NÄR ÄR, VID UNDERLÅTENHET ELLER DRÖJSMÅL MED GODSETS AVLÄMNANDE, SÄLJAREN FRITAGEN FRÅN ERSÄTTNINGSSKYLDIGHET ENLIGT ENGELSK, AMERIKANSK OCH SVENSK RÄTT?

 

AV

 

F. D. JUSTITIERADET ALGOT BAGGE.

 

Jag har en känsla av att en behandling av denna synnerligen invecklade fråga på ett så osystematiskt sätt som nedan sker kräver en ursäktande förklaring. Närmaste anledningen till föreliggande uppsats rörande likheter och olikheter mellan engelsk, amerikansk och svensk rätt på ifrågavarande område är ett utlåtande, som jag avgivit rörande frihet å säljaresidan på grund av Skagerackspärren från fullgörandet av en del leveranser till England. Under arbetet på detta utlåtande tyckte jag mig finna att grunderna för engelska och svenska domstolsavgöranden på ett märkligt sätt gingo isär, och då jag annars ofta iakttagit, att domstolar i olika länder åtminstone på obligationsrättens område trots olika rättsliga utgångspunkter till sist i regel funnit varandra i ett skäligt slut, så föreföll det mig vara av intresse att söka utreda, om icke skiljaktigheterna även i föreliggande fall äro mera skenbara än verkliga. Undersökningen tycktes mig även kunna vara av betydelse för tolkningen av särskilt 24 § svenska köplagen, ett lagrum som för mig alltid framstått som ett av de mera hemlighetsfulla i vår förträffliga köplag.
    Vad nedan kommer att behandlas är främst den säljarens frihet från ersättningsskyldighet vid uteblivet avlämnande, som grundas på en av krig eller annan därmed jämförlig händelse

föranledd, efter avtalets slutande inträffad omöjlighet. En del utvikningar från det angivna ämnet ha dock ej kunnat undvikas, då problemet ingår i frågor av större räckvidd.

 

ENGELSK RÄTT.

 

    Den regel, som på nu berörda område under förra världskriget i stor utsträckning tillämpades i engelsk rätt, synes ha varit, att då avtalets fullgörande på grund av kriget blivit omöjligt, antingen definitivt eller för en oberäknelig tid framåt, frågan, i vilken utsträckning parterna ändock skulle svara för avtalet — vilket i engelsk rätt vid leveransavtal betyder utgivande av skadestånd och icke avtalets fullgörande in natura, ty härtill kan engelsk domstol icke döma leveransavtalande part — borde avgöras efter vad parterna måste anses själva hava bestämt, om de vid avtalets ingående måst reglera frågan. (Se Mc NAIR i TheLaw Quarterly Review 1940, s. 178.)
    Denna tanke var icke ny, den hade, fastän i annan form, framkommit redan år 1863 i rättsfallet Taylor v. Caldwell (3 B. & S. 826,, 32 L. J. Q. B. 164, 8 L. T. R. 356), där den gamla stränga engelska uppfattningen, att säljaren under alla omständigheter vid utebliven leverans skall utgiva ersättning (leading case Paradine v. Jane av år 1647), mjukades upp av Lord Blackburn genom tillämpning av doktrinen om »implied condition».
    I ett auktoritativt rättsfall från förra världskriget (Tamplin Steamship C:o v. Anglo-Mexican Petroleum Products C:o (1916) 2. A. C., 403), yttrade Lord Loreburn, sedan han omnämnt en del tidigare rättsfall: »En undersökning av dessa domar styrker mig i den uppfattningen att när våra domstolar ansett avtalande parter, som äro utan skuld (innocent), fritagna från ytterligare fullgörande av sina åtaganden, detta berott på att det förefunnits 'an implied term' i avtalet, som gav parten rätt att bli befriad. Understundom har detta angivits sålunda, att parterna förutsatte ett visst sakernas tillstånd, som icke sedermera inträdde. I de flesta fall säges det att det förelåg 'an implied condition' i avtalet som medförde frihet för parterna att fullgöra avtalet och jag anser, att i grunden detta var den princip, som domstolarna tillämpade. Denna är enligt min uppfattning den riktiga principen, ty ingen domstol har befogenhet att fritaga part

från ett kontrakt, men domstol kan av kontraktets natur och dithörande omständigheter sluta sig till att ett villkor, som ej var uttryckligt angivet, var den grundval, på vilken parterna slöto avtalet.»
    Lord Loreburn torde i denna sammanfattning ha inbegripit såväl fall, där båda parterna i verkligheten — trots att ingenting sagts — tagit ställning till vad som skulle ske med avtalet, i händelse att en viss situation inträdde, som ock fall där detta icke skett. I det förra fallet kunna parterna ha tagit hänsyn till antingen enbart att den förutsatta situationen skulle genomgripande ändras eller ock därjämte beskaffenheten av den nya situationen. Egentligen skulle då den förpliktade parten ha i kontraktet gjort uttryckligt förbehåll, men detta har icke skett. Båda parterna ha nöjt sig med att betrakta förbehållet som ändock föreliggande — såsom ett tyst förbehåll, en verklig »implied condition».
    Hade Lord Loreburns uttalande inskränkt sig till dessa fall, hade det ej haft stor betydelse. Det synes klart, att om köparen — oaktat någon uttrycklig förklaring från säljarens sida ej föreligger — insett, att säljaren intagit den ståndpunkten att om den förutsatta situationen skulle ändras på ett genomgripande sätt han ej skulle vara bunden av kontraktet, detta tysta förbehåll skall gälla, om säljaren ej i sin tur måst inse, att köparen, trots att han ingenting sagt därom, ej kan ha godtagit detsamma. Man är då ännu kvar på det tysta men verkliga villkorets område, sådant Lord Blackburn beskrev detta i fallet Taylor v. Caldwell. Men i många fall — och det är här som uttalandet har sitt intresse — är det uppenbart att parterna vid avtalsförhandlingarna icke tagit ståndpunkt till möjligheten och följderna av den sedermera inträdda ändringen, antingen därför att de ej alls tänkt därpå — ehuru de måhända bort göra detta — eller, om de tänkt därpå, lämnat dem utan beaktande.
    Dessa sistnämnda fall äro både talrika och viktiga, och det är troligen dem, som Lord Loreburn främst tänkt på, då han talar om »implied conditions». Han nämner som exempel att »the parties contemplated a certain state of things which fell out otherwise». I detta fall ha parterna måhända icke tänkt på att »the state of things» skulle »fall out otherwise». Måhända ha de tänkt därpå, men, som nämnt, lämnat saken åsido.
    För dessa fall, då förändringen var »outside the contemplation of the parties», vill Lord Loreburn säkerligen använda ter-

men »implied condition», fastän här avtalets verkan av parterna varken uttryckligen eller tyst gjorts beroende av en framtida oviss förändring.
    MACKINNON, Effect of war on contract, Oxford 1917, säger om dylika fall: »Domstolarna måste i själva verket, när fråga är om implied terms, röra sig på ett område av artificiell beskaffenhet. Sanningen är, att i de flesta fall ingendera parten alls tänkt på denna speciella fråga. Men domstolen måste antaga, att parterna båda tänkte därpå och att båda voro eniga i frågan, ty ett kontrakts existens beror i grunden på tillvaron av enighet parterna emellan på alla punkter.»
    Någon behörighet för domstol att på grund av vad som är skäligt utfylla luckor i kontraktet erkänner alltså teoretiskt sett ej heller Mackinnon.
    I rättsfallet Re Badische & C:o (1921) 2 Ch. 331, där det var fråga om leverans av generiskt gods (färgämnen), sade Mr Justice Russel, sedan han omnämnt Lord Loreburns yttrande i Tamplin's case: Enligt min uppfattning avtalade parterna på grundval av att fred skulle alltjämt råda mellan de avtalande parternas land och det land, från vilket godset skulle erhållas, och att denna möjlighet att få godset skulle förbli öppen; och ett villkor skulle tillämpas, som innebar upplösning av kontraktet för den händelse att krig skulle utbryta mellan dessa två länder, med påföljd att exporten skulle blockeras för obestämd tid. Det är detta villkor, som bör förutsättas (term which should be implied), för att ge kontraktet den verkan, som de avtalande parterna måste anses såsom affärsmän ha avsett (as business men must be deemed to have intended).
    De engelska domstolarna måste vid användandet av »implied condition» eller »implied term», såsom Mackinnon påpekat, för att komma fram till en överenskommelse parterna emellan »on all points», laborera med en fiktion. »Implied condition» torde efter orden innebära att båda parterna hade tänkt på en sådan förändring, som inträffat samt verkan därav å kontraktet, och att båda parterna tyst varit ense om, att en sådan förändring skulle göra slut på avtalet. Så är emellertid, som nämnt, mycket ofta i verkligheten icke fallet.
    Mr Justice Russel säger också därför att »the contracting parties must as business men be deemed to have intended». Ordet »deemed» betyder i engelskt domstolsspråk både att man hänför

sig till en legal fiktion och att man underförstår något som ej är uttryckligen sagt.
    I de fall, där alltså parterna i verkligheten ej tagit ställning till spörsmålet, huruvida kontraktet skall gälla, även om genom krig och därav föranledda förhållanden en genomgripande förändring i den förutsatta situationen inträder, måste denna lucka i kontraktet kompletteras. Detta sker genom att domaren frågar sig antingen, såsom Mr Justice Russel antyder, huru affärsmän i parternas belägenhet skulle ha förfarit, eller möjligen, såsom Mc Nair uppger, huru parterna själva skulle hava bestämt, om de vid avtalets ingående måst reglera frågan. Därefter fingeras, att parterna i tysthet verkligen intagit denna ställning.
    En viss olikhet — om avsiktlig eller ej är osäkert — kan spåras emellan Mc Nairs och Russels regler. Mc Nair synes lämna ett visst utrymme för beaktande av de subjektiva omständigheterna. Troligen menar han, att om ett gemensamt intresse och till följd därav en fingerad gemensam vilja kan tänkas, domaren bör i första rummet följa denna. Men om intressena äro stridiga är den utvägen stängd. I sådant fall måste domaren falla tillbaka på Russels regel. Detta innebär emellertid att domaren, trots alla uttalanden i motsatt riktning, i verkligheten utfyller luckan i kontraktet på grundval av vad som med hänsyn till föreliggande omständigheter objektivt sett får anses skäligt. Men alltjämt fingerar den engelska domaren därvid, att han allenast följer parternas gemensamma intentioner — ty såsom Lord Loreburn säger »no Court has an absolving power».
    Doktrinen om »implied condition» har beröringspunkter med den gamla engelska regeln om avtalets upphörande på grund av »frustration of the common purpose of the adventure», en regel som framförallt tillämpats å fraktavtal och säkerligen härstammar från den tid då ett fartygs resa — där superkarg medföljde för att handla å lastägarens vägnar — betraktades som ett gemensamt företag för fartygsägaren och lastägaren.
    Här framträder på ett tidigt stadium i engelsk rätt beaktandet av den »disappearance of the basis or foundation of the contract», som i de engelska rättsfallen vid sidan av »implied condition» åberopas såsom grund för avtalets upphörande.
    Mr Justice Mc Cardie yttrade i saken Naylor, Benzon & C:o v. Krainische Industriegesellschaft, (1918) 1. K. B., 331 — som avsåg temporär omöjlighet att fullgöra ett före kriget slutet av-

tal att under åren 1914—1915 leverera vissa kvantiteter malm — att kriget, som redan varat i åtskilliga år och vars slut ej kunde förutses, har medfört »fakta som äro så fundamentala och i fråga om vidd och verkningar så långt gående och så varaktiga att de helt förändra omständigheterna i fråga om kontraktet och beskaffenheten av kontraktets fullgörande. Grundvalen för handeln har blivit en annan. Priser och frakter äro redan ojämförligt höga. Vid krigets slut uppkomma nya förutsättningar för handel och transport. Freden kommer ej att återställa de gamla förhållandena. Kan en sådan samling av omständigheter ha varit i parternas sinne, när de slöto avtalet av den 20 februari 1912? Enligt min mening är svaret nej. En omvälvning av förhållandena kan medföra en upplösning av kontraktet.»
    I rättsfallet Tamplin, där Lord Loreburn åberopade »implied condition», motiverade Lord Haldane utgången med »the disappearance of the foundation of the contract». Han sade att »de inträdda förhållandena kunna vara av en sådan ingripande karaktär och omfattning att grundvalen för vad parterna måste antagas (are deemed to) ha tagit i betraktande har försvunnit och kontraktet självt har försvunnit tillsammans med dess grundval.»
    Och BENJAMIN, On Sale (s. 651) säger: »När avbrottet är av sådan karaktär och varaktighet att kontraktet, när det åter göres gällande, är ett annat kontrakt än det som avbrutits, är kontraktet upplöst å ömse sidor på grund av omöjlighet.»
    Omöjlighet behöver dock ej föreligga för att »the foundation of the contract» skall ha försvunnit. När t. ex. fråga är om köparens befrielse från kontraktet kunna fall förekomma då det ej ens föreligger temporär omöjlighet. Båda parternas prestationer kunna fullgöras å utsatt tid men inträdda omständigheter — t. ex. kriget har upphört och till följd därav är en såld ersättningsvara ej längre möjlig för köparen att avyttra — ha gjort att säljarens prestation förlorat allt värde. Eller den valuta, i vilken köpeskillingen angivits, kan på grund av inträdda omständigheter ha för säljaren förlorat allt värde. Avtalet är i dessa fall utan mening och omständigheterna kunna vara sådana som Lord Haldane beskriver. I sådant fall skulle den förpliktade, om han enligt engelsk rätt är fri från avtalet, vara detta icke på grund av omöjlighet utan på grund av »the disappearance of the foundation of the contract». Omständigheterna kunna dock vara såda-

na — t. ex. vid spekulativa avtal — att det oaktat avtalet skall fullgöras.
    Mc Nair (a. a. s. 179) anser att någon motsättning ej föreligger mellan »implied condition» och »the disapperance of the foundation of the contract». Han gör gällande att »the disappearance» endast är ett faktum, på vilket domaren stöder »the implication of the term» att parterna äro fria från fullgörande av kontraktet.
    Av intresse i detta sammanhang är ett rättsfall W. J. Tatem, Ltd v. Gamboa (1939) 1 K. B. 132, där domaren, oaktat han ej kunde säga att möjligheten av den hindrande händelsen — beslagtagandet av det tidsbefraktade fartyget — varit utanför »the contemplation of the parties», förklarade, att det inträffade beslagtagandet hade »destroyed the foundation of the charter». Han sade: »Om grundvalen för kontraktet faller bort, vare sig genom förstörelse av det föremål avtalet avser eller emedan på grund av avbrottets eller uppskovets längd fullgörandet i verkligheten innebär fullgörande av ett annat kontrakt, och parterna ej hava träffat avgörande av vad i sådan händelse skall inträffa, så skall 'the performance of the contract be regarded as frustrated'.»
    Ifrågasättas kan, om icke den omständigheten att utfästelsens fullgörande var fäst vid det tidsbefraktade fartyget och prestationen således i visst avseende hade en mera bestämd än generisk karaktär, jämväl haft betydelse för utgången. Även denna omständighet kan ju ha betydelse för frågan om »implied condition» skall anses föreligga. Mc Nair, som i sin ovannämnda uppsats kommenterar domarens uttalande, vill däri se ett uttryck för »implied condition»-teorin. Han säger: »Vare sig parter i ett avtal antagligen ej förutsett den hindrande händelsen och därför ej gjort förbehåll, eller förutsett händelsen och ändock underlåtit att träffa bestämmelser i fråga om dess följder — är det oskäligt, att lagen förutsätter och tolkar in i avtalet ett villkor av innebörd att som en följd av en sådan händelse och dess verkningar parterna skulle hava ansett avtalet utan verkan? Om kvarståendet av en viss situation eller det uteblivna inträffandet av en viss händelse uppenbarligen är underlaget för hela avtalet — parterna må ha gett uttryck däråt eller ej — och situationen upphör eller händelser inträffa, så är det skäligt att »imply a condition» att avtalet skall upphöra att gälla.»
    Vad ekonomisk omöjlighet beträffar synas engelska domsto-

lar icke godtaga en sådan omständighet såsom skäl för kontraktets hävande, varken på grund av regeln om »implied condition» eller med stöd av »the disappearance of the foundation of the contract». Det har tydligen ansetts alltför äventyrligt för säkerheten i handel och vandel.
    Mr Justice Mc Cardie yttrade i sådant sammanhang år 1918 i Blackburn Bobbin C:o Ltd v. Allen & Sons Ltd (1918) 2 K. B. 467, (C. A.): »Jag tillåter mig att säga att det är av största vikt för en kommersiell nation att säljare hållas fast vid sina affärsavtal.»
    Det skulle kunna tilläggas, att denna synpunkt måste förefalla alldeles särskilt naturlig för en nation, som driver en världsomspännande handel med starkt spekulativa inslag och vars handelsmän äro vana att, om de skola få stora förtjänster, de också få taga betydande risker.
    Det är därför lätt att förstå engelska domstolars obenägenhet att erkänna prisstegring såsom tillräcklig grund för säljarens befrielse (se Tennants Ltd v. Wilson & C:o (1917) A. C. 495, 86 L. J. B. K. 1191). Då det gällt att avgöra verkan av uttryckliga förbehåll i kontrakt för »krig, varigenom avtalets fullgörande omöjliggöres,» o. d. har dock sammanhanget mellan varu- eller tonnageknapphet, orsakad av kriget, och därav uppkommen prisstegring å sådana förnödenheter medfört, att även prisstegringens höjd kommit att spela en vissa roll. (Se Ford & Sons v. Leetham & Sons Ltd (1915) 84 L. J. K. B., 2101, och Bolckow, Vaughan & S:o v. Compania Minera di Sierra Nevada (1916) T. L. R., 405.)
    Av Mc NAIR, Law Quarterly Review 1918 s. 97, har även gjorts gällande att om fullgörelsekostnaderna stiga till »an enormous and extravagant extent», så att »the pecuniary burden is so great as to approximate to physical prevention» — då kan ifrågasättas att befria säljaren från hans prestationsskyldighet. Något rättsfall till stöd härför har han dock ej åberopat.
    Ett behov av att från den fiktion, som »implied condition» innebär, komma fram till ett klarare uttryck av vad domstolens uppgift är i de nu berörda fallen, har i viss mån kommit till synes i en uppsats av Lord WRIGHT (Legal Essays and Adresses Cambridge, 1939), där han gör gällande att regeln om frustration är ett uttryck för domarens skyldighet »to make sense of a contract». Han säger, att hela denna doktrin om »frustration» har beskrivits så att man tolkar in i kontraktet vissa förutsättningar för att få uttryck för parternas intentioner. Det vore rät-

tare att säga, framhåller Lord Wright, att domstolen i frånvaro av uttryckliga avsikter från parternas sida bestämmer vad som är riktigt (what is just).
    Lord Wrights tankar ha dock ej ännu slagit igenom i engelsk rättspraxis. Där åberopas alltjämt de auktoritativa uttalanden, som stödja sig på »implied condition» och »the disappearance of the foundation of the contract».
    Av de engelska domarnes anförda uttalanden framgår ej att de i fråga om »implied condition» göra någon skillnad mellan köp av bestämt gods och leveransavtal. Anledning härtill föreligger ju även så mycket mindre som beskaffenheten av köpet kan medtagas bland de beaktansvärda omständigheterna vid avgörandet av frågan om »implied condition» skall anses föreligga eller ej.
    Uttryckliga stadganden finnas emellertid i engelsk lag rörande frihet från ersättningsskyldighet för säljaren i visst fall av omöjlighet att avlämna bestämt gods. Arts. 6 och 7 i »The Sale of Goods Act» stadga, att vid köp av specifikt gods säljaren är fri från ersättningsskyldighet, om det specifika godset går under före avlämnandet till köparen. Detta har ansetts gälla även i visst fall av köp av halvgeneriskt gods. Avtal hade slutits om köp av 200 ton potatis, som skulle skördas på en i kontraktet angiven gård. Skörden slog fel. Säljaren ansågs icke ersättningsskyldig, då det var en »agreement to sell what will be and may be called specific things» och omöjlighet att leverera förelåg. (Howell v. Compland, 1874, L. R. 9, 2. B. 462.)
    Den skillnaden föreligger dock mellan köp av bestämt gods och leveransavtal att endast vid underlåtenhet att leverera bestämt gods (specific or ascertained goods) domstolen kan ålägga säljaren naturauppfyllelse (Sale of Goods Act 52). Vid leveransavtal kan underlåtenhet att avlämna godset, även där denna icke beror på omöjlighet, endast medföra åläggande att utgiva ersättning. Denna ersättningsskyldighet träder därmed vid leveransavtalet i förgrunden på ett sätt som gör att omöjligheten att prestera naturauppfyllelse icke kan vid leveransavtal få samma betydelse såsom befrielsegrund som fallet är vid köp av bestämt gods, där godsets avlämnande är en förpliktelse, som kan utkrävas in natura.
    Skillnaden i möjligheten att fria från ersättningsskyldighet vid leveransavtal och vid köp av specifikt gods har särskilt skarpt framhållits i ett uttalande av Lord Reading.

    I rättsfallet Re Arbitration between Thornett and Fehr and Yuills, Ltd, 1921, 1 K. B. 219, som gällde ett kontrakt ingånget år 1919 om leverans av talg, yrkade köparen skadestånd på grund av bristande leverans. Säljaren åberopade »frustration». Lord Reading förklarade helt kort, att då här vore fråga om leveransavtal (»unascertained goods») den omständigheten enbart att säljaren ej tillverkat godset ej medförde att frustration förelåg.
    Lord Reading har tydligen icke menat, att frustration aldrig skulle kunna åberopas vid leveransavtal. Sannolikt har han avsett, fastän han ej uttryckligen anförde detta, att det åberopade hindret — strejk vid fabriken och omöjlighet att få tillgång till kreatur på grund av dåliga väderleksförhållanden — ej kunde vid leveransavtal åberopas till stöd för »frustration». Säljaren kunde, låt vara med förlust, ha fullgjort leveransen genom inköp av talg. Prisstegring godkännes ju ej av de engelska domstolarna såsom omöjlighet.
    Mc NAIR säger (a. a. s. 195) om köp av specifikt gods och leveransavtal att skillnaden dem emellan snarare är en gradskillnad än artskillnad. Omöjligheten att fullgöra avtalet är lättare att visa i det förra fallet än i det senare. »The focus of the attention of the parties» och osäkerhetsmarginalen är mindre vid köp av bestämt gods än vid leveransavtal.
    Det skulle alltså med tillämpning av denna synpunkt vara närmare att antaga »implied condition» om »focus» och osäkerhetsmarginal vore mindre — såsom vid köp av specifikt gods är fallet — än om de vore större, men »implied condition» är alltid grunden för fritagandet.
    Det kan vara av ett visst intresse att notera, att liknande tankegång som den vilken fått uttryck i »the disappearance of the foundation of the contract» legat till grund för domar av Tysklands Reichsgericht, då denna domstol såsom skäl för säljarens befrielse från kontraktet åberopat »die Erschutterung der Geschäftsgrundlage». »Die Geschäftsgrundlage» uppkommer, säger Reichsgericht genom »säljarens vid avtalets ingående uppenbarade och av medkontrahenten i fråga om dess betydelse uppfattade och icke motsagda antagande — eller båda parternas antagande — om förhandenvaron av eller senare inträffande eller icke inträffande av vissa omständigheter, på vilka viljan att sluta avtalet bygger». (1939 Seuff. Arch. 94 s. 9.)
    Som synes ligger »Geschäftsgrundlage» nära »the foundation

of the contract», hksom fallet även är med »die Erschütterung» och »the disappearance».
    Beträffande denna Reichsgerichts ståndpunkt göra i ett år 1941 utkommet arbete av GERHARD KEGEL m. fl. »Die Einwirkung des Krieges auf Verträge» författarna några reflexioner, som äro av intresse.
    Till en början anmärkes, att då teorien om »Geschäftsgrundlage» bygger på, att antaganden (Vorstellungen), som parterna haft, sedermera visat sig oriktiga, domstolen måste i de många och särskilt viktiga fall, då parterna alls icke bildat sig några »Vorstellungen», tillgripa en fiktion eller också vägra all hjälp (s. 109).
    Vidare anmärkes, att tonvikten borde läggas, icke på att t. ex. säljaren utgått från en falsk föreställning, utan därpå att säljaren icke förutsett händelsernas riktiga förlopp. Men hade han bort göra detta, bör han icke vinna befrielse från kontraktet (s. 109).
    Förutom »der Verfehlung des Geschäftzwecks» kräves, säga författarna, för att ett ingripande i avtalet skall anses berättigat, ytterligare ett moment, som endast kan utfinnas genom en medveten skälighetsbedömning (s. 111).
    Det är påfallande, att dessa uttalanden stå nära vad som — på sätt senare skall beröras — får anses utgöra svensk rätt.

 

AMERIKANSK RÄTT.

 

    Att döma av MACKINNONS ovan återgivna uttalande att »the existence of the contract at all involves essentially the existence of agreement on all points» synes engelsk rätt åtminstone i princip hylla den gamla tysk-romanistiska uppfattningen att kontraktet med supplerande rättsregler måste förete en logiskt avslutad form; någon plats finnes teoretiskt sett icke för en av domaren vid sidan av själva kontraktstolkningen företagen skälighetsprövning. Beaktande av naturalia negotii godkännes visserligen, men för de fall, som här behandlas, torde naturale negotiiregeln knappast kunna tillämpas.
    Av stort intresse är en jämförelse mellan engelsk och amerikansk rätt särskilt på nu berörda område.
    American Law Institutes »Restatement of the law of contracts» — som visserligen icke är amerikansk rätt på samma bindande

sätt som ledande rättsfall utgöra engelsk rätt men dock är en tillförlitlig mätare på amerikansk rättsuppfattning — innehåller dels regler om parts frihet från avtalet vid omöjlighet dels en regel om parts fritagande från kontraktets fullgörande vid »frustration of the object or effect of the contract».
    De omöjlighetsregler, som här äro av intresse finnas i Restatement §§ 460—462 samt §§ 457, 455 och 454.
    § 460 i Restatement behandlar det fall att förefintligheten av ett specifikt föremål är på grund av kontraktets stadgande eller »in the contemplation of the parties» nödvändigt för fullgörande av åtagande i kontraktet. Existerar icke föremålet vid viss tid då kontraktet skall fullgöras, är den förpliktade fri från åtagandet, med mindre han culpöst (genom »contributing fault») orsakat föremålets icke-existens. Som exempel anföres bl. a. det ovan anförda fallet att potatisen, som skulle skördas på viss gård, slagit fel. Av intresse är, att bland exemplen upptages även det fallet att den enda ström, på vilken stockar, som skulle levereras till en såg, kunde flottas, torkat ut under den tid, då stockarna skulle levereras. Således ett transportfall.
    Även enligt amerikansk rätt gäller regeln att »specific performance» av domstol ej ålägges utom i undantagsfall. Enligt § 358 skall detta i allmänhet ej ske i andra fall än då ersättning i penningar icke kan innebära skälig gottgörelse.
    Dessa regler överensstämma med stadgandena i den amerikanska köplagen (Uniform Sales Act) rörande köp av specifikt gods.
    § 461 går emellertid ett steg längre. Även när andra »particular facts» än specifika föremål äro på grund av kontraktets stadganden eller »in the contemplation of the parties» nödvändiga för förpliktelsens fullgörande, är den förpliktade fritagen om »such facts subsequently do not exist» vid den tid, då kontraktet skall fullgöras. Såsom exempel anföres bl. a. det fall att gods skall vid angiven tidpunkt levereras i viss hamn, vilken efter avtalet men före leveranstiden stänges för karantän under lång tid framåt. Säljaren är fritagen. Däremot är säljaren icke fritagen i följande fall. A. skall levereras viss vara (talg) till B »on the arrival of the ship Psyche». Enligt A:s avtal med C skulle C sända talgen med detta fartyg. C. underlåter detta. A., som avsett att fullgöra leveransen med talgen från »Psyche», måste, för att fullgöra kontraktet, köpa talgen till betydligt högre pris

från annat håll. B. hade ej anledning antaga, att A. hade uteslutande förlitat sig på att få talgen genom »Psyche». A. är därför ej fritagen.
    Vid sidan av dessa regler, som närmast motsvara 23 § i svenska köplagen, finnes i § 457 ett mera allmänt stadgande om den förpliktades frihet vid efterföljande omöjlighet. Denna regel, som står nära 24 § svenska köplagen, lyder: »När efter kontraktets ingående en omständighet, som den förpliktade ej hade anledning att förutse och till vars inträde han ej medverkat genom försummelse (for the occurrence of which he is not in contributing fault), gör fullgörandet av förpliktelsen omöjligt, är han fri från förpliktelsen, med mindre motsatt avsikt framgår.»
    Omöjlighet, som icke beror på prestationens natur (the nature of the performance) utan enbart på den förpliktade individens oförmåga, medför emellertid ej frihet från förpliktelsen (§455).
    Beträffande omöjlighet säges i § 454 att därmed menas ej blott omöjlighet i sträng mening utan även »impracticability» på grund av extrem och oskälig svårighet, kostnad, skada eller förlust, som är därmed förenad.
    Om temporär omöjlighet säges i § 462 att om sådan omöjlighet är av beskaffenhet att den, om den vore definitiv, skulle fria parten från hans avtalsförpliktelse, så friar denna temporära omöjlighet honom från förpliktelsens utförande, om ett fullgörande efter omöjlighetens upphörande skulle lägga å honom en »substantially greater burden» än den som ålegat honom om omöjlighet ej inträtt. Som exempel anföres det fall att A. bortfraktar sitt fartyg till B. för lastning 10 juli. Den 8 juli rekvireras fartyget av staten för en vecka. Huruvida A. är skyldig lasta 15 juli och därefter utföra resan beror på den börda detta ådrager honom med hänsyn till andra av honom ingångna befraktningskontrakt.
    Utöver dessa omöjlighetsregler innehåller Restatement för det fall att omöjlighet ej föreligger — därvid då icke medtages det fallet att omöjlighet förelegat men upphört, vilket fall, som nämnt, är reglerat i § 462 — i § 288 under titeln »Frustration of the object or effect of the contract» följande regel: »När möjlighet eller effekt, som kontraktslutande part förutsatte skola inträda, utgör den grundval, på vilken båda parterna slutit avtalet, samt avtalets ändamål eller effekt har gått om intet eller med

 

55—447004. Svensk Juristtidning 1944.

säkerhet kommer att gå om intet (frustrated), då är part, som är utan skuld härtill (without fault in causing the frustration), fri från skyldigheten att fullgöra sin förpliktelse, med mindre det framgår, att avsikten varit den motsatta (unless a contrary intention appears).»
    I kommentaren till denna regel säges, att »det räcker ej, att ena parten tagit i beräkning en särskild effekt av avtalet, utan vilken han ej skulle ha avtalat, och att den andra parten vet detta. Ändamålet eller effekten måste vara så fullständigt själva grunden för avtalet att, såsom båda parterna veta, därförutan avtalet skulle ha blott ringa mening. I allmänhet är det endast för den ena av parterna, som ändamålet med avtalet är 'frustrated'. Men det erfordras, för att denna part skall fritas från sin skyldighet att fullgöra avtalet, att detta ändamål enligt vad båda parterna veta är 'his basic purpose in entering into the contract'. Regeln gäller även om avtalet formellt kan fullgöras och fullgörandet skulle bli till fördel för ena parten, på samma sätt som om frustration ej förelåg. Då avtalsfrihet finnes, kan en skälig tolkning av avtalet utvisa en avsikt för parten att vara bunden och betala skadestånd vilka händelser än må inträffa.»
    Som exempel anföras bl. a. följande fall:
    1. A. avtalar med B. att för 100 dollars få en plats i B:s fönster för att åse en procession. Till följd av en framstående persons sjukdom inställes processionen. A. är fri från kontraktet.
    2. A. skall enligt avtal med B. trycka en annons i ett program för en internationell tävling. B. skall härför betala 5,000 dollars. På grund av inträffat krig inställes tävlingen. Båda parterna äro fria från avtalet.
    Exemplen visa, vad ju också själva regeln säger, att här ej är fråga om omöjlighet att fullgöra avtalet — A. kan få sin plats i fönstret, kan han få sin annons tryckt, men meningen med avtalet är borta. »Frustration of the object or the effect of the contract» föreligger.
    Den amerikanska rätten har, som synes, övergivit den engelska rättens utväg att fingera en »implied condition». Den har för omöjlighetsfallen givit en särskild reglering, som i mycket erinrar om den svenska köplagens, och för övriga fall använt sig av den gamla frustrationregeln.
    I vad mån engelsk praxis i verkligheten skiljer sig från de amerikanska reglerna är vanskligt att avgöra. Vid bestämmandet

huruvida »implied condition» skall anses föreligga tages självfallet hänsyn till den mångfald av omständigheter, som förekomma i de särskilda fallen. Vad därvid är avgörande är ej alltid lätt att klara upp. Sålunda synes i fråga om betydelsen av ovissheten beträffande omöjlighetens varaktighet olika meningar göra sig gällande i England. Av vissa engelska uttalanden synes framgå, att en omöjlighet, vars varaktighet är oberäknelig, bör utan vidare anses såsom definitiv och alltså på grund av »implied condition» medföra frihet från skadestånd. Andra uttalanden utgå därifrån, att avbrottet skall vara av sådan karaktär och varaktighet att kontraktet, när det åter göres gällande, är ett annat kontrakt än det som avbrutits. Enligt Restatement § 462 inträder en sådan frihet från skadestånd endast om fullgörandet efter den temporära omöjlighetens upphörande skulle lägga å den förpliktade »a substantially greater burden». Att ovissheten om omöjlighetens varaktighet dock även i amerikansk rätt måste ha betydelse torde följa därav, att frågan om skyldigheten att fullgöra avtalet måste i omsättningens intresse kunna avgöras långt innan det med säkerhet kan konstateras både huru länge omöjligheten kommer att vara och huruvida till följd av hindrets varaktighet »a greater burden» skall komma att inträda. I båda fallen måste man reda sig med antagligheten vid den tidpunkt då frågan om partens bundenhet kommer upp. Huruvida under sådana förhållanden på denna punkt någon verklig olikhet föreligger mellan amerikansk och engelsk rätt är ej lätt att säga.
    En uppenbar olikhet är emellertid att »impracticability», varmed menas extrem och oskälig svårighet, kostnad, skada och förlust, i Restatement jämställes med omöjlighet. I engelsk praxis godkännes, som förut nämnts, icke hinder av ekonomisk art.
    Den amerikanska rätten torde, såsom förut påpekats, i stort sett stå den svenska rätten ganska nära. De amerikanska Restatementreglerna äro emellertid betydligt fullständigare än den svenska köplagens motsvarande stadganden. De reglera ej blott omöjlighetsfallen utan även — i motsats mot svensk lag, som ej upptagit till reglering detta allmänobligatoriska spörsmål — det fall att avtal kan fullgöras men grundvalen för avtalet försvunnit (jfr 33 § avtalslagen). För bedömandet av 23 och 24 §§ svenska köplagen, till vilka jag nu övergår, ha onekligen de amerikanska omöjlighetsreglerna på grund av den likhet de förete med de svenska ett icke obetydligt intresse.

SVENSK RÄTT.

 

    Ersättningsfrihetens grunder. Att för ömsesidiga avtal uppställa allmängiltiga regler rörande skyldighet resp. frihet från skyldighet att vid underlåtenhet att fullgöra avtalet utgiva skadestånd är synnerligen vanskligt. Den ostridiga utgångspunkten är visserligen att avtal skola hållas, men om vid underlåtenhet att hålla avtalet culpa är förutsättning för skadeståndsskyldigheten eller icke har i den svenska rätten avgjorts olika för olika avtalstyper och olika för olika fall inom samma avtalstyp. Och vare sig culpa uppställts såsom förutsättning eller icke, ha i båda fallen sådana undantag gjorts i riktning mot större eller mindre ansvarsskyldighet att gränserna mellan den culpösa och icke culpösa ansvarsregleringen i viss mån utjämnats. Överhuvud torde strävandet att för hela skadeståndsproblemet, det må dyka upp inom straffrätten eller civilrätten eller på den utom- eller inomobligatoriska rättens område, få fram en enhetlig grund för skadeståndsskyldigheten vara förenat ej blott med betydande teoretiska svårigheter utan även med risk för att livets mångfald ej tillbörligt beaktas. Den även på detta område ofrånkomliga kompromissen mellan beaktansvärda enskilda intressen och samhällsintresset måste leda till betydande olikheter, föranledda bl. a. därav att samhällsintresset gör sig gällande med olika intensitet på de olika områdena och i de särskilda fallen.
    En intressant och givande diskussion fördes för omkring tjugu år sedan i Svensk Juristtidning mellan professor LUNDSTEDT, å ena sidan, samt professor BJÖRLING och justitierådet GUSTAF CARLSON, å den andra (1921 s. 325 ff.; 1922 s. 361 ff.; 1923 s. 281 ff.; 1924 s. 241 och 425 ff.) rörande grunderna för skadeståndsregleringen vid ömsesidiga avtal och särskilt regleringen i 24 § köplagen. Från professor Lundstedts sida framhölls med stort eftertryck samhällsintressets roll såsom den primära, under det att motsidan, utan att förneka samhällsintressets betydelse, synes ha såsom utgångspunkt vid regleringen snarare tagit den skäliga avvägningen mellan de enskilda intressena.
    Vad beträffar själva utgångspunkten för skadeståndsregleringen vid ömsesidiga avtal befinna sig, förefaller det, i stort sett samhällsintresset och avvägningen av de enskilda intressena i önskvärd harmoni. Att avtal skola hållas är i regel både från samhällssynpunkt nödvändigt och från enskild synpunkt skäligt. När

i enstaka fall t. ex. av sociala skäl det anses riktigt att icke kräva avtalets hållande, torde även då i regel jämväl avvägningen av de enskilda intressena leda till liknande resultat.
    Vad ersättningsskyldigheten vid avtalsbrott beträffar torde denna såsom en från samhällets synpunkt nödvändig sanktion av avtalen — om ock en dylik sanktion åtminstone i affärslivet troligen spelar en mindre roll än t. ex. det faktum att en avtalsbrytare riskerar att förlora sina affärsförbindelser — ett långt stycke på vägen gå väl ihop med skäligheten att medkontrahenten får gottgörelse för sin skada. Det är först när man kommer fram till frågan om de undantagsfall, då vid underlåtenhet att fullgöra avtalet ersättning icke bör utgå, som det möjligen kan brista i harmonin mellan samhällsintresset och resultatet av den skäliga avvägningen av de enskilda intressena.
    Såsom ett av de undantagsfall, där vid ömsesidiga avtal frihet från ersättningsskyldighet bör inträda, anses under vissa förhållanden omöjlighet för part att fullgöra sina förpliktelser enligt avtalet. Föreligger en absolut omöjlighet att fullgöra avtalet, t. ex. det sålda specifika godset har gått under, kan knappast från allmän synpunkt sett skadeståndet såsom sanktion ha någon uppgift att fylla och likaså kan ifrågasättas om i regel avvägningen mellan de enskilda intressena leder till ersättningsplikt.
    Culpafrågan spelar dock därvid en roll i så måtto att den frihet från ersättningsskyldighet, som eljest vid omöjlighet att fullgöra avtalet kunde ifrågakomma, ej anses böra inträda för kontrahent, som åsidosatt behörig aktsamhet i förhållande till medkontrahenten. Att en sådan aktsamhet kräves är påkallat såväl från samhällsintressets synpunkt som av ett skäligt tillgodoseende av det enskilda intresset. Så långt kan alltjämt överensstämmelse konstateras.
    Men då det ej är fråga om en sådan absolut omöjlighet utan det gäller att avgöra frågan när omöjlighet att fullgöra avtalet eljest bör anses föreligga, kan en viss skiljaktighet i de nämnda intressena tänkas uppkomma. Huruvida därvidlag större stränghet mot den avtalsbrytande parten kräves från det allmänna eller från det enskilda intressets synpunkt kan vara vanskligt nog att avgöra. Men brister det i harmonin dem emellan måste samhällsintresset vara utslagsgivande.
    Grunderna för ersättnings friheten i 24 § köplagen. Vad nu sagts synes stämma med regleringen i 24 § svenska köplagen.

    Utgångspunkten är, att underlåtenhet att i tid avlämna godset medför skadeståndsskyldighet. Endast vid omöjlighet att avlämna godset kan befrielse från ersättningsskyldighet ifrågakomma. Men som en ytterligare förutsättning för befrielse vid omöjlighet uppställes, att den förpliktade i förhållande till medkontrahenten iakttagit tillbörlig aktsamhet. De omöjlighetsfall, där enligt 24 § frihet från ersättningsskyldighet kan inträda, äro av den art att säljaren icke kan hava culpöst orsakat själva den omöjligheten orsakande händelsen. Denna synpunkt framgår ej klart av den alltför sammandragna lagtexten, men är mer än tillgodosedd genom beskrivningen på de extra ordinära händelser, som skola förorsaka omöjligheten. Det förutsättes emellertid därjämte, att vid avtalets ingående säljaren icke bort taga den omöjligheten orsakande händelsen i beräkning. Har säljaren intellektuellt sett kunnat göra det, men enligt livets regel ej bort göra det — hans arbetshypotes måste under vissa omständigheter skäligen kunna vara t. ex. att ett tänkbart krigshot skall draga förbi — har han vid kontraktets slutande ej åsidosatt tillbörlig aktsamhet.
    Kravet på aktsamhet vid avtalets ingående har skärpts genom exemplifieringen (krig, införselförbud eller därmed jämförlig händelse) och denna medför samtidigt en inskränkning av det antal fall där omöjlighet må anses föreligga. Om hänsyn till det allmänna intresset (säkerheten i handel och vandel) eller jämväl till det enskilda intresset är grunden för lagens restriktiva ståndpunkt är svårt att avgöra. Troligast är väl att den förstnämnda synpunkten varit avgörande.
    Grunderna för ersättningsfriheten i 23 § köplagen. I vad mån ovan nämnda synpunkter beaktats även i 23 § köplagen är mera oklart. Omöjlighet att fullgöra avtalet nämnes icke såsom förutsättning för friheten från ersättningsplikt men torde vara förutsatt. Tillsynes behärskas därutöver regleringen i 23 § helt av culparegeln och av den allena. Stadgandet torde emellertid icke böra tolkas så strängt som ordalagen ge vid handen. Även vid köp av specifikt gods kunna fall förekomma, där underlåtenhet att avlämna godset medför ersättningsskyldighet, trots att culpa visas icke föreligga. Jag tänker därvid mindre på ett par i litteraturen ofta anförda undantagsfall, det ena säljarens ansvar för culpa hos hans folk, där det rör sig om den för nu förevarande spörsmål mindre intressanta frågan om culpaansvarets fördelning, och det andra säljarens ursäktliga villfarelse be-

träffande sin förpliktelses existens, ett fall som i praktiken säkerligen ej ofta förekommer. Mera betydelsefullt synes vara, att frånvaro av vållande ej alltid friar vid underlåtenhet att fullgöra en i det specifika köpeavtalet ingående transportprestation (se nedan s. 872).
    Det mest praktiska fallet av ersättningsfrihet enligt 23 § är det specifika godsets undergång utan säljarens vållande. Här kommer emellertid, åtminstone där det specifika godset vid tiden för avtalets ingående befann sig i säljarens ägo, en annan ersättningsregel in, som har att göra med ansvaret för vård av annans gods. Om t. ex. gods, som är specificerat i köpeavtalet och vid dess slutande äges av säljaren, går under eller skadas före den tidpunkt, då godset skall avlämnas, bör säljaren bli ersättningsskyldig endast om han brustit i vården av det köparen i och med köpeavtalets slutande tillhöriga godset. Säljarens i 23 § stadgade frihet från ersättningsskyldighet, då dröjsmålet med godsets avlämnande beror på oförvållad undergång av det av säljaren vårdade godset, står därför i god överensstämmelse med de vanliga vårdnadsreglerna. Att bevisbördan omkastats förklaras därav att vårdnadsplikten uppkommit i sammanhang med köpeavtalet (se nedan s. 874), alldeles som i 118 § sjölagen bortfraktaren har en, låt vara underlättad, bevisbörda för bortfraktarens frihet från vållande till det av honom fraktade och vårdade godsets undergång eller skadande. Uttrycklig eller tyst garanti måste här vid frihet från vållande förutsättas för att ersättningsplikt skall föreligga (jfr 42 § 2 st. köplagen).
    Vad nu sagts strider icke mot reglerna i 17 § köplagen att säljaren, intill dess godset är avlämnat, står faran för att godset av våda förstöres. Denna regel betyder nämligen, trots de bestämda ordalagen, endast att säljaren, så länge han står denna fara, ej kan utfå köpeskillingen (han har köpeskillingsfaran). Farans art definieras fullt tydligt i andra punkten av 17 §. Stadgandet reglerar ej frågan om skadestånd för underlåtet avlämnande, ej heller frågan om säljarens skyldighet att leverera på nytt. (Se ALMÉN UNder § 17 vid not. 126—134, 140—148. Hänvisningen vid not. 143 b till § 42 synes böra avse endast första stycket. Andra stycket ger, i motsats mot 21 §, även ett skadeståndsstadgande där garanti särskilt nämnes.)
    Regeln i 23 § om frihet från ersättningsskyldighet vid frihet från culpa gäller emellertid ej endast i nu nämnda fall, att ägan-

derätten till godset övergår till köparen i och med köpeavtalet, utan även om köpet avser specifikt gods, som säljaren skall anskaffa. Även här fritages säljaren från ersättningsskyldighet, om godset utan säljarens förvållande går under. Detta står i god överensstämmelse med stadgandet i 24 § om säljarens frihet från ersättningsskyldighet vid köp av halvgeneriskt gods — som enligt 3 § köplagen är att anse som leveransavtal — i det fall att allt gods av det slag eller det parti köpet avser förstöres. Denna regel har tillämpning till exempel på det fall att avtalet avser leverans av grödan på en viss areal och denna gröda förstöres. Den avsevärda skillnaden föreligger emellertid att medan 23 § ej synes beakta culpa in contrahendo — där talas endast om försummelse vid avlämnandet — bestämmelsen i 24 § uttryckligen nämner endast denna culpa. Skulle emellertid grödans förstörelse ha berott på säljarens vållande kan säkerligen ej heller 24 § åberopas för säljarens fritagande från ersättning. Detta framgår, såsom förut påpekats, av de i 24 § anförda exemplen.
    Ej heller vid den under 23 § fallande omöjligheten att avlämna specifikt gods, som säljaren åtagit sig att anskaffa, har alltså vare sig det allmänna eller det enskilda intresset ansetts kräva ersättningsplikt för säljaren vid omöjlighet, som beror på godsets förstörelse utan att säljaren är därtill vållande. Beror åter omöjligheten för säljaren att anskaffa godset på dennes oförmåga att skaffa köpeskillingen, kan denna omöjlighet icke befria säljaren, med undantag för fall av exorbitant prisstegring.
    Transportprestationen. För avlämnandet av det specifika godset kräves emellertid ej endast att säljaren kan förfoga över detsamma. För avlämnandet fordras i regel även åtgärder från säljarens sida. Den viktigaste av dessa är, därest godset »skall av säljaren försändas från en ort till annan att där av köparen mottagas», transporten av godset. Meningen med 23 § kan icke vara att i fråga om denna del av säljarens prestation frånvaron av culpa alltid skall fria säljaren från ersättningsskyldighet. Reglerna om ersättningsfriheten måste i stort sett vara desamma, vare sig fråga är om transport av specifikt eller generiskt gods. Endast där omöjligheten att fullgöra transporten sammanhänger med godsets egenskap att vara specifikt kan olikhet föreligga, t. ex. vid omöjlighet att anskaffa transportlägenhet just från den plats, där det specifika godset befinner sig.
    Sammanhänger ej omöjligheten att åstadkomma transporten med att godset är specifikt, torde transportens egenskap att vara

ett arbetsbeting av i allmänhet generisk art medföra att vid sådan omöjlighet grunderna för stadgandet i 24 § böra tillämpas. Är åter själva transportprestationen att anse såsom specifik torde, även om köpet är ett leveransavtal, 24 § ej vara tillämplig utan snarare grunderna för 23 §. Till denna svåra fråga skall jag återkomma vid den närmare behandlingen av 24 §.
    Individualisering som gör godset till specifikt. Ett annat spörsmål, som berör gränsdragningen mellan 23 och 24 §§, är frågan vad som erfordras för att, när köpeavtalet från början avser generiskt gods men individualisering sedermera ägt rum, denna skall anses vara av sådan beskaffenhet att avtalet därefter är att betrakta som köp av specifikt gods och att därmed det i 23 § främst avsedda absoluta omöjlighetsfallet kan inträda.
    Då vid försändningsköp säljaren avlämnar godset till transportören individualiseras därmed godset enligt köplagen tillräckligt för att den i 17 § avsedda köpeskillingsfaran skall övergå å köparen och detta trots att säljaren, till dess han lämnat konossementet ifrån sig, kan förfoga över varan. Köpet övergår emellertid icke därmed från leveransavtal till köp av specifikt gods, utan köpeskillingsfarans övergång sammanhänger därmed, att avtalet är vad avlämnandet av godset beträffar av säljaren fullgjort. Den ensidiga individualisering, som där äger rum, kan alltså icke åberopas för nu ifrågavarande fall av avtalets övergång från leveransavtal till köp av specifikt gods.
    Om till följd av dröjsmål från köparens sida godset ej i rätt tid avlämnas, kräves för köpeskillingsfarans övergång på köparen endast att godset är för köparens räkning avskilt. ALMÉN (37 § vid not 34) anser till och med att i regel icke ens underrättelse därom till köparen är erforderlig. Även här föreligga emellertid särskilda omständigheter, som föranleda godtagande av en dylik ensidig individualisering.
    Som allmän regel anger Almén under 17 § (vid not 49) att leveransavtal övergår till speciesköp, då sådant avskiljande äger rum, som medför att säljaren icke äger rätt att till avtalets fullgörande använda annat gods än det avskilda och köparen ej heller är berättigad att fordra annat gods.
    Ett sådant avskiljande torde kunna ske på allehanda sätt, blott köparen direkt eller indirekt medverkar — t. o. m. endast genom uttryckligt eller tyst medgivande av köparen att säljaren å köparens vägnar får förrätta avskiljandet.
    Denna fråga om leveransavtalets övergående till köp av be-

stämt gods har en avsevärd praktisk betydelse ej minst i det fall att gods, som skall försändas från ort till annan, sålts fritt å angiven ort (65 § köplagen). Godset anses då ej avlämnat förrän det framkommit till denna ort. Gäller emellertid avtalet bestämt gods eller gods, som på ovan angivet sätt specificerats, blir säljaren ej skadeståndsskyldig, om det sålunda bestämda godset utan hans vållande under transporten går förlorat eller skadas.
    Bevisskyldigheten för frånvaro av försummelse å säljarens sida har i 23 § lagts å säljaren. Detta har vad angår styrkande av frihet från culpa vid vården om det av köparen genom köpeavtalet förvärvade specifika godset en viss motsvarighet i sjölagen 118 § och lagen om upplagshus och upplagsbevis 12 §. Det kan vara lättare för den som har godset i sin vård att föra bevisning om frihet från försummelse än för motparten att styrka försummelse. Att bakom en sådan bevisbördereglering vid en ren culparegel dock även ligger hänsyn till omsättningens krav på säkerhet i fråga om avtalets fullgörande är uppenbart. Samhällsintresset är därmed beaktat vid sidan av det behöriga enskilda intresset.
    Den närmare innebörden av 24 § köplagen. Den i 24 § köplagen givna regleringen rörande verkningarna av omöjlighet att vid leveransavtal avlämna godset är följande: säljaren är fri från skadeståndsskyldighet, om möjligheten att härutinnan fullgöra avtalet må anses utesluten i följd av omständighet, som ej bort av säljaren vid köpets avslutande tagas i beräkning, såsom förstörelse av allt gods av det slag eller det parti köpet avser, eller krig, införselförbud eller därmed jämförlig händelse.
    Två förutsättningar för säljarens befrielse uppställas alltså: omöjlighet att avlämna godset skall anses föreligga och omöjligheten skall bero på omständighet av extraordinär beskaffenhet — att omständigheten skall vara av sådant slag synes av exemplen — som säljaren vid tiden för avtalet ej bort taga i beräkning.
    Omöjligheten. Vad då först omöjligheten beträffar tordeorden »må anses» lämna utrymme för den tolkningen att omöjligheten ej behöver vara absolut utan även må vara en sådan relativ omöjlighet, som rimligen bör anses såsom absolut för folk i allmänhet under förhållanden sådana som de ifråga om leveransen föreliggande, något som främst kan förekomma vid hinder av ekonomisk art.
    ALMÉN säger under 24 § vid not 23, att innebörden av bestämmelsen skulle kunna återgivas därmed att säljaren är fritagen

från ersättningsskyldighet även då fullgörandet skulle kräva ekonomiska uppoffringar, som helt och hållet ligga utanför kontrahenternas förutsättningar. Som exempel härpå anför Almén det fall att kostnaderna för frambringande eller anskaffande av den sålda varan stigit så abnormt, att leveransens fullgörande till avtalat pris skulle för säljaren medföra ekonomiska uppoffringar av den storlek att det icke kan med stöd av avtalet rimligen påfordras att de skola bäras av säljaren, i varje fall icke av honom ensam.
    Att Almén med detta uttalande avser, att domstolen äger företa en ren skälighetsprövning torde framgå därav, att orden »i varje fall icke av honom ensam» synas innebära att domstolen bör kunna bestämma en annan köpeskilling än den avtalade.
    I ett prejudikat av år 1923 (NJA 1923 s. 20) grundades säljarens befrielse från att på oförändrade villkor fullgöra leveransen därpå att kostnaden för varans tillverkning blivit till följd av förhållanden, som världskrigets skärpning och utvidgning medfört och som icke varit att förutse, så väsentligt stegrad, att fullgörandet av 1918 års leverans till avtalat pris skolat för säljaren medföra en ekonomisk uppoffring av den storlek att densamma måste antagas hava legat helt och hållet utanför förutsättningarna för avtalet.
    Köparen hade emellertid erbjudit sig att betala högre pris än det avtalade, och Högsta Domstolen förklarade, att, ehuru säljaren även med detta högre pris skulle komma att göra förlust, denna icke kunde anses ha blivit så stor, att säljaren ägt undandraga sig att till det priset fullgöra leveransen.
    Befrielsen för säljaren begränsades alltså i detta fall till att leverans ej behövde ske till det avtalade priset (men väl till det sålunda förhöjda priset).
    I ett prejudikat av år 1925 (NJA 1925 s. 624) yttrade HD, som av särskilda skäl likväl dömde säljaren till skadestånd, att dröjsmål med leveransen i viss del icke kunde läggas säljaren till last bl. a. därför att produktionskostnaden för varan blivit till följd av förhållanden, som världskrigets skärpning och utvidgning medfört och som icke vid avtalets ingående varit att förutse, så väsentligt stegrad, att leveransens fullgörande skolat medföra en ekonomisk uppoffring av den storlek att densamma icke kunnat med stöd av avtalet rimligen påfordras.
    Av intresse är att domstolen åberopar i ena fallet, att de nämnda

förhållandena medfört, att kontraktets fullgörande skolat för säljaren medföra en ekonomisk uppoffring av den storlek, att den måste antagas ha legat helt och hållet utanför förutsättningarna för avtalet, i det andra fallet att den med leveransens fullgörande förenade ekonomiska uppoffringen icke kunde med stöd av avtalet rimligen påfordras. Den sistnämnda formuleringen synes mera tilltalande.
    Med omöjlighet avses i 24 § ej blott definitiv omöjlighet utan även övergående omöjlighet. Så länge omöjligheten varar inträder alltså under de i 24 § angivna förutsättningarna frihet från ersättningsskyldighet för den skada, som dröjsmålet förorsakat. Till frågan huruvida efter den temporära omöjlighetens upphörande säljarens leveransskyldighet bör anses kvarstå skall jag senare återkomma.
    Aktsamhetskravet. Bestämmelsen, att ersättningsfrihet vid omöjlighet inträder endast om säljaren ej bort vid köpets slutande taga den omöjligheten orsakande händelsen i beräkning, har, såsom tidigare framhållits, betingats av kravet på att säljaren vid kontraktets slutande skall iakttaga behörig aktsamhet gent emot medkontrahenten. Har emellertid köparen själv bort taga händelsen i beräkning, förefaller det som om detta aktsamhetskrav vore tillräckligt tillgodosett oberoende av vad säljaren bort eller icke bort göra. Ersättningsfrihet för säljaren torde alltså böra inträda även i detta fall.
    I ett rättsfall av år 1925 (NJA 1925 s. 354), där världskriget medfört leveranshinder under ungefär 2 år och där av referatet framgår att priset å varan stigit med inemot 100 %, har Högsta Domstolen förklarat, att i betraktande av den långa tidrymd, varunder leveranshindret fortvarat och de väsentligen ändrade förhållanden, som därunder inträtt, säljaren icke kunde anses pliktig att efter hindrets upphörande fullgöra avtalen. Avtalen slötos under kriget (26/8 och 13/10 1916) och innehöllo klausul att krig eller annan force majeure fritog från leveransskyldighet på stadgad tid av den del av partierna, som därav kunde vara beroende.
    Detta rättsfall synes av intresse för den nu behandlade frågan. Förutsättningen i 24 § köplagen att säljaren icke bort taga den omöjligheten förorsakande händelsen i beräkning åberopas icke för säljarens befrielse, förmodligen därför att avtalet ingåtts efter krigets början. Att domstolen det oaktat friade säljaren, kan ha berott därpå, att, även om den ej ansåg stadgandena i 24 § köp-

lagen efter ordalagen tillämpliga för det fall, att såväl köparen som säljaren bort taga nämnda händelse i beräkning, domstolen dock ansåg grunderna för 24 § böra medföra befrielse.
    Som förut nämnts kan den säljaren åliggande aktsamheten gent emot medkontrahenten enligt 24 § ej anses eftersatt, om säljaren ej bort ta i beräkning den omständighet, som utesluter möjligheten att fullgöra avtalet. Som exempel anföras i 24 § krig, införselförbud eller därmed jämförlig händelse. Ett krig kan naturligtvis icke alltid i och för sig vara en sådan omständighet. Det måste vara av sådan beskaffenhet eller utveckla sig på sådant sätt att det berör säljarens möjlighet att fullgöra avtalet. Därför måste det bero på omständigheterna i det särskilda fallet, om redan krigstillståndets inträde eller inträdet t. ex. av en därav föranledd blockad är den omständighet, som ej bort av säljaren vid köpets avslutande tagas i beräkning. Detsamma gäller i fråga om den exorbitanta prisstegringen.
    Betydelsen av transportmedlets, transportvävägens och lastens specificering. Tidigare har berörts frågan, huruvida omöjlighetsbegreppet i 24 § bör tillämpas på den med köpeavtalet sammanhängande transportprestationen, även när denna fått en specifik karaktär.
    Om det är klart, att kontrahenterna ej kunnat avse mer än en enda transportväg eller parterna ha överenskommit om ett specificerat transportmedel, t. ex. visst fartyg, eller säljaren genom avtalet, uttryckligen eller tyst, erhållit befogenhet av köparen att bestämma transportmedlet — skola då, vad säljarens skadeståndsskyldighet angår, grunderna för 23 § köplagen eller bestämmelserna i 24 § komma till användning, om transportvägen stänges eller transportmedlet går under eller av annan anledning blir omöjligt att använda?
    Om en viss transportlägenhet har blivit i avtalet eller sedermera av parterna eller av säljaren med köparens medgivande bestämd och transport med just denna lägenhet blivit omöjlig, synes säljaren böra jämlikt grunderna för 23 § fritagas från skadeståndsskyldighet, därest han styrker frihet från försummelse. Även en endast relativ omöjlighet får då betraktas såsom absolut. Att även culpa in kontrahendo skall tagas i betrakande får antagas, även om 23 § icke omtalar sådan culpa. En individualisering av transportmedlet, som skett ensidigt av säljaren, torde i allmänhet icke få betydelse i ovan nämnda avseende. En ensi-

dig förklaring att arbetsbetinget-transporten kommer att utföras med viss lägenhet, d. v. s. med begagnande av visst arbetsmedel, torde i regel ej frita arbetstagaren för den händelse möjligheten att använda arbetsmedlet går om intet, låt vara utan hans förvållande.
    Vad beträffar det fall att viss transportväg avtalats mellan parterna eller uppenbarligen varit av parterna avsedd, ligger det nära till hands att, om denna transportväg blir avstängd, på säljarens ersättningsskyldighet tillämpa grunderna för 23 §. Det kan dock ifrågasättas, om icke understundom här bör anses föreligga enbart ett relativt hinder eller i varje fall ett absolut hinder, som säljaren vid avtalet bort ta i beräkning (t. ex. ishinder).
    Vad nu sagts saknar ej intresse för försändningsköpen, såväl de enkla som den variant därav som cifavtalet utgör, trots att säljarens förpliktelse vid dessa köp är begränsad till ombesörjandet av transportavtalet och att säljaren således ej svarar för transportens utförande. Har godset omhändertagits av någon, som åtagit sig dess forslande, eller har godset, när det skall avsändas med fartyg, bragts innanför dess sida (10 §), är köparen pliktig att betala köpeskillingen. Därmed är klart, att om transporten därefter av någon anledning utan säljarens förvållande ej kommer till stånd, säljaren ej är skyldig att ombesörja ny transport eller att betala skadestånd. Säljaren har fullgjort sina skyldigheter i nu berörda avseenden genom att behörigen anskaffa transportmedel och avlämna godset. Men hinder kan naturligtvis föreligga redan för anskaffandet av det specifika transportmedlet.
    Än större intresse har saken vid distansköp, som ej äro försändningsköp, särskilt om av köpeavtalet eller omständigheterna i övrigt framgår, att godset före avlämnandet till köparen eller dennes transportör skall försändas från ort till annan. Här svarar säljaren för utförande av transporten, oberoende av transportmedlets och transportvägens öde. Så är fallet vid det köp, som avses i 65 § köplagen och så kan vara fallet vid det specialfall av »fritt angiven bestämmelseort» som köpet »fritt ombord» innebär. Där omfattar säljarens ansvar för godsets behöriga avlämnande även ansvaret för transportens fullgörande fram till platsen för avlämnandet — i 65 § bestämmelseorten och i 62 § platsen, där godset skall avlämnas ombord å det av köparen anskaffade fartyget. Den frågan har emellertid ställts, om icke säl-

jarens ansvar för denna med köpeavtalet sammanhängande transport fram till platsen för avlämnandet bör bortfalla eller inskränkas i händelse av hinder för transportprestationens fullgörande efter skedd individualisering av densamma.
    Ett intagande i köpekontraktet av förbehåll om »lycklig ankomst», något som ofta förekommer vid användandet av klausulen i 65 §, spelar härvidlag en avgörande roll. Förbehållet kan avse fartyg och last eller enbart lasten. Blir fartyget hindrat, kan visserligen godset, efter det att fartyget t. ex. stoppats på vägen, komma lyckligt fram med annat fartyg men ej med det från början anlitade. I detta fall torde, om förbehållet »lycklig ankomst» avser fartyget och detta av säljaren individualiserats, denne ej vara skyldig att fullgöra transporten fram till bestämmelseorten eller att utgiva skadestånd (se ALMÉN § 24 vid not 100 d.). Almén synes härvid t. o. m. förutsätta att det räcker med ett efterföljande meddelande till köparen, att varorna fraktats med det fartyg, som hindrats framkomma. Detta är dock att ge förbehållet om »lycklig ankomst» en synnerligen vidsträckt innebörd (se ALMÉN § 24 vid not 100 f. och Det nordiske Studenter-Jurist-Stævne 1918 s. 21, 22).
    Ifrågasättas kan, om icke jämväl i fall, där sådant förbehåll icke uttryckligen gjorts, det kan anses vara med merkantil uppfattning och handelns och samfärdselns intressen mest förenligt, att säljaren även vid de distansköp, som ej äro försändningsköp, fritages från skyldighet att utgiva skadestånd i det fall att omöjlighet inträder för transportens fullgörande med den transportlägenhet eller den transportväg, som blivit på ena eller andra sättet hopbunden med köpeavtalet, t. ex. genom bestämmelse om inlastning på viss ort inom viss tid.
    I fall där det är svårt för säljaren, sedan det slagit fel med gods eller transportlägenhet, att vidtaga åtgärder för att få fram avtalat gods inom behörig tid, vare sig därför att annat gods är svårt att anskaffa på lämplig ort eller att annan transportlägenhet ej kan uppbringas i tid, kan det tänkas, att avtalet bör tolkas på samma sätt som om det innehållit förbehåll om lycklig ankomst.
    Vad särskilt beträffar fallet med godsets undergång eller skadande är av intresse att GROSSMANN-DOERTH i Das Recht des Überseekaufs» (s. 391 ff.) till behandling upptagit frågan vad man bör anse om säljarens skyldighet vid »Distanzkäufe», särskilt »Über-

seekäufe» med »Abladeterminklausel», att vid godsets undergång eller skadande leverera på nytt. I detta fall är, säger han, »der Seetransport in den Vertrag einbezogen». Han gör gällande, att i dylika avtal klausulen »lycklig ankomst förbehållen» utlämnats endast av förbiseende. När det ej är fråga om »Massengüter» (såsom spannmål, bomull, kaffe, kol o. d.), för vilka marknad finnes så gott som överallt, utan »kleinere Rohprodukte» (såsom hudar, fett, sydfrukter m. m.), så är affären, trots godsets formellt generiska karaktär, så uteslutande inriktad på ett bestämt individuellt parti, att säljarens beräkningar helt skulle omkastas om han, därest detta parti går under eller skadas, skulle vara skyldig att uppdriva ett annat parti. Grossmann-Doerth anser, att i sådant fall in dubio alltid skall anses, att parterna velat, att förbehållet om lycklig ankomst skulle gälla, även om av något skäl eller, för det mesta, utan något skäl detta icke uttryckligen angivits. Han tillägger att, såvitt han kunnat utröna, detta motsvarar uppfattningen i Hamburgs importhandel (s. 393, 394).
    Vad beträffar frågan om säljarens skadeståndsskyldighet i dylika fall är han något mera tveksam. Han säger bl. a., att mångenstädes anser man, att för ordningens skull uttryckligen bör uttalas vad som enligt den riktiga uppfattningen ändock skulle gälla.
    Under hänvisning till vad tidigare sagts om säljarens frihet från skadeståndsskyldighet, därest vid distansköp, som ej är försändningsköp, gods, som är i köpeavtalet bestämt eller sedermera under uttrycklig eller tyst medverkan av båda parterna individualiseras, går förlorat eller skadas under transporten, kan måhända göras gällande, att om vid sådant distansköp det sålda godset, trots att det formellt sett är generiskt, på grund av sin beskaffenhet skall anses på sätt Grossmann-Doerth angivit individualiserat, frihet från såväl ny leverans som skadeståndsskyldighet bör inträda, i händelse att godset under transporten går under eller skadas.
    Genom inledningsorden i 65 § köplagen »gods som skall försändas från ort till annan» kan sjötransporten möjligen anses »indragen i kontraktet» — till skillnad mot vad fallet är vid ett vanligt locokontrakt (se 11 § köplagen: »utan att försändande från en ort till annan ifrågakommer») — och det i 65 § omnämnda uppskovet med avlämnandet betyder, såsom tidigare, under åberopande av Almén, påpekats, endast uppskov med köpeskil-

lingsfarans övergång och löser ej frågan om skadeståndet eller om leveransen av nytt gods. Men i motiven till de nordiska köplagarna 65 § säges uttryckligen, att säljaren i detta fall är underkastad skyldighet att vid leveransavtal leverera på nytt och att ersätta köparen den förlust, som kan uppkomma därigenom att avtalet icke i rätt tid uppfylles. Och häri instämma ALMÉN (§ 65 vid not 40) och LASSEN-USSING (Obligationsretten Spec. Del. s. 296). Att märka är emellertid att i Schweiz den i 65 § angivna klausulen endast medför att övergången av »Preisgefahr» uppskjutes till framkomsten och att köparen i händelse av godsets undergång icke kan kräva ny leverans vid leveransavtal och ej heller kan kräva skadestånd (ALMÉN § 65 vid not 11). Samma uppfattning har LASSEN före köplagens tillkomst förfäktat (Obligationsretten Spec. Del. 1897).
    Att märka är även att GROSSMANN-DOERTH (a. a. s. 391) säger att vid avtal, som han betecknar såsom »Ankunftvertrag» (dock utan Abladetermin), vilket avtal tydligen motsvarar 65 § köplagen, det kan hända att varje uttryckligt förbehåll om frihet från skadestånd saknas, ehuru detta är jämförelsevis sällsynt. Rättsläget är då, säger Grossmann-Doerth, minst sagt ovisst och föranleder lätt tvistigheter. Blott ett torde med hänsyn till grundtanken för »Ankunftvertrag» även utan uttrycklig överenskommelse vara klart: det är, att säljarens skyldighet att leverera på nytt är utesluten.
    Denna praktiskt viktiga fråga blev vid den förut omnämnda diskussionen i Svensk Juristtidning åren 1921 (s. 351 ff) och 1922 (s. 361 ff) föremål för ett särdeles intressant meningsutbyte mellan professor LUNDSTEDT och justitierådet GUSTAF CARLSON. Lundstedt hävdade under kritik av Alméns bekanta exempel med sydfruktlasten, vilken såsom Gustaf Carlson påpekade, fick en lika snöplig som för de juridiska distinktionerna fruktbringande undergång på ett okänt undervattensgrund vid Sandhamn, att då säljaren koncentrerat sin förpliktelse på sydfruktlasten ifråga, han ej vore skadeståndspliktig på grund av omöjlighet att avlämna lasten i rätt tid. Däremot ansåg Lundstedt, att säljaren är skyldig att leverera ny last och blir skadeståndsskyldig för fortsatt dröjsmål. Gustaf Carlsson anmärkte, att vid köp fritt kaj Stockholm någon koncentration av förpliktelsen på sydfruktlasten ej föreligger — åtminstone icke från köparens sida och än mindre från deras sida, till vilka köparen i sin tur sålt sydfrukterna.

 

56—447004. Svensk Juristtidning 1944.

Vid valet emellan att lägga följderna av lastens undergång på säljaren eller köparen stannar Gustaf Carlson för säljaren, emedan denne närmast kan överskåda möjligheterna för leveransens fullgörande.
    Frågan torde, i anslutning till vad tidigare anförts, böra lösas så, att om verkligen en koncentration av säljarens förpliktelse på lasten ifråga ägt rum, säljaren är fri icke blott från att utge skadestånd för ett uppkommet dröjsmål utan även från skyldigheten att leverera ny last. Frågan är blott, när en sådan koncentration skall anses föreligga.
    Att den föreligger då den skett under uttrycklig eller tyst medverkan av båda parterna är klart. Det är då även klart, att köparen är i erforderlig mån beredd på de följder lastens undergång kan medföra för honom. Situationen motsvarar klausulen »lycklig ankomst förbehållen».
    Men kan man gå längre? Om transporten kan anses indragen i köpeavtalet genom att avtalet innehåller bestämmelse om inlastningsorten eller tidpunkten för inlastningen eller om godset är av den beskaffenheten att, såsom Grossmann-Doerth säger, affären är, trots godsets formellt generiska karaktär, i verkligheten inriktad på ett mer eller mindre bestämt godsparti, då föreligga onekligen omständigheter, som kunna föranleda att köparen tar transportens eller godsets förolyckande med i beräkningen vid sina affärskalkyler. Vilken betydelse, som bör tillmätas de nyss nämnda omständigheterna för säljarens befrielse icke blott från vidare leveransskyldighet utan även från skadestånd, måste främst bero av vad som är merkantil uppfattning. För denna kan det synas naturligt att den »impracticability», som svårigheten att skaffa nytt gods eller ny transportlägenhet innebär, enligt grunderna för 23 § medför ansvarsfrihet för säljaren. Den relativa omöjligheten betraktas på grund av »specificeringen» som absolut. Detta stämmer med den växande mildhet mot säljaren vid hinder utom hans kontroll, som, enligt vad advokaten CARL LJUNGHOLM utvecklat i en uppsats i Svensk Juristtidning 1932 s. 557 ff., alltmera fått insteg i uppfattningen inom svenska affärskretsar utan att, såvitt man kunnat finna, omsättningens intresse därigenom äventyrats.
    Säljarens skyldighet att fullgöra leveransen vid den temporära omöjlighetens upphörande. Av lagtexten framgår, att 24 § icke uttryckligen reglerar frågan,

under vilka förutsättningar säljaren efter den temporära omöjlighetens upphörande är fri från sin leveransskyldighet. I orden »möjligheten att fullgöra avtalet må anses utesluten» kan dock inläggas även fall, där en omöjlighet förelegat men upphört, om man nämligen förutsätter — något som torde vara nödvändigt — att man ej kan vänta med att avgöra, huruvida ansvarsfrihet på grund av definitiv omöjlighet föreligger, till den tid kommer då klarhet kan vinnas huruvida en till sin varaktighet oviss temporär omöjlighet skall upphöra.
    ALMÉN säger (§ 21 vid not 174 och 176), att frågan, huruvida köparen har rätt att påkalla leverans, sedan omöjligheten upphört, beror framför allt av omöjlighetens varaktighet eller rättare därav, huruvida den kunnat beräknas skola fortfara längre eller kortare tid. Har en omständighet inträffat, som endast för relativt kort tid utesluter möjligheten av avtalets fullgörande, är säljaren säkerligen pliktig att sedermera fullgöra detsamma. Om däremot omöjligheten kan antagas komma att fortfara så pass lång tid att en leverans efter denna tids utgång för en naturlig uppfattning framstår såsom något, ekonomiskt sett, helt annat än ett fullgörande av det ursprungliga avtalet, bör säljaren kunna tillbakavisa köparens anspråk att då få leveransen fullgjord.
    Almén förutsätter alltså för befrielse från skadeståndsskyldigheten i detta fall ett antagande, att omöjligheten får en längre varaktighet, men detta antagande skall även omfatta att omöjligheten kommer att fortfara så länge, att avtalet blir ett annat än det ursprungliga.
    Om sålunda vid den tidpunkt, då frågan om fritagandet kommer upp, omöjlighet att avlämna godset föreligger och det är ovisst hur länge denna omöjlighet kommer att fortfara, skulle enligt Almén icke enbart denna ovisshet vara tillräcklig för att anse omöjligheten definitiv. Den ursprungliga omöjligheten måste, för att ett fritagande från ersättning skall inträda till följd av det förutsatta långa uppskovet med avlämnandet, antagas medföra det ursprungliga kontraktets omvandling till ett annat avtal vid tidpunkten för omöjlighetens upphörande. Är detta ej fallet har den ursprungliga omöjligheten och ovissheten om dess varaktighet ej i och för sig befriande verkan — utom naturligtvis i fråga om följderna av dröjsmålet under den tid omöjligheten varar. Om emellertid vid en senare tidpunkt det kommer att visa sig, att

kontraktets omvandling är antaglig eller säker, kan detta medföra, att den temporära omöjligheten då betraktas såsom definitiv.
    Kontraktsgrundvalens försvinnande. Näromöjligheten upphör erfordras alltså, enligt Almén, för fritagandet, att det ursprungliga kontraktet till följd av omständigheterna omvandlats till ett annat.
    En sådan omvandling kan emellertid inträda även utan att den föregåtts av dröjsmål med godsets avlämnande på grund av temporär omöjlighet.
    Under tiden mellan köpeavtalets slutande och den tidpunkt, då det skall fullgöras, kunna händelser inträffa, som visserligen icke göra fullgörandet av avtalet omöjligt å någondera sidan, men som göra avtalet uppenbart meningslöst för endera parten. Den princip, som Almén vill tillämpa, därest efter tidigare omöjlighet avtalet kan fullgöras, bör även här, där omöjlighet ej föregått, kunna leda till ett fritagande, om kontraktets grundval kan anses ha försvunnit.
    Vid bedömandet huruvida vid en sådan situation frihet från ersättningsskyldighet vid underlåtenhet att fullgöra avtalet bör föreligga måste emellertid hänsyn även tagas bl. a. till huru parterna ställt sig eller haft anledning ställa sig till den inträffade händelsens verkningar å avtalet. Har den förpliktade vid avtalets ingående låtit sig bestämmas av spekulativa synpunkter, som slagit fel på grund av den inträffade händelsen, kan grundvalen för avtalet ej anses därmed försvunnen.
    Om däremot medkontrahenten till den förpliktade parten — oaktat någon uttrycklig förklaring från den sistnämnde ej föreligger — insett, att denne intagit den ståndpunkten, att han ej skall vara bunden av förpliktelsen i fall av en viss händelses inträde eller icke-inträde, skall detta förbehåll, ehuru uttryck ej givits däråt i kontraktet, gälla, med mindre den förpliktade måst inse, att medkontrahenten ej kan ha godtagit det tysta förbehållet. Man är då ännu helt inom det på den punkten luckfria avtalets område. Någon utfyllnad på rimlighetsgrund av kontraktet är ej behövlig.
    Om det emellertid brister i insikten i nu nämnda avseenden har domaren att utfylla luckan i parternas överenskommelse genom skälighetsavgörande. Detta förefaller också att vara åtminstone i visst avseende innebörden av den s. k. nordiska förutsättningsläran. USSING uppställer i »Bristende forudsætninger»

som förutsättning för att kontrahent skall kunna fritagas från sin förpliktelse bl. a. att det varit för medkontrahenten »kendeligt», att den ifrågavarande händelsens inträde eller icke-inträde varit på det sätt bestämmande för den förpliktade, att han ej skulle ha slutit avtalet, om han ej haft den uppfattning att händelsen skulle inträffa resp. icke inträffa. Har medkontrahenten ej insett men bort inse detta, betecknas det ändock som »kendeligt» för medkontrahenten, att den förpliktade ingått avtalet under denna förutsättning, som benämnes »väsentlig» (Ussing, Bristende forudsætninger s. 102). Med detta krav på att »kendelighed» skall föreligga för medkontrahenten beaktas dennes skäliga intresse att kunna inrätta sig efter möjligheten att avtalet går om intet (Ussing, a. a., s. 108 ff.). Detta intresse är i och för sig även beaktat, om den s. k. förutsättningen är av det slag, som i regel följer med avtal av det ifrågavarande slaget (typeforudsætning); den måste då anses såsom »kendelig» för medkontrahenten.
    Om medkontrahenten ej insett men bort inse att händelsens inträde eller icke- inträde är en conditio sine qua non för den förpliktade bör alltså ett skälighetsavgörande i detta fall medföra den förpliktades fritagande. Ja, även om ej en sådan »kendelighed» kan anses föreligga, emedan ingendera parten tagit eller borde ha tagit den sedermera inträffade händelsen med i beräkningen och således ej kunnat beakta medkontrahentens intresse, kunna fall förekomma, där det måste anses skäligt, att den förpliktade fritages från avtalet. Uttryckligt stadgande därom finnes för omöjlighetsfallen i 24 § köplagen. Detta stadgande medger under vissa förutsättningar skadeståndsfrihet för säljaren, oavsett bristen på »kendelighed» hos köpare, som i likhet med säljaren ej tagit eller ens bort ta den omöjligheten orsakande händelsen i beräkning.
    Omständigheter, som vid denna skälighetsprövning böra beaktas, torde vara, förutom på sätt Almén gjort gällande den genomgripande omvandling avtalet undergått, jämväl, i anslutning till grunderna för regleringen av friheten vid omöjlighetsfallen i 24 §, parternas skäliga beaktande av varandras intressen, där detta kunnat ske, samt den samhälleliga synpunkten, att i säkerhetens intresse principen att avtal skola hållas ej bör frångås i andra än sällan förekommande undantagsfall.

JÄMFÖRELSE MELLAN DEN SVENSKA OCH DEN

ANGLOSACHSISKA RÄTTEN.

 

    Jämför man den svenska rätten på ifrågavarande område, sådan den nu framställts, med den anglosachsiska, är det påfallande, hur nära den svenska och den amerikanska rätten stå varandra. Vid köp av specifikt gods är säljaren enligt amerikansk rätt i händelse av godsets förstörelse fri från skadestånd, med mindre han culpöst orsakat förstörelsen. Bevisbördan är dock icke, såsom i 23 § köplagen, omkastad. Föreligger specificering av transportmedel eller transportväg och blir användandet därav omöjligt, blir säljaren icke ersättningsskyldig, vare sig det sålda gods, som säljaren skulle transportera, är specifikt eller ej. Reglerna i § 457 Restatement överensstämma med 24 § köplagen utom däri att den i olika avseenden starkt begränsande exemplifieringen i 24 § ej finnes. Ekonomisk omöjlighet erkännes jämväl i amerikansk rätt. Reglerna om temporär omöjlighet få anses vara i stort sett desamma. Den omständigheten att, såsom tidigare (s. 861) påpekats, plikten att uppfylla in natura enligt anglosachsisk rätt vid säljares underlåtenhet att fullgöra leveransavtal träder helt i bakgrunden i förhållande till ersättningsskyldigheten kan visserligen medföra, att i amerikansk rätt vid omöjlighetsfallen denna skyldighet lättare än i svensk rätt kan grundas på en presumerad garanti, men denna möjligen föreliggande skiljaktighet i fråga om grunden för ersättningsskyldigheten har i varje fall ej medfört olikhet i fråga om utgångspunkten att vid brytande av leveransavtal ersättning regelmässigt skall utgå. Accepteras även för svensk rätt att vid kontraktsgrundvalens fullständiga bortfallande den förpliktade ej blir skadeståndsskyldig under ovan i övrigt angivna förutsättningar torde även på den punkten överensstämmelse i stort sett föreligga.
    Vad beträffar förhållandet till engelsk rätt gäller, som naturligt är, i huvudsak detsamma som tidigare sagts om förhållandet mellan amerikansk och engelsk rätt. Den engelska rättens »implied condition» möjliggör, såsom framgår bl. a. av Mc Nairs ovan citerade uttalanden, beaktandet av så många omständigheter vid avgörandet av frågan, huruvida »implied condition» skall anses föreligga, att därunder säkerligen även kan komma ett beaktande av den svenska rättens i lag angivna förutsättningar för säljarens fritagande från ersättningsskyldighet. Ekonomisk omöjlighet godkännes dock, som nämnts, icke i den engelska rätten.