Tillämpning av läran om dolus eventualis. I årgångens första häfte av SvJT, s. 33 f., har byråchefen STRAHL kommenterat domskälen i ett HD:s utslag den 22 aug. 1941, varigenom HD (JRn Alexanderson, Geijer, Forsberg, Lind, Gyllenswärd, Dahlman och Nissen) dömt en person H. till ansvar jämlikt 18:9 SL för det han d. 11 jan.1941 övat otukt med en flicka född d. 31 maj 1926 och som alltså vid tillfället ej fyllt femton år.
    HD:s domskäl lydde:
    »H. har erkänt, att han vid tillfället för otukten visste att Majlis alltjämt var lärjunge i folkskolan.
    Såväl med hänsyn härtill som till graden av Majlis' kroppsutveckling samt flera för H. besvärande omständigheter finner HD uppenbart, att det för H., om han än icke med säkerhet visste att Majlis icke fyllt femton år, dock måste hava framstått såsom synnerligen tvivelaktigt huru härmed förhöll sig.
    H. har till sitt fredande bl. a. föreburit, att han omedelbart före otuktens bedrivande skulle hava 'för att vara riktigt på den säkra sidan' tillsport Majlis om hennes ålder och fått till svar att hon vore femton år gammal. Även om tilltro finge sättas till denna H:s uppgift, vars riktighet av Majlis bestämt förnekats, kan detta dock desto mindre lända H. till ansvarsbefrielse som det med hänsyn till omständigheterna måst stå honom klart att ingen lit kunde sättas till Majlis' utalande härutinnan.»

296 NILS ALEXANDERSON.    I anledning av Strahls kommentar till rättsfallet har han från f. d. justitierådet ALEXANDERSON mottagit följande brev, som synts red. vara av det intresse att det med Alexandersons medgivande här publiceras:
    »Broder Strahl. I nyss utkomna häfte av SvJT har du diskuterat HD:s utslag i rättsfallet NJA 1941 s. 466 och kommit till det resultatet att HD nog ej velat 'taga avstånd från strafflagskommissionens och straffrättskommitténs dolusbegrepp', utan att här gällt blott en formuleringsfråga.
    Då jag deltagit i avgörandet skulle jag vilja resonera litet i saken. En formuleringsfråga utan reell innebörd är det nog ej som föreligger.
    Till en början kunna vi väl vara överens om att kommitténs uttalande är av rent doktrinär natur. Det markeras redan av dig genom att icke anknyta diskussionen till något lagens kapitel, utan avhandla frågan under en doktrinrubrik. Den omständigheten att det icke är en enskild vetenskapsman, utan en lagkommitté som står för begreppsbestämningen gör i ett fall som detta ingen skillnad. Det är också frågan om ett begrepp som omfattar brott av alla möjliga slag, alltså ett ytterst abstrakt begrepp, extraktet ur en långt driven syntetisk verksamhet.
    Dylika synteser äro oumbärliga hjälpmedel, icke minst i straffrätten, för domaren som ställts inför det konkreta domsproblemet. Men de äro icke något mera än arbetshypoteser. I den mån de äro 'bewährte Lehre' bör domaren iakttaga stor försiktighet med att frångå dem; men alldeles bunden är han å andra sidan icke.
    Om nu domaren vid lösningen av sitt konkreta domsproblem finner sig böra göra ett avsteg från vad doktrinens begreppsbestämning skulle kräva, så innebär detta i de allra flesta fall icke att han skulle anse sig ha blivit upptäckare av ett konkurrerande generellt begrepp, t. ex. för sig fixerat hur dolus eventualis överhuvud rätteligen är att definiera. Att överblicka hela det väldiga området med alla dess växlande detaljmöjligheter överstiger i de allra flesta fall alldeles hans vetenskapliga kapacitet, och i allt fall har han inte till sitt förfogande tid föruppgiften. Men därav följer icke att han skulle vara berättigad eller nödsakad att resignera i fråga om varje avsteg från begreppets tillämpande på det för honom föreliggande rättsfallet. Allt framsteg på rättsskipningens område tillkommer genom växelverkan mellan syntes och analys. För att behärska kunskapsmaterialet äro synteser av högre och lägre ordning nödvändiga, och det är doktrinens uppgift att tillhandahålla dem. Men byggstenarna vid hopfogandet av dessa synteser är framförallt det erfarenhetsmässiga rättsfallsmaterialet, inte i mening hur det blivit bedömt, utan i mening av de fall som kommit under bedömande. Detta material är till sin natur fragmentariskt och ofta inte entydigt. Härav risken för att de omsorgsfullaste synteser ha sina brister. 'Ett enda exempel kan bringa den stoltaste teori på fall' säger någonstädes Hagströmer. Det tror jag, som regel betraktat, är en stor

TILLÄMPNING AV LÄRAN OM DOLUS EVENTUALIS. 297överdrift; men däremot kan domaren vid analysen av sitt konkreta fall emellanåt få säga sig att en liten, kanske helt liten jämkning, ett litet förbehåll är att göra till den formulerade abstrakta begreppsbestämningen — en jämkning på sin plats just i hans fall. Sedan praxis på måhända ett flertal punkter i sina detaljanalyser med fog anbragt sådana jämkningar, kan syntesen bli mogen för en revision.
    Låt mig nu gå till NJA 1941 s. 466. Skånska hovrätten hade sagt att det måste för visst antagas att mannen, därest han ägt kännedom om kvinnans ålder, icke skulle låtit sig avhållas från gärningen (i olikhet med underrätten som fann att mannen 'ej haft skälig anledning antaga' att kvinnan var 15 år fyllda). Det synes vara din mening att HD helst skulle hava lämnat hovrättens domskäl utan ändring. Men saken är först och främst den, att om vi uppställt hovrättens krav på brottsrekvisit, så hade vi — jag åtminstone — måst frikänna mannen. Jag kunde icke påstå att han vågat handla på samma sätt, om han först skaffat sig vetskap att flickan var under femton år.
    Borde han alltså ha frikänts?
    Cyniskt säger sig en man: jag vill öva otukt med den där lilla folkskoleflickan; men vet jag att hon inte fyllt femton år, då kommer denna min vetskap också nog att kunna bevisas, och då riskerar jag frihetsstraff. Det vågar jag inte riskera. Jag måste alltså hålla mig i ovisshet om hur det är med hennes exakta ålder. Kanske har hon fyllt femton år, fast hon går kvar i skolan, kanke inte. Jag vet inte och kan således låta henne prostituera sig till min tillfredsställelse.
    Det blir då frågan: är icke här ett fall, där doktrinens 'dolus eventualis'-begrepp är ägnat att tagas cum grano salis?
    Här är inte tal om en faktisk omständighet vilken som helst, utan om en som på grund av lagteknikens snäva villkor måst få fungera som en ytterst godtycklig gräns för det straffbaras område. Socialt är det ungefär lika betänkligt om flickebarnet, som mannen för sin räkning låter prostituera sig, fyllt femton år eller är något yngre. Här gäller inte heller att draga gränsen mellan dolus och culpa efter vanliga synpunkter: fullt avsiktligt, i syfte 'att vara på den säkra sidan' undviker mannen vetskap om den exakta åldern, för att eludera ett av strafflagen uppställt subjektivt brottsrekvisit. Men visserligen måhända fast besluten att om han finge vetskap om underårighet, akta sig att falla i den då klart öppnade strafflagsgropen. Han undviker 'med vett och vilja'.
    Apropos, lämnar verkligen uttrycket: 'med vett och vilja' utrymme ens för straffrättskommitténs dolus eventualis?
    Stockholm den 28 januari 1945.
 

Vännen

Nils Alexanderson.»