernas normala verksamhet. Om det hade varit fråga om tilllämpning av utländsk rätt angående äktenskaps rättsverkningar, skulle en annan internationellt-privaträttslig regel ifrågakommit, än den, som gäller i fråga om arvsrätt, och denna andra internationellt-privaträttsliga regel skulle till äventyrs ha föranlett tilllämpning av ett annat främmande lands äktenskapsrätt.1
    Om det nu är fråga om exempelvis konfiskation, skulle resultatet av detta betraktelsesätt bli, att domstolarna i ett land, där konfiskation anses strida mot »ordre public», visserligen icke böra medverka till genomförandet av en konfiskation på grund av en utländsk konfiskationslag, men däremot ej ha anledning att med hänsyn till konfiskationslagens oförenlighet med domstolslandets »ordre public» vägra att erkänna konsekvenserna av en redan verkställd konfiskation, då det ej är fråga om tilllämpning av konfiskationslagen utan av en annan utländsk lag, t. ex. en lag om köp. Det kommer således då an på, huruvida förvärvet enligt den lag, som skall i målet tillämpas, är att anse som rättsgiltigt.
    Förhållandet torde belysas genom följande, naturligtvis helt och hållet konstruerade, exempel:
    a) Fråga om den i polygamt äktenskap födde araben Alis rätt till arv efter sin fader.
    Enär frågan om Alis rätt till arv efter sin fader jämlikt domstolslandets internationellt-privaträttsliga regler skall bedömas efter arabisk rätt, såsom varande arvlåtarens lex patriae,

 

1 AGO, Teoria del diritto internazionale privato. Parte gencrale (1934), s. 318 ff.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 253    enär arabisk arvsrätt har den regeln, att inom äktenskapet födda barn äga taga arv efter sin fader,
    enär intet är att invända mot denna regel ur synpunkten av domstolslandets »ordre public»,
    enär Ali är att anse som född inom äktenskapet i den anförda rättsregelns mening,
    alltså är Ali berättigad alt taga arv efter sin fader.
    (Det torde observeras, att endast den arabiska arvsregeln har blivit tillämpad; arabisk rätt med avseende på äkta börd, äktenskap etc. tages i anspråk endast för tolkning av den arabiska arvsregeln.)
    b) Ett av ryska staten konfiskerat föremål blir, medan det ännu befinner sig i Ryssland, sålt till en privatperson, som för det till Sverige, där det blir föremål för vindikationstalan.
    Enär svaranden mot denna vindikationstalan invänt, att han genom köp förvärvat äganderätt till det omtvistade föremålet,
    enär frågan, huruvida svaranden genom köp förvävat äganderätt till sagda föremål, jämlikt domstolslandets internationelltprivatsrättsliga regler skall bedömas efter sovjetrysk lag, såsom varande lex rei sitae vid tidpunkten för köpet,
    enär sovjetrysk lag säger, att den, som genom köp förvärvar ett föremål från dess rättmätige ägare, förvärvar äganderätt till detsamma,
    enär intet är att invända mot denna regel ur synpunkten av domstolslandets »ordre public»,
    enär säljaren (ryska staten) var att anse som rättmätig ägare till föremålet i den anförda sovjetryska lagens mening,
    alltså finner domstolen, att svaranden genom köp förvärvat äganderätt till det omtvistade föremålet.
    Den 12 december 1923 avdömde le Tribunal Civil de la Seine ett mål (Héritiers A. Bouniatian c. Société Optorg), som gällde varor vilka konfiskerats i Sovjet-Ryssland och därefter försålts till ett bolag samt transporterats till Frankrike, där den förutvarande ägarens rättsinnehavare gjorde anspråk på dem. Domstolen fann, att regeln »en fait des meubles, possession vaut titre» icke gällde till förmån för innehavare, som icke var i god tro, och att å andra sidan den ursprunglige ägaren förlorat varorna genom »perte et vol» och följaktligen hade rätt att återfå dem, i detta fall utan att betala ersättning till innehavarna. Av avgörande betydelse i detta mål synes emellertid ha varit, att Sovjet-

254 TORSTEN GIHL.regeringen vid denna tid icke var erkänd av franska regeringen, varför dess åtgärd att konfiskera varorna — tydligen på grund av den tämligen artificiella konstruktionen, att åtgärder, vidtagna av utav Frankrike icke erkända regeringar ur fransk synpunkt saknade rättslig innebörd — av domstolen kunde betecknas som en ren våldshandling.1 Domstolen synes på denna grund icke ansett erforderligt att åberopa konfiskationens oförenlighet med fransk »ordre public».
    Detta skedde däremot i ett mål, som efter Sovjet-regeringens erkännande av Frankrike avdömdes av franska domstolar (Tribunal de Commerce i Marseille den 23 april 1925 och Cour d'Appel i Aix den 13 december 1925), och som gällde det ryska rederibolaget »Ropits» fartyg. Dessa hade efter ryska revolutionen tagit sin tillflykt till Frankrike, där rederirörelsen fortsattes av ett bolag, bildat av de gamla aktieägarna m. fl. Sovjetregeringen vände sig nu till fransk domstol och krävde annullering av denna bolagsbildning. Detta krav underkändes av båda instanserna, varvid i ungefär liknande ordalag den ryska nationaliseringslagstiftningen förklarades oförenlig med fransk »ordre public». Appellationsdomstolen yttrade: »Attendu que le décret de nationalisation soviétique des biens en Russie, même de ceux appartenant å des étrangers, sans que leurs titulaires aient reçu au préalable une juste indemnité, est une confiscation pure et simple, un coup de force de l'Etat contre l'individu, ayant pour but, selon les termes mêmes de la constitution de l'U. R. S. S. d'abolir la propriété privée et d'établir la dictature du prolétariat, qu'une pareille législation heurte les bases mêmes de tout l'édifice juridique français qui repose sur le respect de la propriété et de l'inviolabilité des droits qu'elle engendre; qu'elle ne peut donc recevoir devant une juridiction frangaise aucune application directe ou indirecte.»2 Det vill av detta uttryckssätt synas, som om den franska domstolen icke var villig att erkänna några som helst konsekvenser av den ryska nationaliseringslagstiftningen. Det förefaller, som om det i detta fall varit onödigt att använda så starka uttryck. Sovjet-regeringen hade i själva verket begärt fransk domstols medverkan för genomförande av sin konfiskationslag gent emot egendom, som ännu ej varit föremål för konfiskation (ty lagens blotta tillvaro kan ju icke med-

 

1 CLUNET 1924, s. 133.

2 CLUNET 1925, s. 391 ff., 1926, s. 667 ff. Jfr fallet »Jupiter» ovan s. 243.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 255föra, att egendomen är konfiskerad). Men detta kunde de franska domstolarna med skäl ha vägrat att göra, under hänvisning till att fransk domstol icke kunde tillämpa en utländsk lagstiftning av detta slag.
    Frågan ställdes på sin spets i de redan något berörda tvenne målen angående varor, tillhöriga det av de spanska myndigheterna indragna kaligruvföretaget, »la Sociedad de las Potasas Ibericas». Omständigheterna i båda fallen synas ha varit identiskt lika: produkter från gruvan utskeppades till franska hamnar, i det ena fallet Marseille, i det andra fallet Sète, där representanter för det forna gruvbolaget inställde sig och gentemot konossementsinnehavarna gjorde anspråk på varorna. I det förra fallet biföll le Tribunal de Commerce i Marseille detta anspråk, under åberopande, att det spanska dekretet om indragning till staten av gruvföretagets anläggningar strede mot fransk »ordre public». Domstolen yttrade: »Attendu . . . que l'ordre public français s'oppose å l'application d'une législation prévoyant la dépossession d'un propriétaire sans paiement d'une juste indemnité.» I det senare fallet underkändes anspråket i andra instans av Cour d'Appel i Montpellier, vilken, som ovan nämnts, icke ansåg sig kunna ingå i prövning av den spanska regeringens under utövning av dess suveränitet vidtagna åtgärd; grundsatsen »la possession vaut titre» borde gälla till förmån för konossementsinnehavaren.1
    Man kan nu fråga sig: vilkendera ståndpunkten var den rätta? Vi kunna formulera frågan så: tillämpade appellationsdomstolen i Montpellier det mot fransk »ordre public» eventuellt stridande spanska rekvisitionsdekretet, när den ogillade de förra koncessionsinnehavarnas talan? Det förefaller snarare, som om domstolen helt enkelt tillämpade regeln »possession vaut titre», under det att den vägrade att inlåta sig på en prövning av en av spanska regeringen under utövning av sin offentliga myndighet företagen åtgärd — detta i enlighet med en praxis, varpå vi redan anfört åtskilliga exempel från olika länder. Att man icke skall kunna vända sig till en främmande stats domstolar för att få en stats redan genomförda administrativa åtgärder upphävda, förefaller lika rimligt, som att å andra sidan dessa domstolar icke böra medverka till genomförandet av en annan stats lagstiftning, som strider mot domstolslandets »ordre public». De

 

1 Jfr ovan s. 248 f.

256 TORSTEN GIHL.franska domstolarna hade följaktligen ingen anledning att taga »l'ordre public» i betraktande i detta sammanhang. En annan fråga är visserligen vilken rättsverkan, som bör tilläggas av en främmande stat genomförda offentligrättsliga åtgärder.
    I sitt utslag i målet rörande de norska fartygen i Göteborg berör Högsta Domstolen frågan om den norska rekvisitionslagens överensstämmelse med svensk »ordre public». Domstolen besvarar denna fråga så, att den norska rekvisitionsförfattningen icke avviker från de för svensk rätt grundläggande allmänna principerna. Detta svar förefaller ganska självklart. Att ett land, som befinner sig i krig, kräver att landets skeppsredare skola ställa sina fartyg till statens förfogande, kan ju icke anses strida mot något civiliserat lands etiska åskådning eller allmänna rättsprinciper. Ett land, som befinner sig i krig, ålägger ju sina medborgare långt hårdare uppoffringar än så. Att den norska rekvisitionslagen skulle strida mot svensk »ordre public» kan så mycket mindre göras gällande, som ju Sverige redan äger en principiellt liknande lagstiftning. Man behöver endast erinra om fartygsuttagningslagen den 9 april 1926 och förfogandelagen den 22 juni 1939.
    Av vad Högsta Domstolen i sitt utslag yttrar, synes emellertid framgå, att utslaget skulle utfallit annorlunda, om domstolen ansett den norska lagen strida mot svensk »ordre public».
    C) Frågan om betydelsen av den utländska lagens offentligrättsliga karaktär.
    Frågan om en rekvisitionslags tillämplighet vid utländsk domstol kan emellertid diskuteras ur annan synpunkt än den om lagens överensstämmelse med domstolslandets »ordre public». Utom lagar, som strida mot »ordre public», finnes nämligen en annan kategori av lagar, som främmande länders domstolar ej anse sig böra tillämpa, nämligen lagar av »offentligrättslig» eller »politisk» karaktär. Dit höra skattelagar, konfiskationslagar (oavsett om dessa anses strida mot »ordre public» eller icke) m. fl. Grunden till att främmande lagar av detta slag icke tilllämpas är givetvis den, att ett lands domstolar icke äro till för att genomföra ett främmande lands politiska eller eljest publika lagstiftning. Understundom sammanfattas offentligrättsliga lagar och lagar som strida mot »ordre public» under ett gemensamt begrepp »ordre public». Sålunda säger Malmar: »Till området för ordre public höra jämväl lagar av offentligrättslig karaktär

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 257samt lagar med straff- eller processrättsligt innehåll.»1 Skillnaden är dock ganska väsentlig. Den spärr mot tillämpning av utländsk lag som »ordre public» utgör, träder i funktion, när en utländsk lag, som enligt gällande internationellt-privaträttsliga regler skulle tillämpas, vid närmare påseende befinnes strida mot de för domstolslandets rätt grundläggande allmänna principerna. Tillämpningen av »offentligrättsliga» lagar är däremot redan från början utesluten. Frågan om en dylik lags överensstämmelse med domstolslandets »ordre public» kommer därför över huvud taget icke i betraktande. Det är utan betydelse om lagen strider mot domstolslandets »ordre public» eller om en fullkomligt liknande lag finnes i domstolslandet. En utländsk skattelag må vara motbjudande, men alla länders skattelagar äro numera ungefär lika motbjudande, och den utländska skattelagens tillämpning kan därför icke avvisas med en hänvisning till »ordre public». Likväl tillämpas icke den utländska skattelagen.
    Emellertid föreligger den likheten mellan offentligrättsliga lagar och lagar, som strida mot »ordre public», att vad som är uteslutet är i båda fallen lagens tillämpning. Detta behöver tydligen icke innebära, att domstolarna skola omintetgöra faktiskt bestående resultat som uppkommit genom att lagen redan verkställts. Att dessa resultat godtagas innebär ju icke tillämpning av lagen.
    Man kan nu fråga sig: vad förstås med »offentligrättsliga» lagar? Gränsen mellan offentlig och privat rätt är som bekant flytande. ARMINJON har uppställt följande definition: »Par loi politique, il faut entendre une loi qui fait exception aux principes et aux règles du droit dans l'intérét d'un Etat, d'un parti, d'une classe voire de certaines croyances ou idées.»2 Här tages sålunda lagens syfte eller motiv till utgångspunkt. Det torde emellertid vara en vansklig sak för en domstol att ingå på prövning av en främmande lags syfte. Uppenbart är, att politiska syften kunna ligga till grund för utländsk lagstiftning på områden, som i regel torde uppfattas som rent privaträttsliga, t. ex. familjerättens eller fastighetsrättens, varvid det torde te sig som ganska äventyrligt för en domstol att inlåta sig på en bedömning av dessa syften och

 

1 MALMAR: Svensk rättspraxis. Internationell privaträtt 1931—1935. Svensk Juristtidning 1937, s. 375.

2 ARMINJON: Les lois politiques et le droit international privé. Revue de droit international privé 1930, s. 389.

17—447004. Svensk Juristtidning 1944.

258 TORSTEN GIHL.på denna grund välja och vraka bland de främmande lagarna.1 Arminjon nöjer sig ju icke heller med att lagen skall vara grundad på politiska motiv, utan kräver dessutom, att den skall ha en i viss mån exceptionell karaktär. Om en lag av rent privaträttsligt innehåll avviker från sedvanliga rättsprinciper, föreligger väl alltid den möjligheten, att dess tillämpning i andra länder avvisas med hänsyn till »ordre public». Den bästa lösningen av frågan om avgränsningen mellan »offentligrättsliga» och andra lagar vore förmodligen, att man kunde finna något formellt kriterium för de lagar, som skola anses som »offentligrättsliga», t. ex. i den riktningen, att som »offentligrättsliga» eller »politiska» betecknas lagar, vilkas tillämpning innebär utövning av statlig höghetsrätt eller ett omedelbart tillgodoseende av ett statsintresse, i motsats mot lagar, som avse att reglera privata rättssubjekts inbördes förhållanden. Denna fråga kan emellertid lämnas därhän. Nedan skall praxis med avseende på tillämpningen av utländsk »offentligrättslig» lag belysas med några exempel, hämtade från olika länder och avseende fullt klara fall.
    Att skattelagarna höra till de offentligrättsliga lagarna, vilka som sådana icke skola erhålla tillämpning vid främmande länders domstolar, synes vara en allmän uppfattning. Exempel härpå finnas från ett flertal länder. Tillämpning av utländska skattelagar har förvägrats av domstolar i England,2 Förenta Staterna,3 Tyskland,4 Danmark5 och Belgien.6 Samma ståndpunkt har också iakttagits i svensk rättspraxis. I utslag den 16 december

 

1 I fråga om den amerikanska guldklausullagen yttrade en holländsk domstol (Gerechtshof i Haag) i ett par olika utslag: »I betraktande av, att det icke tillkommer den nederländske domaren att bedöma frågan, om Joint Resolution tjänar Förenta Staternas intresse» och »i betraktande av, att det icke tillkommer den nederländske domaren att bedöma frågan, om i verkligheten Förenta Staternas intresse är betjänat genom denna lag, utan att han har att tillämpa densamma i kraft av själva avtalet». Cit. efter »Guldklausulmålet mellan Försäkringsaktiebolaget Skandia och Riksgäldskontoret» II, ss. 140, 148.

2 H. M. the Queen of Holland (Married Woman) v. Drukker, Chancery Division 1928, Supplement, s. 497, BRIGGS, a. a. s. 220 f. Jfr CHESHIRE, a. a. s. 135 f.

3 Moore v. Mitchell, Circuit Court of Appeals, 2:d Circuit 1929, Supplement, s. 496 f.

4 Kammergericht 1908, Supplement, s. 497.

5 Staden Bergen v. Olsen, Østre Landsrett 1924. Ugeskrift for Retsvæsen 1925, s. 176 ff. Annual Digest of International Law Cases 1923—1924, s. 263 f.

6 Caisse Générale etc. v. S. A. des Ateliers de Godarville (ang. socialförsäkringsavgifter), Tribunal civil, Charleroi 1930. Annual Digest of International Law Cases 1929—1930, s. 101 f.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 2591924 fann Högsta Domstolen ej skäl göra ändring i hovrättens över Skåne och Blekinge utslag den 19 oktober 1923, vari hovrätten förklarat underrätten icke behörig att upptaga ett mål angående ett av norska staten mot en i Sverige bosatt norsk medborgare framställt skattekrav, »enär den i målet väckta talan icke vore av beskaffenhet att kunna av domstol här i landet prövas».1 I alla dessa fall har det tydligen varit fråga om tillämpning av den utländska skattelagen.2
    Till lagar, vilka såsom varande offentligrättsliga icke tillämpas vid främmande domstolar, höra också i krigförande länder utfärdade lagar mot handeln med fienden.3 I varje fall gäller detta i neutrala länder. Det är tänkbart, att dylika lagar tillämpas av domstolar i med vederbörande krigförande land allierat land, eftersom ju fienden där är gemensam. Man kan här knappast tala om hänsyn till »l'ordre public». Dylika lagar förekomma regelrätt i krigförande länder, och det är väl troligt, att de skulle bli utfärdade också i respektive neutrala länder, om dessa skulle bli krigförande. Under världskriget förklarade appellationsdomstolen i Haag i ett 1916 avdömt mål mot en engelsk firma, att denna icke kunde undandraga sig betalningsskyldighet på den grund, att den engelska Trading with Enemy Act förbjöd den att betala till sin borgenär, en tysk firma; detta förbud vore icke att anse som force majeure.4 Samma ståndpunkt har intagits av domstol i Monaco5 och i Förenta Staterna.6 Även i schweizisk rättspraxis återfinnes samma uppfattning. Ett i Schweiz verksamt franskt försäkringsbolag, »La Nationale», hade under världskriget, under åberopande av den franska lagen mot han-

 

1 NJA 1924 s. 635 ff.

2 Man skulle kunna tänka sig, att det svenska utslaget kunnat få ungefär följande lydelse: »Då kärandens talan saknar stöd av lag, som är av natur att av domstolen kunna tillämpas, finner domstolen den väckta talan icke kunna bifallas.»

3 N. (Niboyet), De l'effet, en pays neutre, des mesures de guerre telles que séquestres ... et interdictions du commerce avec l'ennemi. Revue de droit international privé 1920, s. 248 ff.

4 Referat efter Weekblad nr. 10.060 i HUBERICH: The Law relating to trading with the Enemy, New York 1918, s. 173. Jfr CLUNET 1917, s. 1367 ff.

5 Dame Voiron et Neumann c. Comptoir National d'Escompte, Tribunal de Monaco 1917, Revue de droit international privé 1917, s. 602.

6 Second Russian Insurance Company v. Miller, Alien Property Custodian, U. S. Circuit Court of Appeals, 2:d Circuit, 1924, Annual Digest of Public International Law Cases 1923—1924, s. 411. Jfr ock Compagnie universelle de télégraphie sans fil c. United States Service Corporation, Court of Chancery, New Yersey 1915, Revue de droit international privé 1917, s. 122 ff.

260 TORSTEN GIHL.del med fienden, vägrat att mottaga premier från en hos bolaget försäkrad, tidigare i Schweiz bosatt tysk undersåte, och förklarade tillika, att det ej ämnade utbetala försäkringssumman under kriget, om den förföll medan kriget ännu pågick. Den schweiziska domstolen, Tribunal fédéral, underkände i utslag den 17 april 1916 bolagets ståndpunkt. Detta motiverades först och främst därmed, att enligt schweizisk lag av 15 juni 1885 de utländska försäkringsbolag, som drevo verksamhet i Schweiz, skulle med avseende på där avslutade försäkringsavtal uteslutande vara underkastade schweizisk lag. Tillika förklarade emellertid domstolen, att den franska lag, varom här var fråga, icke kunde tagas i betraktande av schweizisk domstol, emedan den utgjorde offentligrättslig lagstiftning, som dessutom var av exceptionell karaktär. (»En outre, le décret du ministère de la Guerre ne peut également pas être pris en considération par le juge suisse, parce qu'il s'agit, en l'espèce, de dispositions du droit public, et même de dispositions ayant un caractère tout à fait exceptionnel. Du moment qu'en principe déjà, le juge d'un pays ne peut pas appliquer des dispositions de droit public d'un autre Etat, a fortiori le juge d'un Etat neutre ne peut le faire lorsqu'il s'agit de dispositions comme celles du décret en question dont le but est de lutter sur le terrain économique contre un Etat ennemi.»1 Frågan har även berörts vid en internationell domstol. Vid den jämlikt fredstraktaten i Neuilly upprättade blandade skiljedomstolen mellan Italien och Bulgarien hade talan väckts i ett mål, härrörande från ett kontrakt, ingånget i Bulgarien av en italiensk undersåte efter utfärdandet den 8 augusti 1916 av en italiensk förordning med förbud mot handel mellan italienska undersåtar och fientliga undersåtar eller personer bosatta i fiendeland. Svaranden gjorde gällande, att kontraktet, såsom tillkommet efter förordningens utfärdande, vore ogiltigt, och att domstolen på denna grund icke var behörig att döma i målet. Domstolen förklarade i sitt utslag den 9 januari 1926, att förordningen innefattade ett speciellt förbud, som icke inverkade på parternas rättshandlingsförmåga i och för sig, att den icke hade kraft och verkan utanför Italien, och att domstolen, som vore en internationell domstol, därför icke kunde betrakta transaktionen som ogiltig och på denna grund förklara sig inkompe-

 

1 Revue de droit international privé 1917, s. 348 ff.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 261tent.1 — Alla dessa rättsfall utmärkas av det lika och gemensamma, att respektive domstolar, oavsett huru de motiverade denna ståndpunkt, vägrade att tillämpa en i ett krigförande land utfärdad lag med förbud mot handel med fienden.
    Vi ha ovan sett, att konfiskationslagar i Frankrike anses strida mot »l'ordre public», och att samma ståndpunkt gjorts gällande av domstol i Förenta Staterna. Där synes ståndpunkten vara den, att man vägrar att tillämpa en utländsk konfiskationslag på inom Förenta Staterna befintlig egendom, men däremot tillerkänner rättsverkan åt en redan verkställd konfiskation av egendom, befintlig inom det land, där konfiskationslagen gäller.2 Samma ståndpunkt synas de tyska domstolarna intaga.3
    Oavsett om konfiskationslagstiftning ansetts strida mot »l'ordre public» ha domstolarna i ett flertal länder vägrat att tillämpa utländsk konfiskationslag på grund av denna lagstiftnings offentligrättsliga karaktär. Det var av detta, mer eller mindre klart uttryckta motiv, som domstolarna i ett flertal länder vägrade att erkänna, att franska statens konfiskation av la Grande Chartreuse med tillhörande likörfabrik medförde, att kartusianermunkarna, som fortsatte att tillverka sin berömda likör på sin nya uppehållsort i Spanien, kunde förvägras att använda sitt gamla varumärke vid försäljning av likören utanför Frankrike.4
    I England, där domstolarna såsom fallet är i Sverige undvika att onödigtvis tillgripa begreppet »ordre public», räknas konfiskationslagar till det slag av lagar, som sammanfattas under beteckningen »revenue and penal laws», d. v. s. offentligrättsliga

 

1 Pompuri v. Zankoff. Annual Digest of Public International Law Cases 1925—1926, s. 460.

2 Se ovan s. 236. Jfr ock U. S. Supreme Courts utslag 11 mars 1918 i fallet Oetjen v. Central Leather Co. American Journal of International Law 1918, s. 421 f. I ett fall, U. S. v. Belmont, ansågs den ryska konfiskationslagen tillämplig på en till Förenta Staterna lokaliserad fordringsrätt. Supreme Courts dom i detta fall har blivit starkt kritiserad, se JESSUP, The Litvinoff Agreement and the Belmont Case, American Journal of International Law 1937, s. 481 ff.

3 NOLDE: Les mesures soviétiques d'expropriation devant les tribunaux étrangers (Affaires Paley et Lepke), Revue de droit international, de sciences diplomatiques et politiques 1929, s. 201 f.

4 PILLET, La marque des Chartreux et les prétentions du liquidateur devant les tribunaux étrangers, Revue de droit international privé 1907, s. 525 ff. N. (NiBOYET), a. a. samma Revue 1920, s. 255.

262 TORSTEN GIHL.lagar.1 De engelska domstolarnas ståndpunkt, sådan den kommit till synes i deras ställningstagande till den sovjetryska nationaliseringslagstiftningen, synes vara den, att de endast tillerkänna en utländsk konfiskationslag »territoriell» verkan, d. v. s. de tillerkänna lagen verkan med avseende på egendom, befintlig i det land, där ifrågavarande lag utfärdats, men icke med avseende på egendom, befintlig utanför sagda land. Härtill kommer som en annan synpunkt, som det ej alltid synes vara lätt att hålla isär från den föregående, att engelska domstolar icke vägra att godtaga resultaten av statsåtgärder, som en erkänd främmande regering redan genomfört, åtminstone om detta skett inom vederbörande stats eget territorium. Båda synpunkterna komma till uttryck i målet Princess Paley v. Weisz, vilket rörde sig om konstsaker, som konfiskerats i Ryssland, och som därefter sålts och förts till England, där de återkrävdes av den forna ägaren. Domstolen (Court of Appeal, 1929) förklarade dels, att äganderätten till de ifrågavarande föremålen, medan de ännu befunno sig i Ryssland, i kraft av rysk lag övergått till ryska staten, dels, att oavsett hur det förhöll sig med äganderättens övergång, domstolen i alla händelser icke kunde ingå i prövning av lagligheten av åtgärder, vidtagna av erkänd främmande regering inom dess eget territorium: »it would be contrary to the rules of international law and comity with regard to the respect for the independence of a foreign state for an English court to sit in judgment upon the legality of the acts of the government of an independent foreign state within its own territory».2 I det bekanta fallet Luther v. Sagor, som gällde ett parti plywood, vilket konfiskerats från en firma i Ryssland och därefter försålts till en annan privat firma och förts till England, där den förre ägaren framställde anspråk på detsamma, hade käromålet bifallits i första instans, på den grund att sovjetregeringen icke var erkänd av England. Domen överklagades hos Court of Appeal, och innan målet avgjordes därstädes (1921) erkändes sovjetregeringen de facto av England. Court of Appeal förklarade då, att underdomstolens dom visserligen varit riktig med hänsyn till det tidigare rådande läget, men att sedan sovjetregeringen erkänts av England, dess åtgärder måste godtagas av de engelska domstolarna (»that the decree of con-

 

1 CHESHIRE, a. a. s. 134 ff. FOSTER, La théorie anglaise du droit international privé, Académie de droit international, Recueil des Cours 65, s. 460 ff.

2 British Yearbook of International Law 1930, s. 233 f.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 263fiscation of June 1918, the seizure of the plaintiffs' goods in January 1919, and the subsequent sale of them to the defendants in August 1920, were all acts of the Soviet Government as the de facto Government of Russia, and must be accepted by the courts of this country as such»).1 Annorlunda förhåller det sig enligt de engelska domstolarnas uppfattning med avseende på den ryska konfiskationslagstiftningens verkan på i England befintlig egendom. I målet the Manufacturing Company I. A. Wormin Luetchg and Cheshire Limited and Cheshire v. Frederic Huth and Co, som avgjordes av Kings Bench Division 1928, var det fråga om ett belopp i penningar och obligationer, som ett ryskt bolag hade innestående hos en engelsk firma. Bolaget blev upplöst i Ryssland och all dess egendom indragen till ryska staten enligt en sovjetrysk lag av juni 1918. Bolagets styrelseledamöter, eller några av dem, hade emellertid kommit över till England, där de gjorde anspråk på att fortfarande företräda bolaget och även krävde nyssnämnda engelska firma på det hos densamma innestående beloppet. Detta anspråk godkändes av domstolen, som förklarade, att den ryska konfiskationslagen icke kunde inverka på äganderätten till bolagets tillgångar i England, då dessa tillgångar icke befunne sig inom området för sovjetregeringens höghetsrätt och dylik lagstiftning icke kunde ha »exterritoriell» verkan (»since this property was not situated in the jurisdiction of the Soviet Government and such decrees could have no exterritorial effect»).2 Vi kunna också i detta sammanhang erinra om Court of Appeal's utslag 1927 i fallet »Jupiter», vari domstolen förklarade, att engelska domstolar icke kunde tillerkänna den sovjetryska konfiskationslagstiftningen någon verkan utanför ryskt område (»even if such decrees purported to affect property situated outside the jurisdiction of the R. S. F. S R. such an effect could not be recognised by the English Courts»).
    Vi ha ovan framhållit, att om »offentligrättsliga» lagar bör gälla detsamma som om lagar, vilka strida mot domstolslandets »ordre public», eller att tillämpningen av dessa lagar är uteslu-

 

1 BRIGGS, a. a. s. 97 ff. Mc NAIR, a. a. British Yearbook of International Law 1921—1922, s. 59 ff.

2 British Yearbook of International Law 1930, s. 235 ff. Jfr ock House of Lords' dom (1924) i målet Russian Commercial and Industrial Bank v. Comptoir d'Escompte de Mulhouse and others, Annual Digest of Public International Law Cases 1925—1926, s. 143 f.

264 TORSTEN GIHL.ten vid främmande domstolar; en annan fråga är, vilken rättsverkan bör tilläggas en främmande makts redan verkställda offentligrättsliga åtgärder. De engelska domstolarnas teoretiska utgångspunkt är emellertid en annan: de utgå från lagens »territorialitet» eller avsaknad av »extraterritoriell» verkan och förklara, att den ryska konfiskationslagen »har verkan» med avseende på i Ryssland befintlig egendom, men däremot icke med avseende på egendom befintlig utanför Ryssland. Denna teoretiska uppfattning borde leda till, att de skulle, på grund av en konfiskationslags giltighet inom Ryssland, och med tillämpning av denna lag såsom lex rei sitae, förklara en i Ryssland befintlig sak för rysk statsegendom, även om någon konfiskation av saken i fråga aldrig verkställts av de ryska myndigheterna. Man kan ifrågasätta, om en engelsk domstol verkligen skulle draga denna konsekvens av sin ståndpunkt, om den mot förmodan skulle komma i den situationen, att den skulle nödgas avgöra en fråga av sådant slag. Å andra sidan har den engelska ståndpunkten till följd, att en i England skedd verkställighet av lagen icke tillerkännes verkan. Men när verkställigheten leder till, att föremålet kommer i den främmande statens besittning, är denna besittning, så länge den varar, skyddad genom statens immunitet, såsom framgår av fallet »Jupiter». Den ryska statens besittning av detta fartyg ansågs ju icke rättmätig, bl. a. på den grund, att den ryska konfiskationslagen icke ansågs ha »extraterritoriell» verkan, men besittningen respekterades likväl på grund av immuniteten. Men när det konfiskerade fartyget kommit i tredje mans hand, och innehavet ej längre skyddades av immuniteten, framträdde verkningarna av, att den ryska konfiskationslagen ej erkändes i fråga om i England befintliga föremål.
    I Sverige har Högsta Domstolen i några rättsfall intagit en ståndpunkt, som, även till sin teoretiska utgångspunkt, synes överensstämma med de engelska domstolarnas. I den första av dessa domar, NJA 1929 s. 471, yttrade Högsta Domstolen: »Däremot kan dekretet, såvitt därigenom försäkringsbolagens tillgångar förklarats skola bliva rysk statsegendom ..., icke tillerkännas rättsverkan beträffande egendom, som befann sig utom ryskt territorium.» Högsta Domstolens ståndpunkt gent emot den ryska konfiskationslagstiftningen måste antagas bero därpå, att den ansett den vara av »offentligrättslig natur». Det är väl tämligen sä-

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 265kert att även om i Sverige funnes en inhemsk konfiskationslag — i vilket fall en utländsk konfiskationslag ju icke vore stridande mot svensk »ordre public» — skulle svenska domstolar och myndigheter icke genomföra en konfiskation på grund av en utländsk konfiskationslag och för en utländsk makts räkning. Om Högsta Domstolen avvisat tillämpningen av dessa lagar på den grund, att de ansetts stridande mot svensk »ordre public», skulle den säkerligen på något sätt antytt detta. I stället har den använt ett uttryckssätt, som antyder, att dekreten eventuellt skulle tillerkänts rättsverkan såvitt anginge egendom, befintlig inom ryskt territorium. Om en lag strider mot de för domstolslandets rätt grundläggande allmänna principerna, är den lika stridande mot domstolslandets »ordre public», varhelst verkställigheten av lagen än ifrågakommer.
    Till liknande resultat kom Högsta Domstolen i ett antal mål, föranledda av i Tyskland anordnad tvångsförvaltning över judiska företag genom s. k. kommissariska förvaltare. Domstolen yttrade nämligen: »Den tvångsförvaltning vilken den av ... bedrivna rörelsen alltsedan den 29 juli 1938 är underkastad inom Tyska riket kan med hänsyn till förvaltningens innebörd och ändamål — i anslutning till vad som i allmänhet vid internationella rättsförhållanden gäller i fråga om territoriell begränsning — icke anses inbegripa egendom vilken redan före förvaltningens anordnande befann sig här i riket.» I ett av dessa mål (ang. firman Josef Weiss) yttrade emellertid domstolen därjämte: »Behörighet att här utkräva betalning för varor, vilka hit levererats från bolaget efter förvaltningens inrättande ävensom att uppbära till fullgörande av sådan betalning nedsatta belopp kan däremot icke frånkännas den kommissariske förvaltaren.»1 Högsta Domstolens ståndpunkt torde kunna anses innebära, att domstolen vägrar att tillämpa utländsk lag av ifrågavarande innebörd å här i riket befintlig egendom, men icke finner sig ha anledning att omintetgöra resultaten av en inom lagstiftarens eget land verkställd tillämpning av lagen.
    Till offentligrättsliga lagar höra otvivelaktigt också rekvisitionslagar. Det finnes intet skäl till att dylika lagar i förevarande avseende skulle behandlas annorlunda än exempelvis skattelagar eller konfiskationslagar. Så har saken också i allmänhet uppfat-

 

1 NJA 1941 s. 424 ff.

266 TORSTEN GIHL.tats av domstolar i utlandet. Exempel härpå erbjuda vissa rättsfall, som redan citerats i annat sammanhang.
    I fallet »El Condado» — där ju spanska regeringens besittning av det rekvirerade fartyget på grund av immunitetsgrundsatsen respekterades, så länge den faktiskt förelåg — förklarade den skotska domstolen, att spanska regeringen aldrig varit i rättmätig besittning av fartyget. Domstolen (the Court of Session) ansåg enhälligt, att brittiska domstolar icke erkände eller tillämpade utländska rekvisitionslagar, för så vitt dessa gjorde anspråk på »extraterritoriell» verkan på egendom, som befann sig utanför vederbörande stats territorium. En av domstolens ledamöter yttrade: »While our Courts will treat as binding legislation of a confiscatory character enacted by a foreign Government recognised by His Majesty s Government as a Sovereign Government so far as affecting property within the foreign Government's jurisdiction, such legislation will not be held to affect property situated in this country or without the territory administered by such Government.»1 Som synes utgår domstolen här från uppfattningen, att en rekvisitionslag icke kan hava »extraterritoriell» utan uteslutande »territoriell» verkan och låter i enlighet härmed dess verkan bli beroende av, huruvida den egendom, som är avsedd att drabbas av rekvisitionen, befinner sig inom den stats territorium, som utfärdat lagen, eller icke.
    I det ovan refererade fallet »Navemar» förklarade New Yorks District Court, att det dekret, varigenom fartyget exproprierats, vore »a penal statute», som icke kunde göras gällande vid amerikanska domstolar. Närmast högre instans, Circuit Court of Appeals, ansåg däremot, att dekretet erhållit verkan åtminstone då »Navemar» befann sig på fritt hav, och att denna verkan kunde erkännas i Förenta Staterna.2 Åtminstone i sistnämnda fall är det tydligen föreställningen om lagens »territoriella» effekt, som går igen i detta egendomliga resonemang. I realiteten innebar Court of Appeals' dom, att domstolen med stöd av det spanska rekvisitionsdekretet genomförde rekvisitionen.3 Eljest torde man knappast kunna finna exempel på, att en domstol med tillämpning av ett främmande lands lag genomfört en ännu icke verkställd rekvisition.

 

1 PREUSS, a. a. I, American Journal of International Law 1941, s. 271 ff.

2 Se ovan s. 236 ff.

3 Jfr s. 282, not 5, nedan.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 267    I sitt utslag i målet angående de norska fartygen i Göteborg uttalar sig Högsta Domstolen icke angående nu berörda spörsmål, vilket icke heller var erforderligt, då det varken i detta eller veterligen i något annat sammanhang ifrågasatts, att svenska domstolar eller exekutiva myndigheter skulle genomföra en rekvisition för utländsk makts räkning och på grund av en utländsk rekvisitionslag. Det kan svårligen antagas, att den svenska rättens ståndpunkt i detta avseende skulle vara en annan än i fråga om utländsk skattelag eller utländsk konfiskationslag. Av tidigare citerade utslag framgår, att utländsk konfiskationslag icke skall tillämpas av svensk domstol, eller, som Högsta Domstolen ser saken, icke tillerkännas »rättsverkan» i avseende på utanför lagstiftningslandet befintlig egendom, och det framgår likaledes, att detta beror på konfiskationslagens »offentligrättsliga» karaktär. Men i detta hänseende finnes intet skäl att göra skillnad mellan en utländsk rekvisitionslag och en utländsk konfiskationslag, då båda äro lika offentligrättsliga. Det är alltså tämligen säkert, att svenska domstolar eller myndigheter icke på grund av en utländsk rekvisitionslag skulle genomföra en rekvisition av ett inom Sverige befintligt föremål.1 Men hur skall man då förklara det i Högsta Domstolens utslag i målet om de norska fartygen gjorda uttalandet, att rekvisitionen i betraktande av vissa omständigheter »icke bör frånkännas rättsgiltighet under annan förutsättning än att den författning, varpå verkställigheten grundas, är av beskaffenhet att den med hänsyn till sin avvikelse från de för vårt lands rätt grundläggande allmänna principerna bör lämnas utan avseende»? Detta uttalande kan knappast förstås på annat sätt, än att rekvisitionen av de norska fartygen skulle av Högsta Domstolen underkänts, om Högsta Domstolen funnit den norska rekvisitionslagen strida mot svensk »ordre public». Men om den norska rekvisitionslagen är »offentligrättslig», vilket är otvivelaktigt, och om den på denna grund icke skall av svenska domstolar tillämpas, vilket vi antagit vara den svenska rättens ståndpunkt, så är det ju utan betydelse, om den strider mot svensk »ordre public» eller icke. Den skall ju i alla händelser lämnas »utan avseende». En annan fråga är, huruvida en av utländsk makt genomförd rekvisition överhuvud taget kan bli föremål för domstols prövning. Enligt den mening, som ovan ut-

 

1 Se ock fallet »Solgry», NJA 1942 s. 342.

268 TORSTEN GIHL.vecklats, kunna redan verkställda regeringsåtgärder icke upphävas av främande domstolar, oavsett de grunder, varpå de stödja sig, vilka grunder helt undandraga sig den främmande domstolens prövning.
    Vi ha ovan anfört flera exempel på, att utländska domstolar icke ansett sig kunna ingå i prövning av främmande staters administrativa åtgärder, i varje fall icke, då dessa åtgärder verkställts inom vederbörandes eget land. Förmodligen motivera domstolarna denna sin hållning med sin respekt för främmande regeringars suveränitet. Andra grunder skulle emellertid kunna anföras, som ådagalägga omöjligheten för en domstol att ingå i prövning av en främmande stats administrativa åtgärder, var de än företagits.
    Hur förfar nämligen en domstol — t. ex. en administrativ överdomstol — när den prövar en myndighets ämbetsåtgärd i syfte att antingen upphäva eller fastställa densamma? Den undersöker, huruvida myndigheten riktigt tillämpat vederbörande administrativa författning, huruvida den tillämpat rätt författning o. s. v., och om så är fallet fastställer domstolen myndighetens beslut, tydligen på grund av, således med tillämpning av författningen, men i motsatt fall upphäver domstolen myndighetens beslut och ersätter det eventuellt med ett annat, med tillämpning av samma eller eventuellt av någon annan administrativ författning. En av en domstol företagen prövning av en av främmande stats myndighet företagen administrativ åtgärd i syfte att antingen godkänna den eller upphäva den skulle således förutsätta, att den författning, varpå åtgärden grundas, eventuellt skulle kunna av domstolen tillämpas. Men en domstol kan endast med stöd av en internationellt-privaträttslig regel tillämpa ett annat lands lagar och författningar, och det gives ingen internationellt-privaträttslig regel, i kraft varav en domstol tillämpar ett främmande lands offentligrättsliga lagar och författningar. Domstolen är således icke i stånd att ingå i prövning av den av utländsk myndighet verkställda administrativa åtgärden. Spörsmålet om den främmande lagens eller författningens överensstämmelse med domstolslandets »ordre public» kan i detta sammanhang aldrig uppstå, ty detta spörsmål inträder endast, om det är fråga om tillämpning av den ifrågavarande lagen eller författningen. I detta hänseende är det ingen skillnad mellan en rekvisitionslag och en konfiskationslag.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 269    Det är sålunda klart, att en domstol icke kan inlåta sig på prövning av en främmande stats administrativa åtgärder för att på grund av den bakomliggande lagen — t. ex. på grund av dess förenlighet eller dess oförenlighet med domstolslandets »ordre public», dess egenskap av rekvisitionslag eller konfiskationslag — godkänna eller upphäva en dylik åtgärd. En annan fråga är, vilken rättsverkan en domstol bör tillägga en utländsk åtgärd av detta slag. Den omständigheten, att domstolen icke kan ingå i prövning av åtgärden, utesluter ju icke, att den exempelvis kan behandla åtgärden som sådan som en nullitet, eller att den tvärtom kan — utan prövning av densamma med hänsyn till den bakomliggande lagen — godkänna den som rättstitel för en främmande stats rätt att förfoga över en rekvirerad eller konfiskerad sak, som av staten försålts till en privatperson och därefter blir föremål för vindikationstalan från den ursprunglige ägarens sida. Ovan ha refererats ett antal dylika fall, härrörande från den sovjetryska konfiskationslagstiftningen och från indragningen av koncessionen på de spanska kaligruvorna. Talan riktade sig här ej mot den främmande staten, utan det var dess egenskap av fångesman, som gjorde, att frågan om den administrativa åtgärdens rättsverkan blev av betydelse, och immunitet kom ej här i betraktande. En så till vida liknande situation förelåg i skadeståndsmålet angående »El Condado». Om tillämpning av främmande lag var det här ej fråga; spörsmålet är snarare analogt med frågan, vilken verkan bör tillmätas utländsk konstitutiv dom. Frågan är ej av internationellt-privaträttslig art, då den ej gäller tillämpning av främmande rätt. Vad frågan gäller, är: vilken verkan tillägger den interna materiella rätten den utländska administrativa åtgärden?
    Eftersom det ej här är fråga om tillämpning av utländsk lag, synes det ej vara anledning att göra en åtskillnad mellan främmande staters administrativa åtgärder, allt eftersom den lag, varpå åtgärden grundar sig, är förenlig med eller oförenlig med domstolslandets »ordre public», t. ex. mellan rekvisitions åtgärderoch konfiskationsåtgärder. Såsom varande offentligrättsliga tilllämpas varken rekvisitionslagar eller konfiskationslagar av främmande länders domstolar. Om man vill frånkänna en konfiskationsåtgärd rättsverkan på grund av den bakomliggande lagens otillämplighet, måste detsamma gälla om en rekvisitionsåtgärd. Vi finna också, att de brittiska domstolarna intogo samma stånd-

270 TORSTEN GIHL.punkt i fallet »El Condado», där det var fråga om rekvisition, som i fallet »Jupiter», där det var fråga om konfiskation. Om man bortser från Frankrike, där domstolarna synas varit obenägna att tillerkänna de ryska konfiskationsåtgärderna någon som helst rättsverkan, synes domstolspraxis i olika länder — i Sverige liksom i England och annorstädes — innebära, att av främmande stater genomförda administrativa åtgärder tillerkännas rättsverkan, när de verkställts inom vederbörande stats eget territorium, men frånkännas rättsverkan, när de genomförts annorstädes. Teoretiskt synes denna ståndpunkt vara grundad på uppfattningen, att den ifrågavarande lagen gäller inom lagstiftarens eget land, men icke därutanför. Riktigheten av denna uppfattning kan tillsvidare lämnas därhän. Uppenbart är i alla händelser, att den icke har något med frågan om »ordre public» att göra. Om man anser en konfiskation moraliskt stötande eller stridande mot deför domstolslandets rätt gällande allmänna principerna, gäller detta om konfiskationen, var den än utförts. Om månggifte är stridande mot »ordre public», är det polygama äktenskapet lika stridande mot »ordre public», varhelst äktenskapet än ingåtts.
    När det här har talats om den rättsverkan, som av olika länders domstolspraxis tillagts främmande länders administrativa åtgärder, har det förutsatts, att det sakförhållande, för vars bedömande sagda spörsmål är av betydelse, skall bedömas efter domstolslandets rätt. När exempelvis en av en främmande stat konfiskerad sak inom domstolslandet avyttrats till en privatperson och därefter blir föremål för vindikationstalan från den ursprunglige ägarens sida, varvid den nye innehavarens åtkomst till saken skall bedömas efter domstolslandets rätt, kan det först och främst tänkas, att åtkomsten godtages såsom varande godtrosförvärv. Om återigen innehavarens rätt skall anses bero av fångesmannens — den främmande statens — så uppstår frågan, vilken rättsverkan skall tillerkännas konfiskationen. Någon omprövning av denna kan icke ifrågakomma, det kan endast bli fråga om att antingen tillerkänna den rättsverkan, och i så fall som en konstitutiv åtgärd med exstinktiv verkan mot den föregående ägaren, grundad på den främmande regeringens administrativa befogenheter och helt och hållet oberoende av den bakomliggande lagen, eller att betrakta konfiskationsåtgärden som en nullitet. Såsom redan framhållits, går domstolspraxis i ett flertal länder i den riktningen, att rättsverkan tillerkännes

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 271konfiskations- och dylika åtgärder, företagna inom vederbörande regerings eget land, men icke dylika åtgärder, företagna i andra länder. Det kan emellertid också tänkas, att till följd av domstolslandets internationellt-privaträttsliga regler den nye innehavarens åtkomst till tvisteföremålet skall bedömas enligt något annat lands rätt än domstolslandets, och detta bedömande kan således komma att bero av, huru detta andra lands rätt ställer sig till frågan om konfiskationsåtgärdens rättsverkan. Om exempelvis en av sovjetregeringen konfiskerad sak försålts, medan saken ännu befann sig i Ryssland, och köpet på grund därav skall bedömas enligt sovjetrysk lag såsom lex rei sitae och enligt denna är rättsgiltigt, kan det svårligen underkännas, även om domstolen icke vore benägen att tillerkänna konfiskationsåtgärden i och för sig någon rättsverkan. Att den lag, varpå konfiskationsåtgärden grundar sig, till äventyrs strider mot domstolslandets »ordre public» eller är av offentligrättslig natur, är i detta sammanhang utan betydelse, såsom torde framgå av det ovan i samband med frågan om »ordre public» anförda exemplet.1
    Ovanstående framställning har närmast tagit sikte på det fall, att en av främmande stat rekvirerad eller konfiskerad sak blir föremål för tvist, sedan den kommit i händerna på tredje man, varvid den immunitet, som kan tillkomma staten, icke kommer i betraktande. Problemet om, vilken rättsverkan tillkommer en av utländsk stat verkställd rekvisition eller konfiskation, kan ju sägas föreligga teoretiskt även om saken är kvar i statens besittning, ehuru det då icke aktualiseras på grund av immuniteten, vilken ju enligt en allmän praxis synes gälla i rättegång åtminstone om den främmande statens innehav av tvisteföremålet grundar sig på en åtgärd av offentligrättslig art och mot exekutiva åtgärder i ännu vidsträcktare omfattning.
    Högsta Domstolens ovan anförda yttrande angående eventualiteten, att rekvisitionen skulle kunna frånkännas »rättsgiltighet», om den författning, varpå verkställigheten grundas, är stridande mot svensk »ordre public», till vilket vi efter denna utvikning återgå, synes innebära, att domstolen skulle pröva grunderna för rekvisitionen och godkänna den, om den lag, varpå rekvisitionen grundas, icke strider mot svensk »ordre public», men i motsatt fall underkänna den. Men då frågar man sig: om domstolen god-

 

1 Se s. 253.

272 TORSTEN GIHL.känner rekvisitionen på grund av lagens beskaffenhet, vilken väl förutsätter, att domstolen godkänner rekvisitionen på grund av lagen, har den icke då tillämpat den utländska lagen, trots att den är av offentligrättslig natur? Eller måste icke prövningen alltid utfalla negativt, eftersom lagen, såsom Högsta Domstolen tidigare uttalat om den ryska konfiskationslagen, icke kan »tillerkännas rättsverkan» med avseende på egendom befintlig utanför det lands territorium, som utfärdat lagen? Denna ståndpunkt grundades ju på lagens offentligrättsliga natur, och i detta hänseende är det ingen skillnad mellan en rekvisitionslag och en konfiskationslag. Men om rekvisitionen underkännes, inträder ytterligare en fråga: hur skall detta utslag exekveras, då ju exekutiva åtgärder icke må företagas mot föremål, som befinna sig i främmande makts besittning, en ståndpunkt, som åtminstone i fråga om egendom av »offentlig» natur omfattas även i länder, vilkas domstolar gå längst i vägran att erkänna främmande staters immunitet.
    D) Frågan om betydelsen av, huruvida rekvisitionen genomförts med våld eller frivilligt.
    I sistnämnda avseende förklarar sig Högsta Domstolen uttryckligen vara av en uppfattning, som avviker från den, som ovan antagits vara den vanliga. Högsta Domstolen säger nämligen: »Av det sagda följer icke, att exekutivt ingripande i främmande makts faktiska besittning av en lös sak skulle vara enligt svensk rätt under alla omständigheter uteslutet ens i sådana fall, där en rent offentligrättslig grund för innehavet kan åberopas. Har exempelvis besittningstagandet skett med våld eller annat egenmäktigt rubbande av tidigare besittning inom svenskt territorium, bör utan tvivel den förfördelade erhålla rättshjälp av svensk exekutiv myndighet till sin rubbade besittnings återställande.»
    Frågan om betydelsen av, att den utländska statens besittning av det föremål, varom är fråga, tillkommit genom våld, har berörts i samband med några utländska rättsfall.
    PREUSS anser sig av fallet »Navemar» kunna dra den slutsatsen, att om besittningen tillkommit genom användning av våld inom amerikanskt område, grundar den icke rätt till immunitet för den utländska staten (»In order to found a claim of immunity, possession need not be taken with the consent of the owner, nor need it be acquired by means which are in conformity with the

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 273law of the requisitioning state; if possession is taken in American waters, however, it must not involve the use of force or a breach of the peace.»)1 Det är emellertid svårt att se, att Supreme Courts utslag lämnar stöd åt Preuss' mening. Av detta framgår nämligen, att det enligt domstolens mening icke visats, att besättningsmännens åtgärd att bemäktiga sig fartyget utgjorde en handling företagen av spanska regeringen eller å dess vägnar, och att spanska regeringen således icke därigenom kunde anses ha kommit i besittning av fartyget — en ståndpunkt, som uppenbarligen icke ger besked om, vad som skulle blivit resultatet, om spanska regeringen genom våld kommit i besittning av fartyget.2 Om någon slutsats skall dragas av Supreme Courts uttalande, skulle den väl snarast vara, att om våldet utövats å spanska regeringens vägnar och denna regering dymedelst kommit i besittning av fartyget, så skulle immunitet medgivits.
    I Storbritannien är ju uppfattningen den, att den främmande statens faktiska besittning av fartyget medför immunitet, även om besittningen är orättmätig, och således principiellt utan av-\seende på, hur besittningen åvägabringats. Fråga är, om besittningstagande med våld utgör undantag härifrån. I fallet »Cristina» talade en av domstolens (House of Lords) ledamöter om »immunity, even in respect of conduct in breach of municipal law», och framhöll, att upprättelse i förekommande fall borde sökas på diplomatisk väg, icke genom rättegång vid domstol. Två av domstolens ledamöter framhöllo, att besittningen åstadkommits utan »breach of peace», ett uttalande, som möjligen antyder, att det enligt deras mening kunde ha varit av betydelse för målets utgång, om besittningstagandet skett med våld. I fallet »El Condado», där ju den skotska domstolen fann, att spanska statens faktiska besittning av fartyget var tillräcklig att grunda immunitet, trots att besittningen var orättmätig, framhöll en av domstolens ledamöter uttryckligen, att även en besittning, som erhållits vi, clam eller precario, var tillräcklig för grundande av immunitet: »Possession attained vi, clam or precario will do as well as any other.»3

 

1 PREUSS, a. a. II, American Journal of International Law 1942, s. 55.

2 Supreme Courts utslag den 31 januari 1938 i fallet »Navemar», American Journal of International Law 1938, s. 383.

3 PREUSS, a. a. I, American Journal of International Law 1941, ss. 268, 279 not 52.

18—447004. Svensk Juristtidning 1944.

274 TORSTEN GIHL.    J. FOSTER framhåller i sina Haagföreläsningar över den engelska teorien för den internationella privaträtten, att enligt engelsk uppfattning en konflikt mellan domstolslandets suveränitet och en främmande stats åtgärder icke inskränker den främmande statens immunitet. Om exempelvis en främmande stat försökte med våld bemäktiga sig ett i en brittisk hamn liggande brittiskt fartyg och därvid slog ihjäl hela den brittiska besättningen, skulle de engelska domstolarna icke vara behöriga att döma i målet, och det enda rättsmedlet vore antingen krig eller en diplomatisk aktion.1
    Framställd på detta sätt förefaller saken tämligen uppenbar. Ett våldsamt övergrepp från en stats sida inom en annan stats territorium utgör ett folkrättsbrott, ett internationellt delikt, som ger upphov till en internationell tvist mellan de båda staterna, en tvist, som, om möjlighet därtill gives, bör avgöras av internationell domstol, såvida den ej kan lösas på diplomatisk väg. Man kan då fråga sig: gäller icke detsamma vid övergrepp av mindre drastisk beskaffenhet än det av Foster antagna? Det är svårt att se, var gränsen här skulle kunna dragas.
    Det har gjorts gällande — bl. a. av sakkunniga, som uttalat sig i rättegången angående de norska fartygen i Göteborg och även i några utländska rättsfall — att en stats utövande av rekvisitionsrätt inom en främmande stats område skulle innebära en kränkning av sistnämnda stats suveränitet.
    I allmänhet äger ju en stat icke utöva maktbefogenheter inom en annan stats område, och den äger icke heller låta där företaga ämbetsåtgärder utan denna stats medgivande. Till undantagen från denna allmänna regel höra de ämbetsbefogenheter, som en stats konsuler utöva inom det lands område, där de ha sin verksamhet förlagd — ehuru man visserligen här icke kan tala om något verkligt undantag, då rätten att utöva dessa befogenheter ytterst grundar sig på medgivande från den stats sida, där de utövas. Konsulerna äga i regel bl. a. synnerligen vidsträckta befogenheter med avseende på det lands handelsfartyg, i vars tjänst de äro. Det synes vara en ganska allmän regel, att konsul också kan i förekommande fall verkställa rekvisition av dylika fartyg. Denna uppfattning har kommit till uttryck i engelsk lit-

 

1 FOSTER, La Théorie anglaise du droit international privé, Académie de droit international, Recueil des cours, 65, s. 488 f.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 275teratur.1 Och i det ovan berörda målet angående det spanska fartyget »Itxas-Zuri» framhöll Cour d'Appel i Poitiers, att enligt fransk rätt franska diplomater och konsuler kunde företagare kvisitionsåtgärder i utlandet.2 Att konsuls medverkan vid rekvisition av i utlandet befintligt fartyg från det land, i vars tjänst konsuln är anställd, anses tillåtlig i Förenta Staterna, framgår av ett 1938 avkunnat amerikanskt domstolsutslag angående det mexikanska fartyget »San Ricardo».3 Även svenska konsuler ha vidsträckta befogenheter beträffande handelsfartyg (kungl. förordningen den 3 februari 1928 angående beskickningar och konsulat, §§ 43—52); bland dessa nämnas icke uttryckligen verkställande av rekvisitioner, men de innefatta bl. a. befogenhet att under vissa förutsättningar skilja befälhavaren från befälet, och det är väl sannolikt, att om rekvisition av i utlandet befintliga svenska handelsfartyg skulle komma i fråga, Sveriges konsulära representanter skulle anlitas för dess genomförande.
    Det framhålles emellertid, att konsulerna ej må genomföra rekvisitioner med användande av våld, och några egentliga tvångsmedel ha de ju ej till sitt förfogande, ehuru konsuln visserligen kan avskeda en befälhavare som tredskas, vilket skedde vid rekvisitionen av de spanska fartygen »Cristina» och »El Condado». Den ovan anförda engelska författaren säger, att även om engelska domstolar icke tillerkänna den utländska rekvisitionslagen någon verkan å i England befintliga fartyg, så följer därav icke, att konsulns åtgärder för genomförande av en rekvisition skulle innebära en kränkning av Englands suveränitet, då ju konsuler äga å sin stats vägnar utöva ämbetsbefogenheter i det främmande landet som eljest i princip äro uteslutna. De möta därvid intet hinder men erhålla ej heller något biträde från myndigheterna i det land, där de utöva sin verksamhet. Men de måste genomföra rekvisitionen utan användande av våld (»peacefully»). »They will get no assistance but will suffer no hindrance from the local authorities. It appears that in the ordinary way the right and power of the consul to requisition a ship of his flag for his government depends on whether he can get his order obeyed peacefully».4 Härmed överensstämmer ock

 

1 I en anmärkning till fallet »Cristina», British Yearbook of International Law 1938, s. 245 not. 1.

2 JAENICKE, a. a. Zeitschrift für ausl. öff. Recht u. Völkerrecht 1939, s. 377 f.

3 PREUSS, a. a. II, American Journal of International Law 1942, s. 52.

4 British Yearbook of International Law 1938, sist anf. ställe.

276 TORSTEN GIHL.vad den amerikanska domstolen uttalade i fallet »San Ricardo».1 — Det kan tilläggas, att om konsuln i sin ämbetsutövning använder våld, så skulle, enligt vad ovan sagts, en konflikt inträda, som vore av internationell natur och ej fölle under de nationella domstolarnas domvärjo, och den främmande staten skulle under tiden åtnjuta immunitet gent emot exekutiva åtgärder på grund av sin faktiska besittning av fartyget.
    Men det förhållandet, att konsulns ämbetsåtgärd tolereras och att den främmande statens därigenom uppkomna faktiska besittning av det rekvirerade föremålet medför immunitet, anses synbarligen, med utgångspunkt från uppfattningen, att den utländska lagen saknar »extraterritoriell» verkan, icke medföra, att besittningen skall betraktas som rättmätig. Detta framgår av fallet »El Condado», där den skotska domstolen förklarade, att den spanska statens besittning av fartyget icke var rättmätig, emedan dess rekvisitionslag var utan verkan i fråga om egendom, befintlig inom brittiskt territorium eller överhuvud taget i fråga om egendom utanför spanskt territorium. Detta blev av betydelse, då spanska regeringen uppträdde som kärande och därför icke kunde stödja sig på sin immunitet, utan hade att visa, att dess besittning av fartyget var lagligen grundad. De brittiska domstolarnas ståndpunkt skulle måhända kunna tolkas så, att en konsuls åtgärd att för den stats räkning, i vars tjänst han är anställd, rekvirera i detta land hemmahörande och i brittiska hamnar liggande fartyg, tolereras av de brittiska myndigheterna, men ej tillmätes någon rättsverkan vid brittiska domstolar.
    Det nyss berörda förhållandet, att den främmande statens representant icke kan genomföra rekvisitionen med tvångsmedel, har framhållits också av Högsta Domstolen i ett så lydande uttalande: »Väl kan verkställigheten icke inom en annan stats territorium rättsgiltigt genomföras tvångsvis. Men om den, såsom här varit fallet, sker med den omedelbare innehavarens samtycke, helst om denne är den rekvirerande statens undersåte och innehar ställning av befälhavare å det fartyg, som rekvisitionen avser, bör den icke frånkännas rättsgiltighet under annan förutsättning än» etc.
    Nu föreligger emellertid den skillnaden mellan Högsta Domstolens ståndpunkt och de brittiska domstolarnas, att Högsta

 

1 PREUSS, sist anf. ställe i American Journal of International Law 1942, s. 52.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 277Domstolen icke utan vidare godtager den faktiska besittningen som grund för immuniteten, utan förbehåller sig att pröva besittningens grund, och att Högsta Domstolen därvid tillmäter rekvisitionens »rättsgiltighet» betydelse. Det nyss citerade uttalandet lyder i fortsättningen som följer: (om rekvisitionen sker med den omedelbara innehavarens samtycke) »... bör den icke frånkännas rättsgiltighet under annan förutsättning än att den författning, varpå verkställigheten grundas, är av den beskaffenhet, att den med hänsyn till sin avvikelse från de för vårt lands rätt grundläggande allmänna principerna bör lämnas utan avseende.»
    Högsta Domstolens resonemang synes kunna annorlunda uttryckas i följande slutledning:
    a) Om den lag, varpå verkställigheten grundas (in casu rekvisitionslagen), vore stridande mot svensk »ordre public», skulle verkställigheten (rekvisitionen) frånkännas giltighet;
    b) rekvisitionslagen skulle i så fall icke kunna åberopas för att legitimera befälhavarens åtgärd att överlämna fartyget utan rederiets samtycke;
    c) rekvisitionen vore i så fall att anse som egenmäktigt förfarande;
    d) exekutiv åtgärd jämlikt § 191 UL vore i så fall möjlig, trots att fartyget befinner sig i främmande stats besittning och att en rent offentligrättslig grund för innehavet kan åberopas.
    Nu är emellertid den norska rekvisitionslagen icke stridande mot svensk »ordre public», följaktligen etc.
    Å andra sidan synes den tankegång, enligt vilken rekvisitionslagen får legitimera befälhavarens åtgärd att överlämna fartyget, förutsätta, att lagen kan av svensk domstol tillämpas. För att belysa detta förhållande kunna vi erinra om ett par ovan refererade utländska rättsfall, berörande lagar om handel med fienden:
    a) en engelsman vägrade på grund av »Trading with the Enemy Act» att betala en skuld till en tysk; holländsk domstol vägrade att medge befrielse från betalningsskyldigheten på denna grund;
    b) ett franskt försäkringsbolag vägrade på grund av motsvarande franska förordning att upprätthålla ett med en tysk träf-

278 TORSTEN GIHL.fat försäkringsavtal; schweizisk domstol vägrade att på sagda grund medge befrielse från försäkringsavtalets fullgörande.1
    Det är tydligt, att om den holländska, resp. den schweiziska domstolen på grund av en lag om handel med fienden befriat engelsmannen, resp. det franska bolaget, från dem eljest åliggande skyldigheter, skulle detta betytt, att de tillämpat lagen. Nu säger Högsta Domstolen, att befälhavarens åtgärd att utan rederiets samtycke överlämna fartyget under viss förutsättning skulle kunna betraktas som egenmäktigt förfarande, föranledande tilllämpning av § 191 UL, men, säger Högsta domstolen vidare, eftersom åtgärden vidtagits med stöd av den utländska rekvisitionslagen, bortfaller denna karaktär av egenmäktigt förfarande. Liksom lagarna mot handel med fienden i de supponerade fallen skulle använts för att upphäva viss betalningsskyldighet, skulle rekvisitionslagen ha använts för att upphäva rättsstridigheten i ett visst förfarande. Detta synes, som sagt, förutsätta, att rekvisitionslagen skulle kunna av svensk domstol tillämpas, eller, för att använda ett av Högsta Domstolen i annat sammanhang begagnat uttryckssätt, att lagen skulle äga »rättsverkan» inom landet. I anslutning till vårt tidigare förda resonemang nödgas vi stanna inför följande fråga: Om vi utgå från, att immuniteten är beroende av, att rekvisitionen tillerkännes rättsgiltighet, och att denna rättsgiltighet beror av den lag, varpå rekvisitionen grundas, kan rekvisitionen i så fall tillerkännas rättsgiltighet på grund av en lag, som i egenskap av offentligrättslig lika litet som den ryska konfiskationslagen enligt den på sin tid av Högsta Domstolen hävdade uppfattningen kan »tillerkännas rättsverkan» med avseende på egendom, befintlig utanför den stats område, som utfärdat lagen? Och om det beror av rekvisitionslagen, huruvida befälhavarens åtgärd att överflytta besittningen av fartyget till norska regeringen är att anse som legitim, kan denna befälhavarens åtgärd legitimeras genom en lag, som icke äger rättsverkan med avseende på inom Sverige befintlig egendom, eller som — om man ser saken ur en annan synpunkt — icke är av natur att av svensk domstol böra tillämpas? Om det icke vore fråga om tillämpning av lagen skulle frågan om dess överensstämmelse med svensk »ordre public» icke aktualiseras. Men som vi ovan framhållit är det i fråga om offentligrättsliga lagar icke anledning att göra skillnad mellan lagar, som strida mot »l'ordre public», och lagar, som icke strida

 

1 Se ovan s. 259 f.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 279mot »l'ordre public», just därför att dylika lagar icke tillämpas av främmande domstol.
    Ytterligare en fråga skulle man kunna framställa i detta sammanhang: om den omedelbara innehavarens samtycke är av betydelse för rekvisitionens rättsgiltighet, skulle det då icke — särskilt med hänsyn till den nyss antydda möjligheten, att rekvisitionslagen skulle befinnas otillräcklig såsom grund för rättsgiltigheten av den åtgärd, varigenom den främmande staten kommit i besittning av fartyget — ur den synpunkt, som Högsta Domstolen anlagt, kunna vara av intresse »att undersöka, huruvida en befälhavares omedelbara innehav av redares fartyg i allmänhet innefattar en så begränsad behörighet i förfogandet över besittningen till detsamma att en av honom utan redarens samtycke förmedlad besittningsöverflyttning innebär egenmäktigt förfarande från den nye besittarens sida»? Vi erinra om, att i fallet »Jupiter» befälhavarens åtgärd att överlämna fartyget till de ryska myndigheterna icke ansågs medföra rättmätig besittning av fartyget för den ryska staten, då befälhavarens åtgärd var »a breach of trust towards his employers and prima facie wrongful», och då den ryska konfiskationslagen icke medförde någon rättstitel för ryska staten, emedan den saknade verkan med avseende på föremål, befintliga utanför sovjetryskt område. Detta var utan betydelse, så länge fartyget befann sig i ryska statens faktiska besittning, emedan redan detta förhållande enligt engelsk uppfattning var tillräckligt för att grunda immunitet. Men saken synes ligga annorlunda till, när man som Högsta Domstolen anser sig böra pröva grunden för den utländska statens besittning, innan man tillerkänner staten immunitet.
    Man kan nu fråga sig: om innehavarens frivilliga medverkan till rekvisitionens genomförande utgör en förutsättning för att rekvisitionen tillerkännes »rättsgiltighet» inom Sverige, är det då rekvisitionslagen eller innehavarens frivilliga överlämnande av föremålet, som utgör grunden för »rättsgiltigheten»? Det torde väl kunna sägas, att om en person, som har rätt att förfoga över en sak, frivilligt överlämnar saken till en annan, så har därigenom prima facie rättmätig besittning av saken för sistnämnda person uppstått, och någon besittningskränkning, som kunde föranleda tillämpning av § 191 UL, kan ej anses föreligga. Men vad har rekvisitionslagen i så fall med saken att göra? Även en domstol som anser sig böra undersöka grunden för en

280 TORSTEN GIHL.främmande stats besittning av en sak, innan den låter besittningen medföra immunitet för den främmande staten, torde väl finna, att en besittning, som grundar sig på frivillig överlåtelse från en person, som äger förfoga över saken, är, så vitt på tillkomstsättet ankommer, tillräckligt oklanderlig för att medföra immunitet. Om överlåtelsen föranletts av en rekvisitionslag eller av en konfiskationslag, av en lag, som överensstämmer med, eller av en lag, som strider mot domstolslandets »ordre public» etc., förefaller skäligen likgiltigt, om det är likgiltigt, huruvida överlåtelsen överhuvud taget föranletts av en lag.
    Antag t. ex. att man anser, att en utländsk konfiskationslag — till skillnad från en rekvisitionslag — är icke blott offentligrättslig, utan tillika stridande mot »l'ordre public». Gör detta någon skillnad, om den främmande statens besittning av saken grundar sig på frivillig överlåtelse från den person, som ägde förfoga över densamma? Om exempelvis en landsflyktig ryss, som till Sverige medfört en honom tillhörig samling juveler eller värdepapper, frivilligt överlämnar dessa till de sovjetryska myndigheterna, är väl detta icke något som berör svensk »ordre public» eller överhuvud taget den svenska rättsordningen. Svenska domstolar lära icke få anledning att undersöka ryssens motiv. Det förefaller att vara ganska likgiltigt, om överlämnandet skett som gåva, eller om ryssen handlat på grund av en plötsligt påkommen lojalitet mot sitt hemlands lagar, på grund av en villfarelse rörande konfiskationslagens »rättsverkan» inom Sverige eller tilläventyrs på andra grunder. De ryska myndigheternas besittning av värdesakerna lär i alla händelser prima facie vara att anse som rättmätig. Annorlunda ställer sig saken måhända, om vederbörande icke ägt att förfoga över föremålen, t. ex. om han fått dem sig anförtrodda av en sin landsman med uppdrag att vid tillfälle överlämna dem till denne eller hans rättsinnehavare. I så fall skulle man tydligen kunna ifrågasätta rättmätigheten av de ryska myndigheternas åtkomst av värdeföremålen, och man skulle kunna tänka sig möjligheten av att den rätte ägaren, om föremålen vore kvar i Sverige, väckte en vindikationstalan vid svensk domstol, och att domstolen upptog målet till prövning, förutsatt nämligen att domstolen icke ansåg, att den främmande statens immunitet skyddar innehavet, oavsett hur det uppkommit. Det synes härav framgå, att den föregående innehavarens rätt att förfoga över den sak, varom det är fråga, under sistnämnda förutsätt-

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 281ning icke är utan betydelse. Men gör det å andra sidan någon skillnad, om utländsk konfiskationslag eller utländsk rekvisitionslag åberopats som grund för överlämnandet? Båda äro ju offentligrättsliga och skola på denna grund icke tillämpas av svenska domstolar eller sakna, för att använda Högsta Domstolens uttryckssätt, rättsverkan utanför den stats territorium, som utfärdat lagen. Om man utgår från detta betraktelsesätt, förefaller det, som om en rekvisitionslag lika litet som en konfiskationslag skulle kunna legitimera den persons handlingssätt, som överlämnat saken utan att vara berättigad att förfoga över densamma.

 

    Vi ha under den föregående framställningens gång i ett flertal fall mött det fenomenet, att en lag förklarats ha uteslutande »territoriell» verkan, vilket skulle innebära, att lagen i fråga uteslutande skulle ha verkan i fråga om saker som befinna sig eller transaktioner som ägt rum inom lagstiftarens område; i annan form återfinnes samma betraktelsesätt, när en inom ett visst land utfärdad lag förklaras sakna verkan med avseende på saker, som befinna sig inom ett annat lands, enkannerligen domstolslandets, område. Dylika uttalanden ha av domstolar i olika länder fällts om utländska »offentligrättsliga» lagar och i fråga om lagar, som ansetts strida mot domstolslandets »ordre public». Andra lagar åter skulle äga »extraterritoriell» verkan, vilket skulle innebära, att de ha verkan också med avseende på saker, som befinna sig utanför lagstiftarens område, respektive inom ett annat lands område.
    Sålunda förklarade engelska domstolar t. ex. i fråga om rysk konfiskationslag, att den hade verkan i avseende på egendom, som befann sig inom ryskt område, men däremot ej i fråga om egendom, som befann sig utanför ryskt område.1 I fallet »El Condado» förklarade den skotska domstolen, att brittiska domstolar tillerkände utländsk konfiskations-(rekvisitions-)lagstiftning verkan med avseende på egendom, befintlig inom vederbörande främmande stats eget område, men ej i fråga om egendom,befintlig utanför sagda stats område.2 Franska och belgiska dom-

 

1 Fallen Princess Paley v. Weisz, Luther v. Sagor, The Manufacturing Company J. A. Wormin Luetchg and Cheshire Limited and Cheshire v. Frederick Huth and Co. och »Jupiter» se ovan s. 262 f.

2 Se ovan ss. 245 f., 266.

282 TORSTEN GIHL.stolar förklarade sig kunna lämna frågan om den spanska rekvisitionslagstiftningens överensstämmelse med »l'ordre public» åt sidan, när rekvisitionen ägt rum inom spanskt territorium eller i alla händelser utanför domstolslandets territorium.1 Den blandade skiljedomstolen mellan Italien och Bulgarien förklarade i fråga om ett i Bulgarien ingånget kontrakt, att den italienska lagen mot handeln med fienden saknade kraft och verkan utanför Italien.2 I fråga om utländsk konfiskationslag ha domstolar i Förenta Staterna i regel intagit den ståndpunkten, att dylik lagstiftning förklarats ha verkan med avseende på egendom befintlig inom lagstiftarens territorium, men däremot sakna »extraterritoriell» verkan, enkannerligen med avseende på egendom befintlig inom Förenta Staterna.3 Samma uppfattning har av amerikanska domstolar åberopats i fråga om utländsk rekvisitionslag, t. ex. av the District Court i fallet »Navemar».4
    På ett tämligen drastiskt sätt kommer föreställningen om en utländsk lags »territoriella» eller »extraterritoriella» verkan till uttryck i the Court of Appeals' andra utslag i fallet »Navemar», vari domstolen yttrar, att även om det spanska expropriationsdekretet icke erhöll verkan, så länge fartyget befann sig i Buenos Aires och följaktligen inom en främmande stats territorialvatten, så erhöll det i alla händelser verkan, så snart fartyget kom ut på fritt hav, varemot det efter domstolens uttryckssätt att döma förefaller tvivelaktigt, huruvida domstolen skulle tillerkänt dekretet verkan i avseende på fartyget, under det det låg i New Yorks hamn.5 Domstolen synes mena, att rekvisitionsdekretets

 

1 Se ovan s. 248 f.

2 Se ovan s. 260.

3 Se ovan s. 261.

4 Se ovan s. 236.

5 Se ovan s. 238. Då rättegången om »Navemar» avbröts efter Court of Appeals' andra utslag, fick U. S. Supreme Court icke tillfälle att taga ställning till Court of Appeals' uppfattning. Emellertid hade Supreme Court i sitt tidigare fällda utslag framhållit, att dekretet i och för sig icke varit tillräckligt för att överflytta besittningen av fartyget till spanska staten. Rekvisitionen kunde alltså sägas icke vara genomförd genom dekretets blotta tillvaro, utan därför krävdes dessutom någon form av fysisk besittning, om icke annat så åtminstone att fartygsbefälet förklarade sig hålla fartyget spanska regeringen tillhanda. Enligt Supreme Courts uppfattning hade någon rekvisition av »Navemar» tydligen aldrig verkställts. Det förefaller således ofrånkomligt, att Court of Appeals i själva verket på grund av, således med tillämpning av en främmande stats rekvisitionslag genomförde en rekvisition för ifrågavarande främmande stats räkning. Cour d'Appel i Poitiers synes (i fallet »Itxas-Zuri») intagit den ståndpunkten, att rekvisitionen var genomförd i

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 283effektivitet liksom studsar tillbaka mot de främmande staternas territorialgränser för att med full kraft inträda, så snart fartyget befinner sig på det ingen särskild stats herravälde underkastade fria havet. Vi ha ovan sett, att också Sveriges Högsta Domstol rört sig med uttryckssätt, som sammanhänga med uppfattningen om lagars »extraterritoriella» eller »uteslutande territoriella» verkan. Sålunda har HD vid några tillfällen i fråga om rysk konfiskationslagstiftning förklarat, att den ej kunde tillerkännas rättsverkan såvitt anginge egendom befintlig utom ryskt territorium.
    De föreställningar, som ligga till grund för dessa uttryckssätt, sammanhänga med den uppfattning av den internationella privaträtten, enligt vilken denna har att behandla »rättssatsernas giltighet i rummet», »avgränsningen mellan rättssystemens lokala giltighetsområden» o. s. v., och som i sin tur sammanhänger med uppfattningen att domstolarnas tillämpning av främmande rätt beror på de främmande rättssatsernas giltighet i utlandet, vadan den internationella privaträtten skulle ha till uppgift att lösa »kompetenskonflikter» mellan de olika rättssystemen o. s. v.1 Det torde vara berättigat att hänföra dessa föreställningar till dem, som med ett inom svensk rättsfilosofi älskat uttryck benämnas superstitiösa.
    I den mening, vari man över huvud taget talar om »gällande rätt», kunna rättsreglerna svårligen sägas ha någon existens i rummet eller deras giltighet vara instängd inom några gränser. När en rättsregel utsäger, att under förutsättning att ett visst faktum föreligger en viss rättsföljd skall inträda, så kan den relation, som därigenom upprättats mellan fakta av en viss beskaffenhet och den därtill anknutna rättsföljden, såsom rent tankeinnehåll, icke lokaliseras till någon viss punkt eller till något visst område i rummet. Om lokala gränser för en rättsregels giltighet kan endast vara fråga i den meningen, att de fakta, vartill rättsföljden anknytes, av rättsregeln själv endast

 

och med rekvisitionsdekretets blotta tillvaro (»Attendu ... que c'est ce décret lui-même qui constitue la requisition immédiatement effective.»). JAENICKE a. a. Zeitschrift f. ausl. u. öff. Recht u. Völkerrecht 1939, s. 377).

1 Dessa föreställningar härstamma i själva verket från statutteorien, vars grundtanke just var, att rättssatsernas tillämplighet i utlandet berodde på lagstiftarens kompetens (»potestas statuentium»). Först de holländska 1600-talsjuristerna (Rodenburg, P. och J. Voet, Huber) bröto med denna uppfattning och blevo därigenom den moderna internationella privaträttens egentliga grundläggare.

284 TORSTEN GIHL.tagas i betraktande för så vitt de föreligga inom ett visst område, exempelvis inom den stats territorium, som utfärdat rättsregeln i fråga. Men rättsregeln kan också taga i betraktande alla fakta av ett visst slag, var de än föreligga.1
    För att taga ett exempel: på grund av den svenska inkomstskattelagen äro icke blott i Sverige bosatta personer, utan även i utlandet bosatta personer skattskyldiga till svenska staten, och detta är fallet t. o. m. med i utlandet bosatta utlänningar, ehuru dessa icke på grund av någon Sverige tillkommande »territorialhöghet» eller »personalhöghet» äro underkastade svensk makthöghet. Icke för ty är det otvivelaktigt, att den svenska inkomstskattelagen gäller för dessa i utlandet bosatta personer. Dess giltighet är icke på något sätt territoriellt begränsad, den gäller över hela jordklotet. Men härav följer ingalunda, att den svenska inkomstskattelagen är tillämplig vid utländska domstolar. Tvärtom är det alldeles klart, att så icke är förhållandet. Lagens giltighet i utlandet och dess tillämplighet vid utländska domstolar äro två alldeles skilda saker. Härav följer bl. a., att man icke av en lags »giltighet» kan draga några slutsatser i fråga om dess tillämplighet vid utländsk domstol. På samma sätt som den svenska inkomstskattelagen gäller den norska rekvisitionslagen över hela jordklotet. Den gäller för varje i lagen åsyftat fartyg, var det än befinner sig, och norska domstolar kunna straffa fartygsbefälhavaren för överträdelser av lagen utan att bryta mot grundsatsen nullum crimen sine lege. Men härav följer icke, att lagen skall tillämpas av domstolar i andra länder eller av dylika domstolar tilläggas någon som helst rättsverkan.
    Den fråga, som den internationella privaträtten har att besvara, är: skall främmande rätt tillämpas, och i så fall vilken? Denna fråga skall besvaras med hjälp av domstolslandets internationelltprivaträttsliga regler — vilka, såsom numera allmänt erkännes, äro nationell rätt — och uteslutande med hjälp av dessa. Den främmande rätt, som eventuellt skall tillämpas, är det okända X, som sökes. Härav följer, att man icke kan dra några slutsatser angående den främmande rättens tillämplighet från den främmande rätten själv, från dess eventuella anspråk att bli tillämpad eller från dess egenskaper i något som helst avseende. Att

 

1 G. MORELLI, Limiti dell'ordinamento statuale e limiti della giurisdizione, Rivista di diritto internazionale 1933, s. 382 ff. ZITELMANN, Internationales Privatrecht (1897) I, s. 40.

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 285från den främmande rätten själv sluta sig till, att den skall tilllämpas, är en slutledning, som betänkligt liknar ett cirkelbevis. Däremot kan den främmande rättens egenskaper stundom föranleda att den icke tillämpas, trots domstolslandets internationelltprivaträttsliga regler, nämligen om den främmande rättsregeln strider mot domstolslandets »ordre public».
    Om det ovan sagda är riktigt, så äro ett lands lagar tydligen icke underkastade någon »territoriell begränsning», på grund varav de skulle kunna »frånkännas rättsverkan» med avseende på i utlandet befintliga föremål. Oavsett vad man anser om konsulernas befogenhet att genomföra rekvisition för det lands räkning, i vars tjänst de äro, av i utlandet befintliga fartyg, så föreligger i och med rekvisitionen en av utländsk makt verkställd statsåtgärd av offentligrättslig natur, vilken som sådan icke kan bli föremål för de nationella domstolarnas prövning. Även om man anser konsul sakna befogenhet att verkställa rekvisitioner, har han företagit åtgärden i ämbetet och å den stats vägnar, som han företräder.
    Detta innebär icke, att de nationella domstolarna på något sätt taga ställning till, än mindre att de tillämpa den utländska rekvisitionslagen. Tvärtom är det säkert, att en rekvisitionslag, såsom varande av offentligrättslig natur, icke skall tillämpas av främmande domstolar. Under det att rekvisitionens offentligrättsliga natur medför att en av utländsk makt verkställd rekvisitionsåtgärd undandrager sig domstols prövning, medför rekvisitionslagens offentligrättsliga natur, att lagen icke tillämpas av främmande domstolar, m. a. o., att de främmande domstolarna — liksom även att de exekutiva myndigheterna — icke medverka till genomförandet av en rekvisition med stöd av lagen i fråga.
    Den uppfattning, enligt vilken en offentligrättslig lag av främmande domstol skall »tillerkännas rätisverkan» med avseende på saker, befintliga inom det land, där lagen blivit utfärdad, men däremot icke »tillerkännas rättsverkan» med avseende på saker, befintliga utanför, synes leda till annat resultat. Det är nämligen svårt att i dessa uttryck inlägga någon annan mening än den, att exempelvis en svensk domstol skall med stöd av en rysk konfiskationslag förklara en i Ryssland befintlig sak för rysk statsegendom, även om någon konfiskation av saken i fråga ännu icke verkställts av de ryska myndigheterna, under det att domstolen å andra sidan skulle — förutsatt att den över huvud

286 TORSTEN GIHL.taget ingår i prövning av grunderna för den utländska statens besittning av saken — upphäva en redan verkställd konfiskation av en inom Sverige befintlig sak.
    När det är fråga om konfiskationslag skulle det kunna tänkas, att domstolen motiverar sin ståndpunkt därmed, att den redan verkställda konfiskationen »bör frånkännas rättsgiltighet, emedan den författning, varpå verkställigheten grundas, är av beskaffenhet att den med hänsyn till sin avvikelse från de för vårt lands rätt grundläggande allmänna principerna bör lämnas utan avseende». Såsom ovan framhållits, är det emellertid i fråga om offentligrättsliga lagar icke anledning att skilja mellan lagar, som strida mot, och lagar, som icke strida mot »l'ordre public», mellan exempelvis en konfiskationslag och en rekvisitionslag. I vilket fall som helst är nämligen tillämpning av utländsk offentligrättslig lag redan från början utesluten. Men om en domstol inlåter sig på prövning av utländsk makts redan verkställda offentligrättsliga statsåtgärder och på grund av beskaffenheten av de lagar, med stöd varav ifrågavarande åtgärder företagits, i det ena fallet godkänner dem och i det andra fallet upphäver dem, så synes detta förutsätta, att lagarna i fråga i och för sig — frånsett deras eventuella oförenlighet med domstolslandets »ordre public» — äro av natur att böra av domstolen tillämpas. Emellertid synes det vara riktigast att antaga, att de nationella domstolarna icke äro rätt forum för omprövning av främmande makters redan verkställda offentligrättsliga statsåtgärder.
    En annan fråga är, vilken rättsverkan, som bör tillmätas av främmande makt genomförda åtgärder av detta slag, rekvisitioner, konfiskationer, eller vad det må vara. Denna fråga aktualiseras i de fall, då den immunitet, som kan tillkomma den främmande staten, icke lägger hinder i vägen för upptagande till prövning av den sak, för vilken frågan är av betydelse. I dylika fall ha ett flertal länders domstolar — bl. a. också de svenska — ställt sig på den ståndpunkten, att åtgärden tillerkännes rättsverkan om den vidtagits inom den ifrågavarande statens eget land, men icke om den företagits i annat land, och i alla händelser icke om den företagits i domstolslandet. Denna åtskillnad kan tydligen icke bero på innehållet och beskaffenheten av den lag, varpå åtgärden grundar sig, ty lagen är ju densamma, vare sig åtgärden företagits inom lagstiftarens eget land eller annorstädes. Härav följer bl. a., att lagens förenlighet eller oförenlig-

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 287het med domstolslandets »ordre public» icke är av betydelse. Efter vad det synes, grunda domstolarna sin ståndpunkt därpå, att lagen i fråga gäller eller har verkan inom lagstiftarens eget land, men ej annorstädes. Denna teoretiska uppfattning torde få anses oriktig. En annan, mera plausibel motivering torde man måhända kunna finna däri, att en stat har befogenhet att vidtaga administrativa åtgärder i eget land, men i allmänhet icke i andra länder. En t. ex. av en konsul för sin stats räkning inom ett främmande land verkställd rekvisition skulle i enlighet härmed tolereras, men icke tillerkännas någon rättsverkan av detta lands domstolar eller myndigheter. Denna motivering må gälla för vad den kan. Om någon prövning av åtgärden med hänsyn till de grunder, på vilka den stöder sig, blir det i alla händelser icke fråga.
    En annan situation föreligger, när den främmande statens immunitet medför, att målet överhuvud taget icke kan upptagas till saklig prövning. I princip innebär immuniteten, att en främmande stat icke kan göras till svarande i rättegång vid domstol, och att egendom, som är i den främmande statens besittning, icke kan göras till föremål för exekutiva åtgärder. Räckvidden av denna princip är föremål för stridiga meningar, men meningsskiljaktigheterna gälla huvudsakligen immunitetens omfattning i judiciell process. Att den främmande statens immunitet mot exekutiva åtgärder gäller utan undantag synes vara praktiskt taget allmänt erkänt. Även de italienska domstolarna, som icke undantagslöst medge immunitet mot exekutiva åtgärder, synas medge denna immunitet i oinskränkt omfattning i fråga om statsegendom av »offentlig» karaktär.
    Har tvisteföremålet kommit i den främmande statens besittning genom en av dess myndigheter verkställd administrativ åtgärd, kan någon prövning av denna åtgärd, åsyftande dess godkännande eller upphävande — exempelvis med hänsyn till den till grund för åtgärden liggande lagens beskaffenhet — lika litet ifrågakomma, när föremålet är i statens besittning och staten äger åtnjuta immunitet, som eljest. Frågan om den administrativa åtgärdens rättsverkan blir utan praktisk betydelse i en situation, där immunitet föreligger. De ovan refererade fallen »Jupiter» och »El Condado» erbjuda exempel på, att immuniteten icke ansetts bero av, huruvida den åtgärd, varigenom den främmande staten kommit i besittning av tvisteföremålet, tillmätes

288 TORSTEN GIHL.rättsverkan eller icke. De brittiska domstolarna äro uppenbarligen av den uppfattningen, att den främmande statens besittning skall godtagas utan någon undersökning av grunderna för densamma, och att besittningen skyddas av immuniteten oberoende av, huru och var den uppkommit. Högsta Domstolen är härutinnan av en annan mening.
    Det förefaller, som om den brittiska ståndpunkten vore den mera logiska. Immuniteten innebär ju, där den överhuvud taget äger rum — och detta antages ju även av Högsta Domstolen prima facie vara fallet åtminstone när den främmande staten för sitt innehav av tvisteföremålet kan åberopa en rent offentligrättslig grund — att den främmande staten icke kan göras till svarande i en rättegång, m. a. o. att dess rätt till tvisteföremålet icke underkastas domstols prövning. Har man icke kringgått denna princip, om man vid bedömandet av den preliminära frågan, huruvida den främmande staten har rätt till immunitet — närmast mot en exekutiv åtgärd — upptager till prövning just den fråga, som genom immuniteten skulle vara utesluten från domstols prövning, nämligen den om den främmande statens rätt till tvisteföremålet? Visserligen avser undersökningen närmast tillkomsten av den främmande statens besittning av fartygen, men det synes oförnekligt, att Högsta Domstolen i denna undersökning kommit att behandla det frågekomplex (rekvisitionens »rättsgiltighet» etc.), som skulle blivit föremål för undersökning, om målet upptagits till prövning. Men då besittningen utgör immunitetens grund — och detta i dubbel bemärkelse, nämligen å ena sidan grunden till att fartygen skulle varit fria från exekutiva åtgärder, å andra sidan grunden till att, i händelse målet upptagits till prövning, den främmande staten skulle kommit att intaga den svarandeställning, som genom immuniteten är utesluten — förefaller det, som om domstolen genom att låta immuniteten bero av en prövning av besittningens grund i viss mån rört sig i en circulus vitiosus.
    Att det slut, vartill Högsta Domstolen kommit i sitt utslag rörande de norska fartygen i Göteborg, ur internationellrättslig synpunkt är riktigt, synes höjt över varje tvivel. Man kan endast fråga sig, om icke Högsta Domstolen kunnat komma till detta slut på en kortare väg, än den som den funnit sig böra gå. Man kan ifrågasätta, om icke motiveringen kunnat inskränka sig till en enda kort mening: »Då ifrågavarande fartyg äro i brittiska re-

STATERS IMMUNITET VID FRÄMMANDE DOMSTOLAR. 289geringens besittning, kan någon kvarstadsåtgärd mot dem ej ifrågakomma.»1

 

    Med ovanstående uttalande har jag naturligtvis icke velat invända något mot, att Högsta Domstolen denna gång mot sin vana försett sitt utslag med en synnerligen utförlig motivering och därunder upptagit till diskussion allehanda olika meningar, som i målet kunnat göra sig gällande. Dess utslag har därigenom erhållit ett osedvanligt stort rättsvetenskapligt intresse, till fullo motsvarande den stora principiella betydelsen och den invecklade beskaffenheten av de spörsmål, som i målet varit involverade. Såsom torde framgå av det föregående, vänder jag mig egentligen endast mot ett par punkter i motiveringen, vari domstolen antyder, att immunitet under vissa förhållanden icke skulle medgivits, nämligen om rekvisitionen grundats på en författning, som varit stridande mot svensk »ordre public», eller om rekvisitionen genomförts med våld eller annat egenmäktigt rubbande av tidigare besittning inom svenskt territorium, vilket innebär, att immunitet av svensk domstol endast skulle kunna medgivas efter prövning av grunden för den främmande statens innehav av tvisteföremålet. Då immuniteten innebär, att grunden för den främmande statens innehav av tvisteföremålet icke kan underkastas domstols prövning, innebär Högsta Domstolens ståndpunkt, att immuniteten göres beroende av något, som just genom immuniteten är uteslutet.

 

1 Om domstolen velat göra ett förbehåll, skulle detta kunnat ske genom ett konstaterande av att den utanför norskt statsområde på grund av norsk lag företagna rekvisitionen av fartygen icke kunde tillerkännas någon rättsverkan enligt svensk rätt.  

19—447004. Svensk Juristtidning 1944.