YTTERLIGARE NÅGRA ANMÄRKNINGAR ANGÅENDE DOMEN I TVISTEMÅL.

 

AV

 

PROFESSOR EMERITUS ERNST KALLENBERG.

 

I SvJT 1944 (s. 353—374) har jag publicerat en uppsats under rubriken: »Grundfrågor angående domen i tvistemål». I denna ha upptagits till prövning åsikter, som professor KARL OLIVECRONA framlagt i sin bok »Domen i tvistemål». De teoretiska huvudproblem, som av Olivecrona behandlas i nämnda bok, röra dels frågan, huruvida det finnes fog för att inom juridiken operera med begreppen rättsförhållande, rättighet och skyldighet, dels med hänsyn till uppfattningen om tvistemålsdomens innebörd den s. k. omdömesteorien eller, närmare bestämt, den av mig och jurister i allmänhet hyllade teorien, att domen innefattar ett omdöme om ett emellan parterna om processat rättsförhållande. Efter det min uppsats publicerats, har Olivecrona i SvJT 1944 (s. 721—741) ingått i bemötande av mina i uppsatsen framställda kritiska anmärkningar. Jag anser mig i anledning härav icke böra underlåta att ytterligare taga ställning till de viktiga spörsmål, som sålunda kommit under debatt. Vissa invändningar mot mina huvudteser böra granskas, och jag skall i anslutning därtill söka giva spörsmålen en ännu skarpare och klarare belysning än de förut erhållit.¹
    Av de ovan nämnda s. k. huvudproblemen vill jag här först upptaga till behandling det, som angår frågan om begreppen rättsförhållande, rättighet och skyldighet.
    Då Olivecrona avvisar allt tal om rättsförhållanden, rättigheter och skyldigheter, i det han påstår, att det därvid föreligger blott ordsammanställningar utan någon fattbar eller, som det ofta och påtagligen med en viss förkärlek säges, »gripbar» mening, ja att de nämnda begreppen ej äro annat än »det rena intet», kunna dessa hans uttalanden huvudsakligen av tre skäl ej undgå att för jurister och andra, som ägnat ämnet någon eftertanke, te sig stötande och underligt verklighetsfrämmande. Skälen äro: 1) i kulturfolkens föreställningsvärld ingå som en grundväsentlig del föreställningarna om rättsförhållanden, rättigheter och skyldigheter, 2) för dessa föreställningar ha språken ord och uttryck (se s. 356 i min uppsats), som icke i ett samhälle med någon rättskultur kunna undvaras, och 3) de civilrättsliga reglerna handla i stor utsträckning, enligt vad de själva angiva, om

 

¹ Hänvisningarna i det följande till Olivecronas och mina uttalanden avsede båda nämnda uppsatserna.

rättigheter och skyldigheter Emellertid kan Olivecronas karakteristik sakligt försvaras, om det kan påvisas, antingen att de ifrågavarande föreställningarna äro förnuftsvidriga eller att de, om också detta icke är fallet, sakna ett tillfyllestgörande stöd i verkligheten. Med det förra alternativet behöva vi uppenbarligen ej räkna, men det senare förtjänar förvisso att ingående uppmärksammas. Det angår, som antytts, frågan om de realiteter, på vilka begreppen rättsförhållande, rättighet och skyldighet må kunna grundas. Det är i det följande tillräckligt att blott syssla med begreppet rättighet, ty vad därom yttras är klargörande jämväl beträffande de båda andra begreppen.
    Närmast måste man vid en undersökning av verklighetsunderlaget för rättighetsföreställningen hänvisa till de civilrättsliga regler (för korthetens skull kan man säga lagen), som tala om rättigheter. I lagen äro rättigheter knutna till vissa beskrivna faktiska förutsättningar. Men med realiteterna lagen och fakta har man ej angivit hela verklighetsunderlaget för rättighetsföreställningen. Med en rättighet syftas på något som är, eller, närmare utfört, på en viss position, vari den berättigade befinner sig, och en sådan position kan ej förklaras enbart genom en hänvisning till lagen och fakta. Jag har därför pekat på en ytterligare realitet, som jag förmenat vara utomordentligt betydelsefull (se min uppsats s. 356 ff.), nämligen på en viss psykologisk inställning hos ett större eller mindre antal personer inom samhället. Beträffande denna inställning må här blott erinras om, att den, i största allmänhet uttryckt, innebär å ena sidan en förväntan hos den berättigade, att annan person skall förhålla sig på ett visst sätt, å andra sidan ett medvetande hos den senare, att han bör motsvara denna förväntan. Olivecrona, som medger (s. 732), att de av mig framhållna psykologiska inställningarna äro ytterst betydelsefulla, förmenar dock, att de icke kunna konstituera begreppet rättighet. Han har i sådant avseende två invändningar att göra. Den ena av dem söker göra gällande, att man icke kan, såsom ofta sker, beteckna en rättighet som en för den berättigade fördelaktig position, ty exempelvis en fordringsrätt tänkes vara till, ehuru den icke bereder borgenären någon fördel till följd därav, att den är obevislig eller gäldenären är insolvent. Den andra invändningen går ut därpå, att konsekvensen av min uppfattning om de psykologiska inställningarna såsom verklighetsunderlag för rättighetsföreställningen skulle i avseende å domen bliva den, att domaren skulle ha att utöver lagens innehåll och fakta konstatera förhandenvaron av inställningarna.
    Ingendera av dessa invändningar är svår att komma till rätta med. Vad angår den förra av dem, så må det vara tillräckligt att framhålla, att en rättighet syftar på ett bestående läge, en bestående position men ingalunda begreppsligt på en position, som faktiskt bereder den berättigade någon fördel. Visserligen leder termen rättighet närmast tanken på en fördel, som rättigheten enligt sitt innehåll kan bereda den berättigade, men för begreppet konstitutivt är ingalunda, att en fördel faktiskt kommer den berättigade till del (se härom s. 359 i min uppsats). Omständigheter, som äro begreppet alldeles ovidkommande, kunna utesluta fördelen. — I avseende å den senare invändningen må i

första hand betonas, att de rättsregler, som handla om rättigheter, icke förutsätta något annat, än att rättigheterna äro tillstädes, därest de i reglerna nämnda faktiska betingelserna äro tillstädes. Då så är fallet, är det uppenbart, att domaren ej kan fordra mer, än att dessa betingelser konstateras. Att lagstiftaren icke rimligtvis kunnat därjämte kräva, att ifrågakomna psykologiska inställningar påvisas, synes mig ligga i öppen dag. Ett dylikt krav vore i hög grad praktiskt olämpligt, ja knappast genomförbart. Och det har så mycket mindre bort uppställas, som lagstiftaren naturligen kunnat och bort bygga på, att människorna i samhället reagera normalt inför det rättsligt relevanta, som inom samhället förelöper. Ett är, att en rättsfilosofisk undersökning av rättighetsbegreppet och dess verklighetsunderlag leder till vissa resultat, ett annat att upptaga dessa resultat i rättsreglerna och göra dem till villkor för reglernas tillämpning.
    I anslutning till det föregående ingår jag på en fråga, som visserligen av Olivecrona behandlas närmast som ett led i undersökningen av omdömesteorien (s. 734 f.), men som dock redan nu vid granskningen av rättighetsproblemet förtjänar beaktande. Frågan uppställes av Olivecrona på följande sätt. En rättighets existens beror enligt lagen av verkligen inträffade fakta. Men då tvist uppstår och det kommer till process, fordras det, för att käranden skall få bifall till sin talan, icke att med rättsregeln överensstämmande fakta verkligen inträffat, utan det fordras blott, att det föreligger ett processmaterial, av vilket i enlighet med en mängd processuella regler en för käranden förmånlig slutsats kan och bör dragas. Härav förmenas nu framgå, att de civila domarna icke verkligen kunna innehålla ett omdöme om existensen av en rättighet. — Detta resonemang har en onaturlig teoretisk tillspetsning. Till en början må helt enkelt framhållas, att ehuru vi här röra oss på teoriens fält, det dock gäller att med tillbörlig vidsynthet bedöma spörsmålen, och om man vederbörligen tager hänsyn härtill, torde man icke kunna resonera så som nyss antytts. De fakta, som i lagen gjorts till förutsättningar för rättigheter, kunna ju icke, om jag så får uttrycka det, av sig själva göra sig gällande. De måste, om de bliva föremål för tvist, åberopas, styrkas och prövas i ett lagligen reglerat förfarande, och riktlinjer för detta förfarande kunna endast vara, att det bör inom rimlig tid och med rimliga kostnader leda till ett riktigt resultat. Med beaktande härav synes man mig ha fullt fog för att likställa domens omdöme om de av processmaterialet framgående förutsättningarna för bifall till kärandens talan med ett omdöme om de av rättsregeln uppställda förutsättningarna för rättighetens existens eller, för att gå ett steg längre, med ett omdöme angående själva den omprocesserade rättigheten.
    Jag övergår härefter till en granskning av Olivecronas genmäle mot mina uttalanden angående omdömesteorien, d. v. s. den teori, enligt vilken domarens prövning leder till ett omdöme om ett rättsförhållande. Huvudanklagelsen mot denna teori går ut på, att den ej är grundad på någon »empirisk undersökning av domens verkliga beskaffenhet». Han säger sålunda (s. 722), att det i hela litteraturen, så vitt han vet,

knappast finnes en enda ansats till en sådan undersökning. Som man snart finner, beror denna stränga kritik därpå, att en anhängare av omdömesteorien icke anser avgörande, huru domslutet (slutformeln i domen) är avfattad. Det gör däremot Olivecrona — dock ingalunda genomgående (se nedan) — och hans så kallade empiriska undersökning består i själva verket blott däri, att han pekar på och stannar vid denna avfattning. En dom, som ogillar käromålet, avslutas med en förklaring, att käromålet ogillas. I slutet av en fullgörelsedom heter det: svaranden förpliktas. Och i en konstitutiv dom, exempelvis i äktenskapsskillnadsdomen, består slutet i förklaringen, att det dömes till äktenskapsskillnad. — Fastställelsedomarna förbigår jag tillsvidare.
    Det är uppenbart och har, mig veterligen, aldrig av någon förnekats, att de förklaringar, med vilka de ovan angivna domarna avslutas, icke äro omdömen. Ingen, som vet vad inom logiken förstås med ett omdöme, kan påstå något annat. Men den undersökning av domen, som slår sig till ro härmed, kan förvisso ej göra anspråk på att vara tillräckligt djupgående; den är fasthellre föga grundlig. Man måste för sig klargöra, hur domaren går till väga för att träffa ett avgörande över kärandens talan, vad hans prövning av denna talan innebär. Han kan endast på slutledningens väg komma till ett sådant avgörande, och de olika lederna i slutledningen utgöras av en rättsregel såsom översats, av fakta såsom undersats och av en slutsats, som består i ett på grundvalen av över- och undersatsen avgivet omdöme om förhandenvaron av förutsättningarna för bifall till kärandens talan eller, vilket härmed är att likställa, ett omdöme angående den omprocessade rättighetens bestånd. Att detta skall vara innehållet i en dom, har 1734 års lagstiftare tydligt uttalat i 24:3 p. 1 RB, och uppenbarligen har nya RB ej intagit annan ståndpunkt. De olika lederna i syllogismen böra framgå av det sätt, varpå domen avfattas, och i själva verket äro också alla domar avfattade i överensstämmelse härmed. Detta gäller, vare sig slutsatsen i syllogismen uttryckligen uttalas, eller domaren, såsom vanligt är i de domar, som nu uppmärksammas, låter, med förbigående av denna slutsats, slutformeln bestå i ett förpliktande resp. i en förklaring, att det dömes till äktenskapsskillnad eller att käromålet ogillas. Dessa formler skulle sakna sitt nödvändiga fundament, om de ej vore baserade på en sådan syllogism, som ovan angivits. För att nu särskilt dröja vid fullgörelsedomen, så är det alldeles likgiltigt, om man, såsom Olivecrona (s. 728) uttrycker det, säger, att ett omdöme om rättighetens bestånd »intolkas» i imperativet svaranden förpliktas, eller man eljest i domen inlägger ett sådant omdöme (se min uppsats s. 363 f.). Att, såsom Olivecrona gör, påstå, att om den nyssnämnda intolkningen göres imperativet »fördunstar», är att giva det verkliga förhållandet en oriktig belysning. Imperativet förbliver och har »en viktig uppgift att fylla» (O. s. 728 nederst), om domsyllogismens slutsats ej uttryckligen uttalas i domen; utan detsamma skulle käranden ju ej ha fått svar på sin talan. Å andra sidan måste här upprepas —vad jag redan förut framhållit (s. 362 och där gjord hänvisning) — att en fullgörelsedom ingalunda nödvändigt måste inrymma imperativet

svaranden förpliktas. Domen kan avslutas med det omdömet eller, vilket är därmed lika, den fastställelsen, att svaranden är skyldig att genast prestera, och det är till detta omdöme premisserna i domen leda fram. Käranden har därmed fått fullt bifall till sin talan; han har nämligen fått en exigibel fastställelse av sin fordran på prestation. Nu påstår emellertid Olivecrona (s. 730), att det betyder alldeles detsamma, om svaranden förklaras vara pliktig att prestera eller han förpliktas att prestera; båda dessa uttryck ha, heter det, karaktären av imperativer. Detta är ej riktigt. Ty visserligen är det praktiskt taget (m. h. t. möjligheten att erhålla exekution) likgiltigt, om den ena eller andra avfattningen begagnas; detta har jag länge varit på det klara med och för länge sedan uttalat (se s. 362). Men teoretiskt — och det är teori det nu gäller — kan man icke sätta likhetstecken emellan å ena sidan att förklara svaranden vara skyldig att genast prestera eller, vilket är detsamma, förklara, att det består en skyldighet för svaranden att genast prestera, och å andra sidan att förplikta svaranden att genast prestera d. v. s. att ålägga svaranden en förpliktelse i sådant hänseende. Den förra förklaringen fastställer, att det, då förklaringen gives, redan består en prestationsskyldighet för svaranden; den senare konstituerar något nytt genom det mot svaranden riktade förpliktandet. Och medan den förra förklaringen är ett omdöme, som omedelbart framgår såsom slutsats av premisserna i domen, är förpliktandet ett imperativt uttalande, som icke kan följa omedelbart såsom slutsats på dessa premisser.¹

 

¹ Å s. 736 noten har Olivecrona ingått i granskning av den utläggning, som jag (s. 366 f.) ägnat frågan, huruvida omdömesteorien kan ha någon tillämpning på en fullgörelsedom, om man i enlighet med O: s uppfattning antager, dels att de civilrättsliga reglerna äro ingenting annat än handlingsregler, som, så vitt de vända sig till domare, ålägga dem att de under vissa förutsättningar utfärda vissa imperativ, dels att domen innefattar ett i överensstämmelse med vederbörande rättsregels generella imperativ till svaranden riktat imperativ. Jag har i denna min utläggning yttrat, att domaren ej kan annat än basera fullgörelsedomens slutformel, d. v. s. imperativet, förpliktandet, på en syllogism. Domaren kan nämligen ej i domen utfärda ett imperativ, med mindre han kommit till det resultatet eller, vilket är detsamma, bildat sig det omdömet, att han bör utfärda ett imperativ, och ett omdöme härom, som ej är godtyckligt utan väl grundat, kan endast komma till stånd genom en syllogism, som består av följande tre led: domaren konstaterar: 1) i en översats, att lagregeln har ett visst innehåll, 2) i en undersats, att de av processmaterialet framgående fakta överensstämma med de i regeln beskrivna fakta, 3) i en slutsats, att han bör utfärda ett visst imperativ för svaranden. Olivecrona förklarar sig nu anse, att här icke föreligger någon syllogism, ty »slutsatsen i en sådan blir alltid att något är, icke att man bör göra något». Detta uttalande angående förevarande spörsmål kan icke vara riktigt. En sats, vars innehåll är utfärdandet av ett imperativ, är en imperativsats, men en sats, som endast konstaterar, att ett imperativ bör utfärdas, är icke en imperativsats, d. v. s. den är ej detsamma som utfärdandet av ett imperativ. Den är ett omdöme. Man må icke föreställa sig, att det här blott är fråga om betydelselösa logiska spetsfundigheter. Det är fasthellre fråga om spörsmål, som äro av största vikt för bedömandet av förhållandet emellan den s. k. omdömesteorien och den av O. förfäktade imperativteorien. Jag skall därför tillåta mig att ytterligare belysa det sagda, och i sådant avseende skall jag i ordalag som formellt men icke sakligt avvika från de förut begagnade, framställa den syllogism, varpå imperativet svaranden förpliktas måste grundas. Domaren konstaterar: 1) i en översats, att en rättsregel ålägger dem, som handha domareämbetet, att under vissa beskrivna faktiska förutsättningar utfärda ett, i rättsregeln generellt bestämt,

    Det återstår att taga i betraktande andra kategorier av domar än de ovan nämnda. Göra vi början med domar, som bifalla en negativ fastställelsetalan, t. ex. en dom, som med bifall till kärandens talan förklarar, att en fordran, som svaranden påstått sig äga, icke tillkommer honom, så synes det mig vara omöjligt att kunna med något fog förneka, att denna dom utmynnar i ett omdöme, och att den ej avslutas med ett imperativ. Det är egendomligt att finna (jag understryker här ytterligare en reflexion, som jag förut gjort s. 367), att Olivecrona — som i fråga om fullgörelsedomar m. fl. så strängt håller på avfattningen av domens slutformel, att han förebrår mig och andra, som hylla samma uppfattning som jag, att icke ha anställt någon som helst empirisk undersökning av domen — beträffande ifrågavarande domar icke fäster något avseende vid avfattningen.
    Vad angår positiva fastställelsedomar, d. v. s. domar, som bifalla en positiv fastställelsetalan, så äro de i allmänhet så avfattade, att deras omdömeskaraktär tydligt framträder. Emellertid förmenar Olivecrona, att de icke ge uttryck åt ett omdöme utan ha imperativ karak-

 

imperativ, 2) i en undersats, att i det föreliggande målet fakta föreligga, som överensstämma med nyssnämnda faktiska förutsättningar, 3) i en slutsats, att det åligger honom (domaren i målet) att utfärda ett visst imperativ. På grundvalen av denna slutsats, vars omdömeskaraktär måhända framträder tydligare än vad i detta avseende gäller om slutsatsen i den förstnämnda syllogismen, utfärdar domaren imperativet svaranden förpliktas. Det sagda kan med några få ord göras ännu tydligare. Alla tre i nyssnämnda syllogism ingående satser äro av teoretisk natur och kunna därför ingå som led i en syllogism (jfr s. 359 f., 366 f. i min uppsats). Att undersatsen är en teoretisk sats, är utan vidare uppenbart, och att jämväl över- och slutsatsen äro teoretiska satser kan icke med fog bestridas. Detta ligger i öppen dag, om man ger dem följande något utförligare formulering: domaren konstaterar 1) i översatsen, att det förhåller sig så, att en rättsregel ålägger dem, som etc. 3) i slutsatsen, att det förhåller sig så, att det åligger honom etc. — I anknytning till det nu utvecklade vill jag ytterligare framhålla, att — så vitt jag kan finna — Olivecronas imperativteori lika litet som den av mig hyllade omdömesteorien kan underlåta att i domen inlägga en syllogism, utmynnande i ett omdöme. Skillnaden är dock den, att medan enligt min uppfattning slutledet i syllogismen utgöres av ett omdöme om en rättighet, slutsatsen i syllogismen enligt O:s teori är ett omdöme, att ett imperativ bör utfärdas. Med några ord vill jag här jämväl fästa uppmärksamheten på ett förhållande, som med hänsyn till bedömandet av den teoretiska kontroversen emellan Olivecrona och mig icke är utan intresse. Det har ovan nämnts, hurusom enligt O:s förmenande de civila domarna icke kunna innehålla ett omdöme om existensen av en rättighet, eftersom en rättighet förutsätter, att vissa i en rättsregel beskrivna fakta verkligen inträffat, medan det för bifall till kärandens talan blott kräves, att det föreligger ett processmaterial, av vilket en för käranden förmånlig slutsats kan och bör dragas. Men något motsvarande kan sägas om O:s imperativteori. Utfärdandet av ett domsimperativ måste ej mindre än konstaterandet, att en rättighet föreligger, anses förutsätta, att vissa i en rättsregel beskrivna fakta verkligen inträffat. Man synes nu i anknytning till O:s tankegång böra påstå, att de civila domarna icke rätteligen kunna innehålla ett domsimperativ. — Jag torde, efter vad förut anförts, icke behöva nämna, att jag ej gillar detta betraktelsesätt. O. fäller på ett par ställen (s. 733, 736) några flyktiga ord om, att min omdömesteori ej stämmer med den »traditionella». Jag kan för min del ej erinra mig, att omdömesteorien någonstädes inom juridisk litteratur blivit med någon utförlighet utvecklad. Men vare därmed huru som helst. Det är min uppfattning av omdömesteorien, som jag nu och i min föregående uppsats framlägger.

tär (s. 730). Han yttrar sålunda, att »om käranden förklaras berättigad att utöva ett vägservitut, betyder detta att han och hans folk (samt hans successorer och deras folk) icke skola möta hinder från svarandens och hans successorers sida i begagnandet av vägen.» Ja visserligen kan man läsa ut detta av domen. Men icke desto mindre gör man våld på densamma, om man förnekar, att den innefattar ett omdöme om en rättighet, som käranden genom sin talan påstått sig äga och begärt att få fastställd och blott i densamma inlägger ett till svaranden riktat imperativ att förhålla sig på visst sätt.
    Beträffande domar, som ogilla käromålet, må, utöver vad om dem redan yttrats (se här ovan och s. 360 f. i min tidigare uppsats) framhållas, att Olivecrona, enligt min åsikt, långt ifrån tillfredsställande bestämt deras innebörd. Han yttrar om dem (s. 726), dels att de i likhet med alla andra domar beteckna, att rättegången avslutas, dels att de icke ge någon positiv bestämmelse, dels att de fungera som ett »stopptecken», i det att ny talan om »samma sak» (citationstecknet har begagnats av O.) skall avvisas. Det är den mellersta av dessa utsagor, som icke är tillfredsställande. Innehållet i en ogillande dom är ej negativt i den meningen, att domaren skulle avhålla sig från att lämna ett sakligt besked. Denna dom ger i sak ett lika bestämt besked som andra domar. Det förklaras nämligen i densamma, att förutsättningarna för bifall till kärandens talan saknas, och att samma talan följaktligen ej kan bifallas. Därmed har domen givit uttryck åt ett omdöme, och att den har imperativ karaktär kan ej med minsta fog påstås. Olivecronas svävande och otillräckliga bestämning av ifrågavarande domars innebörd torde sammanhänga härmed.
    Slutligen må om den av juridisk teori uppställda kategorien konstitutiva domar — med hänvisning för övrigt till vad min uppsats (s.368—371) därom innehåller — här inflyta några ord. Olivecronas tidigare kraftiga underkännande av begreppet konstitutiv dom har åtminstone formellt betydligt mildrats; det är ej längre tal om någon uppenbar orimlighet (se s. 738 ff.). Med särskilt avseende på den typiska konstitutiva domen, äktenskapsskillnadsdomen, hänvisas till det »populära föreställningssättet», som säges innebära, att domens imperativ (förklaringen, att det dömes till äktenskapsskillnad) direkt åstadkommer en förändring i ett tillstånd, vilken förändring är att förlägga till det osinnliga planet. Den juridiska uppfattningen säges bygga på denna grund, »även om det icke direkt uttalas i läroböckerna». Men — tillägges det sedan — »i och med att detta föreställningssätt blir reflekterat, framträder det omedelbart som falskt och förkastas». Att Olivecrona, då han utdömde den av juridisk teori uppställda kategorien konstitutiva domar, med sin kritik blott avsåg en oreflekterad uppfattning av begreppet, har jag verkligen icke haft någon som helst rimlig anledning att antaga.¹ För min del vill jag beträffande det konstitutiva i

 

¹ Ett uttalande av Olivecrona s. 739 f. finner jag mig icke kunna underlåta att särskilt stanna vid. Han säger, att jag avvisar hans »tolkning som orimlig av den anledningen, att den skulle innesluta att vissa framstående jurister skulle vara behäftade med föreställningar av vidskeplig och magisk natur». O. har ej

äktenskapsskillnadsdomen här blott upprepa vad jag redan därom yttrat (s. 370), nämligen att domen genom sitt innehåll åstadkommer den rättsändringen, att andra rättsregler bliva tillämpliga i avseende å parternas inbördes förhållande. Olivecronas invändning (s. 740 f.) går ut på, att om man bestämmer den konstitutiva domens innebörd så som jag gjort, alla domar bliva konstitutiva, eftersom de alla åstadkomma något nytt av rättslig natur. Denna invändning har jag redan (s. 368 f.) vederlagt genom att framhålla, att den konstitutiva domen i olikhet med andra genom själva sitt innehåll, d. ä. genom en däri innehållen förklaring, ändrar det rättsläge, som föreligger då domen meddelas. Detta är ej fallet med fullgörelse- och fastställelsedomarna.
    Med några få allmänna anmärkningar vill jag avsluta min framställning. Den opposition mot den s. k. omdömesteorien, som i denna uppsats bemötes, står i nära samband med underkännandet av rättighetsföreställningen. Om det förhåller sig så, som Olivecrona hävdar, att nämligen den rättsliga ordning, som reglerar människornas liv i samhället, endast är en kedja av imperativ, och att varje dom måste till sin innebörd uppfattas som ett led i imperativsystemet, är det uteslutet att anse domen i tvistemål utmynna i ett omdöme om en rättighet eller, för att närmare anknyta till den föregående framställningen, i ett omdöme angående förutsättningarna för en rättighet. Och då ett omdöme — förutsatt att det ej är rent godtyckligt — logiskt sett är slutsats i en syllogism, finner det besynnerliga påståendet, att avgörandet i domen ej vilar på en syllogism, sin förklaring. Dock endast delvis, ty det kvarstår oförklarat, huru — förutsatt nu att man omfattar imperativteorien — ett imperativ kan utfärdas annorledes än på grundvalen av en syllogism.¹ Den verkliga grunden för avvisandet av omdömesteorien är nu emellertid otvivelaktigt förkastandet av rättighetsföreställningen. Och vad då till sist beträffar denna föreställning, vill jag här ånyo betona (såsom redan förut s. 356 i min uppsats), att den syftar på något bestående, något statiskt. Fasthåller man vid detta statiska element i rättslivet, synes man mig icke kunna undvara omdömesteorien. Att med förkastande av rättighetsföreställningen i rättslivet blott se något dynamiskt, något i rörelse statt, vars drivkraft är ett imperativsystem, anser jag vara ej mindre teoretiskt oriktigt än även betänkligt med hänsyn till de praktiska konsekvenser, som lätt kunna dragas därav.

 

härmed riktigt återgivit vad jag sagt, varom envar med lätthet kan förvissa sig genom att läsa vad jag skrivit å s. 369 f.¹ Då Olivecrona (se s. 372 i min uppsats) väl å ena sidan förnekar, att den tankeoperation, som domaren utför vid dömandet, består i en slutledning i logisk mening från lagens regler, men å andra sidan gör gällande, att samma operation består i en jämförelse mellan de fakta, som framgå av processmaterialet, och de fakta, som enligt de civilrättsliga reglerna utgöra förutsättningarna för en dom av det slag käranden begärt, synes han i själva verket ha medgivit, att samtliga led i en slutledning såsom grund för imperativet äro för handen, nämligen dels en civilrättslig regel dels processmaterialets fakta, som jämföras med rättsregelns fakta. Huru domaren skulle kunna underlåta att begagna dessa element som premisser för en slutsats, att ett imperativ bör utfärdas, är oförklarligt.