Ännu några ord om domen i tvistemål. I sitt sista inlägg i diskussionen angående do men i tvistemål (SvJT 1945 s. 259 ff.) säger professor KALLENBERG, att han icke kan erinra sig, »att omdömesteorien någonstädes inom juridisk litteratur blivit med någon utförlighet utvecklad» (s. 264). Jag kan säga detsamma. Troligtvis existerar icke någon sådan framställning.
    Onekligen är detta ett ganska anmärkningsvärt förhållande. I själva verket är det så, att man inom den juridiska litteraturen allmänt utgår från en viss föreställning angående domens innebörd utan att undersöka om den är riktig eller ens reflektera över den. När så den äldre läran om domen påbyggts med begreppet konstitutiv dom, har man lika oreflekterat utgått från att en sådan dom i motsats till den »deklarativa» skulle ändra rättsförhållandet — liksom om inte varje domskulle ändra rättsförhållandet, för såvitt detta fattas i en gripbar bemärkelse.
    Då det sista inlägget av professor Kallenberg knappast innehåller nya synpunkter i större utsträckning, kan jag här inskränka mig till några korta anmärkningar, varvid bortses från en hel del detaljer.
    1. Frågan gäller, såsom Kallenberg tidigare understrukit, egentligen huruvida domslutet har egenskapen av ett omdöme (1:360).1 Angående fullgörelsedomens vanliga domslut, förpliktandet, yttrades, att däri måste inläggas ett omdöme, som vore det väsentliga och nödvändiga i domslutet, medan den imperativa formen vore alldeles oväsentlig (1:363; jfr Sv. Civilpr. rätt I s. 898, 905 f.). Nu medges att det sed-

 

1 Sidhänvisningarna gälla professor Kallenbergs uppsatser i SvJT 1944 och 1945 (1, resp. 2).

KARL OLIVECRONA. 805vanliga domslutet i fullgörelsedomar och konstitutiva domar icke är något omdöme (2:262; liknande 1:362).
    2) I stället hävdas att domslutet baseras på ett »omdöme om för handenvaron av förutsättningarna för bifall till kärandens talan».1 Naturligtvis har jag aldrig bestritt att ett sådant omdöme finns i domen (försåvitt icke domaren sätter sig över lagen). Detta omdöme tillhör emellertid domskälen. I Domen i tvistemål s. 84 ff. har jag sökt utreda vad det kan innehålla. Jag bestrider att omdömet om »förhandenvaron av förutsättningarna för bifall till kärandens talan» är, såsom Kallenberg menar, identiskt eller likställt med ett omdöme om »den omprocessade rättighetens bestånd» (2:262). Se därom utförlig argumentering i min uppsats i SvJT 1944 s. 734 ff.
    3) Kallenberg säger att min »så kallade empiriska undersökning» av domen endast skulle bestå däri, att jag »pekar på och stannar vid» domslutets avfattning (2:262). Onekligen är domslutets avfattning en viktig sak i detta sammanhang och något som är svårt att förlika med omdömesteorien. Men jag stannar icke därvid (jfr Domen i tvistemål s. 38) utan ger dels en betydelsehistorisk utredning angående vissa domsformler, särskilt ogillandet, dels en rätt utförlig analys av olika slags domar (s. 19—80). Där påvisas bl. a. att de positiva fastställelsedomarna trots skenet ha imperativ karaktär. Härefter ges en utredning om just det som enligt Kallenberg måste utredas för att en undersökning om domen skall bli »tillräckligt djupgående»: »hur domaren går tillväga för att träffa ett avgörande över kärandens talan, vad hans prövning av denna talan innebär» (Kallenberg 2:262). Se framställningen om domen och lagen i Domen i tvistemål s. 80—94.
    4) Kallenberg argumenterar med att satser som säga att man bör göra något självfallet skulle uttrycka omdömen (2:263 f. noten). Enligt den uppfattning jag företräder utgöra de »böra»-satser, varom här är fråga, icke några omdömen utan känslo- och viljeuttryck. Det är naturligtvis tänkbart att den uppfattningen är felaktig. Men diskussionen kan icke röra sig framåt, om icke någon argumentering upptas på denna punkt. (Någon förväxling mellan ett imperativ och en sats att man bör utfärda ett imperativ, som Kallenberg synes anta p. a. st., föreligger ingenstädes i min framställning.)
    5) Den omständigheten att »i kulturfolkens föreställningsvärld ingå som en grundväsentlig del föreställningarna om rättsförhållanden, rättigheter och skyldigheter» (2: 259) utgör intet bevis för att dessa föreställningar överensstämma med verkligheten. Lika litet är det något argument härför att lagarna tala om rättigheter och skyldigheter eller att dessa uttryck anses oumbärliga. Idéer kunna ha stor psykologisk betydelse utan att vara verklighetstrogna. Behöver detta ens exemplifieras? Vidare kunna ord vara viktiga redskap för »social control» utan att uttrycka några tankar alls, nämligen genom att påverka känsla och vilja.

 

1 Även i den förra uppsatsen fanns denna tanke, ehuru icke skild från tanken att domslutet är ett omdöme. Jfr SvJT 1944 s. 731 ff.

806 ÄNNU NÅGRA ORD OM DOMEN I TVISTEMÅL.    6) Kallenberg säger alldeles riktigt att om »den rättsliga ordning, som reglerar människornas liv i samhället, endast är en kedja av imperativt» och om »varje dom till sin innebörd måste uppfattas som ett led i imperativsystemet», så är det »uteslutet att anse domen i tvistemål utmynna i ett omdöme om en rättighet» (2:266). I detta sammanhang framhåller Kallenberg att rättighetsföreställningen »syftar på något bestående, något statiskt» samt fortsätter: »Fasthåller man vid detta statiska element i rättslivet, synes man mig icke kunna undvara omdömesteorien. Att med förkastande av rättighetsföreställningen i rättslivet blott se något dynamiskt, något i rörelse statt, vars drivkraft är ett imperativsystem, anser jag vara ej mindre teoretiskt oriktigt än även betänkligt med hänsyn till de praktiska konsekvenser, som lätt kunna dragas därav» (2:266). Detta berör själva kärnan i saken. Härvid må påpekas att det icke är någon smaksak, om man vill eller inte vill fasthålla vid något »statiskt» element i rättslivet (utöver den relativa stabiliteten i människans inställningar och handlingsvanor m. m. dylikt). Frågan är om elementet finns där eller inte. Enligt den äldre, alltjämt förhärskande uppfattningen är rättsordningen, liksom rättigheterna, något över det faktiska skeendet höjt. Man söker och tror sig finna en fast punkt utanför det rena natursammanhanget, där allt är »i rörelse statt». Häremot träder den nyare uppfattning som säger att den fasta punkten är en illusion. Denna åsiktsriktning strävar efter att i stället ge en verklighetstrogen beskrivning av fakta i rättslivet. Argumentet att en sådan uppfattning skulle vara betänklig »med hänsyn till de praktiska konsekvenser, som lätt kunna dragas därav» saknar vetenskaplig betydelse. Dylika argument ha i alla tider mött nya åsikter som kolliderat med inrotade tankevanor. Därmed skjutes sanningsfrågan åt sidan. Men det är dock sanningsfrågan som denna diskussion gäller. Det är ett senare spörsmål om och på vilket sätt en förändrad uppfattning av verkligheten kan komma att påverka rättspolitiken. Försåvitt framsteg göras i fråga om kunskapen om rättsordningens verkliga natur, behöver man knappast befara att människorna därigenom skola bli mindre skickade än förut att handhava lagstiftning och lagskipning.1

Karl Olivecrona.

 

1 I SvJT 1944 s. 739 yttrade jag i fråga om de konstitutiva domarna, att Kallenberg undanskjuter all diskussion om själva föreställningssättets innebörd och »avvisar min tolkning som orimlig av den anledningen, att den skulle innesluta att vissa framstående jurister skulle vara behäftade med föreställningar av vidskeplig och magisk natur». I 2:265 noten säger Kallenberg att jag oriktigt återgivit vad han sagt. Något ordagrant återgivande var naturligtvis inte avsett, men jag anser att andemeningen karakteriserats riktigt. Mitt yttrande grundades på följande uttalande av Kallenberg (1:370 noten): » Jag är fullt övertygad om, att de med mystik och vidskepelse behäftade föreställningar, som enligt Olivecronas åsikt vidlåda teorien om konstitutiva domar, varit fullständigt främmande för Marks von Würtemberg och Processlagberedningen.» Vad kan väl vara avsett härmed om icke att ge vid handen, att min åsikt skulle vara orimlig av den nämnda anledningen? Enligt allmänt omfattad mening åstadkommer den konstitutiva domen en rättsförändring genom att uttala, att förändringen skall komma till stånd. Det är en smaksak om man vill beteckna denna uppfattning som »magisk». I Domen i tvistemål har jag undvikit detta beteckningssätt, därför att erfarenheten