OM FORMKRAVET VID FASTIGHETSÖVERLÅTELSE ENLIGT FINSK RÄTT.

 

AV

 

JUSTITIERÅDET Y. J. HAKULINEN.

 

Betungande former äro icke kännetecknande för finsk och svensk rätt. Det enda formrekvisit, som 1734 års lag uppställt för företagande av privata rättshandlingar, har varit skrift och vittnen. Och de rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, för vilka formkravet varit gällande, hava begränsats till dem, som avse överlåtelse av fast egendom. Lagen har visserligen även beträffande några andra förmögenhetsrättsliga rättshandlingar uttalat sig till förmån för iakttagande av vissa betryggande formaliteter, såsom skrift eller vittnen efter parternas eget val eller ock enbart skrift, men dessa föreskrifter hava icke inneburit ett verkligt formkrav utan endast ett till parterna riktat råd. Det har varit den speciella lagstiftningens och i allmänhet den senare rättsutvecklingens sak att skapa ytterligare formregler. Handelsrätten och jordlegorätten — den förstnämnda delvis redan före tillkomsten av 1734 års lag, såsom bl. a. växelstadgorna allt sedan år 1605 utvisa, och den senare från och med år 1883 — bjuda exempel på tendensen att statuera formkrav, som icke förutsetts i den kodifierade lagen. Men intill senaste tid har någon avvikelse ej ägt rum från den gamla principen, enligt vilken uppfyllandet av formkravet icke förutsätter offentlig myndighets medverkan. Det är först i en d. 9 juni 1933 stadgad lag som man, vad Finland beträffar, beträtt en annan väg.
    Genom denna lag ändrades stadgandena i JB 1 kap. angående överlåtelse av fast egendom därhän, att överlåtelse icke längre kan företagas annorlunda än under medverkan av offentlig myndighet, s. k. offentligt köpvittne. Den gamla lagens ord att köp, byte och gåva skola ske »skrifteliga med tvägga manna vitne» hava ersatts med en bestämmelse, enligt vilken rättshandlingen

 

47 —467004. Svensk Juristtidning 1946.

 

skall ske skriftligen så att de villkor, varpå överlåtelsen grundar sig, intagas i handling, som offentligt köpvittne jämte av honom tillkallat vittne till riktigheten bestyrker (JB 1:2).
    Vilka äro de motiv, som föranlett denna lagändring? Svaret inneslutes i lagändringens årtal. Året 1933 var en tid av svår ekonomisk kris i Finland. Penningbrist rådde, fastighetsprisen sjönko, en konkursvåg gick över hela landet. För att undslippa borgenärernas krav tillgrepo gäldenärerna i en förut oanad omfattning utvägen att försöka genom skenavtal överflytta sina tillgångar i bulvaners händer, varvid antedateringen blev ett alldagligt konstgrepp mot borgenärernas återvinningsanspråk. Den gamla lagens lindriga formföreskrifter erbjödo ingen säker garanti mot fusket med fångets datum. Missbruken ansågos kunna stävjas endast genom en sådan lagändring, som berövade kontrahenterna möjlighet att utan offentlig kontroll ingå föryttringsavtal angående den som kreditbas viktigaste förmögenheten, d. v. s. fast egendom. Vid lagändringens utarbetande anlitades ett välbekant svenskt lagutkast såsom förebild — nämligen förslaget till lag med vissa bestämmelser i avseende å köp, byte och gåva av fast egendom m. m., utarbetat inom kungl. justitiedepartementet av tillkallade sakkunniga 1921 (den s. k. jordabalkskommissionens förslag). Reformen genomfördes så skyndsamt att man ansåg sig kunna bevilja endast en något över fyra månader lång frist för lagens ikraftträdande. Den i juni stiftade lagen trädde nämligen i kraft redan den 1 november s. å., just före början av minnesåret 1934.
    Till följd av de undantagsförhållanden, som föranletts av det andra världskriget, har ingåendet av fastighetsköp sedermera ytterligare försvårats. Fastighet kan i detta nu förvärvas endast med stöd av tillstånd av länsstyrelse. Denna utanför formföreskrifterna fallande interimslagstiftning skall här icke närmare behandlas.¹ Det bör dock omnämnas, att hithörande lagregler

 

¹ Tillståndssystemet infördes medelst L om inskränkning i rätten att förvärva fastighet d. 7 aug. 1942 (FfS nr 629), i vars ställe numera gäller L d. 22 dec. 1944 (FfS nr 976), delvis ändrad genom L d. 26 april 1946 (FfS nr 300). Enligt denna lagstiftning äro alla på rättshandling beroende förvärv av fast egendom underkastade tillståndsförfarandet. Även för utfästelse att överlåta fastighet fordras tillstånd. Fria överlåtelser äro endast rena gåvor, rättshandlingar angående överlåtelse av egendom till grundkapital för stiftelse, avtal mellan äkta makar eller delägare i dödsbo eller mellan personer, vilka äro skylda i rätt upp- och nedstigande led eller äro syskon, sådana avtal, i vilka stat, kommun eller församling är

kunna giva en viss vägledning vid fastställande av formkravets innebörd, nämligen såvitt fråga är därom, vilka rättshandlingar som böra anses vara formfordrande. Detta på grund av den relation, i vilken tillståndsförfarandets inledande och överlåtelse- resp. utfästelsehandlingens bestyrkande genom köpvittnet stå till varandra (jfr nedan s. 750 not 3).
    Tyngdpunkten i 1933 års lagstiftning ligger i strävandet att förstärka fastighetsöverlåtelsens publicitet. Man har velat uppnå säkerhet beträffande fångets datum, så att parterna icke längre kunna dölja den verkliga tidpunkten, dies verus, för överlåtelsen. Men härjämte har man velat vinna visshet även om avtalets innehåll, så att upplysning om alla kontraktsvillkor kan erhållas med ledning av vederbörligen bestyrkta handlingar. Det är detta som avses med lagens uttryck att »de villkor, varpå överlåtelsen sig grundar, böra intagas i handling, som offentligt köpvittne jämte av honom tillkallat vittne till riktigheten bestyrker». Och på det att lagstiftarens nämnda syftemål måtte i praktiken förverkligas med så stor säkerhet som möjligt har den procedur, vilken bör inför köpvittnet iakttagas, ordnats på ett särskilt sätt. Det är icke tillräckligt att köpvittnet nedskriver sitt namn på köpebrevet, honom bör även överlämnas en avskrift av överlåtelsehandlingen för bevaring, han bör jämföra denna avskrift med de exemplar av köpebrevet, som återlämnas till parten eller parterna, och vidimera densamma (F om offentliga köpvittnen d. 9 juni 1933, 4 § i lydelsen d. 26. 10. 1934). Vidare är köpvittnet skyldigt att föra dagbok och göra däri anteckningar om datum för förrättningen, parterna, överlåtelsens föremål, utfäst vederlag osv. (5 §). Ytterligare bör köpvittnet inom 8 dagar efter bestyrkandet sända ett utdrag ur dagboken till häradsskrivaren i det härad resp. magistraten i den stad, där fastigheten är belägen (6 §). Med alla dessa föreskrifter har publiciteten för fastighetsöverlåtelse stegrats därhän att det torde vara omöjligt för parterna att efteråt i någon punkt förse det skriftliga avtalet med annat innehåll än det ursprungligen hade.
    Jämsides med strävandet till ökad publicitet har man med lag-

 

part, samt vissa avtal, som angå den förflyttade befolkningen eller stå i sammanhang med jordanskaffningslagen d. 5 maj 1945. Reglementeringen omfattar även rättshandlingar, genom vilka på arrendejord belägen byggnad jämte rätt till grunden eller åborätt till kronohemman förvärvas. Desslikes har rätten att förvärva vissa fastighetsaktier inskränkts (se L d. 22 dec. 1944 FfS nr 977).

ändringen åsyftat att mana parterna till moget övervägande innan de avsluta ett fastighetsköp. I regeringens proposition hänvisades till att »säkerligen hade månget fastighetsköp förblivit oavslutat och särskilt å landsbygden mången fastighet stannat i brukarens ägo, om köp ej kunnat ske så lätt, som detta enligt vår rätt varit möjligt». Redan den omständigheten att köpet måste avslutas inför offentlig myndighet är i och för sig ägnad att förekomma oöverlagda fastighetsköp. Men själva proceduren har tillika på ett särskilt sätt utformats så att lagstiftarens berörda syftemål bleve tillbörligen beaktat. Köp vittnet skall nämligen genom en till parterna riktad fråga förvissa sig om, att den honom förelagda köpeavhandlingen verkligen motsvarar parternas vilja, och i köpvittnets intyg bör ingå ett uttryckligt omnämnande bl. a. just därav att parterna vidgått riktigheten av överlåtelsehandlingen (F om offentliga köpvittnen, 3 §, jfr JustM besl. om formulär för köpvittnen 26. 10. 1934).
    Den skärpning av överlåtelsens form, som införandet av köpvittnesinstitutionen innebär, har i praktiken utfallit väl. Reformen som sådan har från intet håll rönt gensaga. Detta kan förefalla överraskande, i synnerhet som de nya reglerna, såsom ovan redan påpekats, sattes i verket något brådstörtat. Men tillfredsställelsen har sin naturliga förklaring i den uppenbara nytta, som det nya sakläget fört med sig. Det skumma spelet med köpekontrakt, på vilkas verkliga existens ingen kunde förlita sig, har avsevärt minskats.
    Olägenheter kvarstå emellertid. Den största är den, att man i praxis allt framgent tillåter kontrahenterna emellan en invändning om, att köpet icke varit ett verkligt köp, och förklarar, på därom utförd talan, fastighetsköp ogiltiga såsom skenavtal. Detta harmonierar ej väl med grundtanken i 1933 års lagändring, ty, såsom ovan nämnts, en av köpvittnets huvuduppgifter är att förvissa sig om att det skriftliga avtalet överensstämmer med parternas verkliga vilja och att avtalet alltså ej blott till underskrifterna utan även till det sakliga innehållet är riktigt. Att häremot och mot köpvittnes i sitt intyg givna försäkran att parterna vidgått kontraktet tillåta ett påstående om avsaknad av verklig överlåtelsevilja kan icke heller stödas på AvtL 34 §. Visserligen avskär detta lagrum invändningen om skenköp endast gentemot tredje man i god tro och förutsätter således att parterna emellan rättshandlingens karaktär av skenavtal kan åberopas. Men det är klart att

därest andra stadganden i lag giva vid handen, att invändning om skenköp icke heller mellan parterna är tillåten, denna rättsregel måste gå framom den, som följer av AvtL 34 §. I detta sammanhang bör ytterligare märkas, att enligt F d. 20 juni 1864 ang. olämpliga förbehåll vid fastighetsköp resolutiva villkor, bland vilka förordningen uttryckligen nämner återköpsförbehållet, vid fastighetsköp betraktas såsom obefintliga (non scripta). Då man således icke genom uttrycklig avtalsklausul kan förbehålla sig rätt att utan nytt formbundet avtal återvinna den försålda fastigheten, borde det vara ännu mindre möjligt att bereda sig sådan förmån medelst ett hemligt avtal därom att det skriftligen och inför offentlig myndighet avslutade köpet får stå endast en viss tid, bara för skens skull, så länge ett besvärligt faromoment är för handen.¹
    Det sist sagda har icke varit kritik av köpvittnesinstitutionen, utan därav att man icke ännu i praktiken dragit alla konsekvenser av lagändringen. Men kritik av det nya systemet kan nog vara påkallad i så måtto att det med hänsyn till det stora antalet köpvittnen, som behövs, icke är möjligt att för allas vidkommande uppställa så stora kompetensfordringar att allmänheten kunde påräkna stöd från köpvittnet vid uppgörande av kontraktet. Enligt lag är köpvittnet därför överhuvudtaget icke förpliktad att bistå kontrahenterna med råd. En viss ändring härutinnan kommer dock att ske sedan nyligen utfärdats en lag, enligt vilken köpvittnet måste bistå vid sökande av inteckning, varmed överlåtelse av outbrutet område tryggas mot senare förvärvare av stamfastigheten.²
    Köpvittnen äro antingen universella, vilka äga bestyrka överlåtelseavtal oberoende av i vilken del av riket fastigheten är belägen, eller lokala, vilkas kompetens sträcker sig till begränsade ämbetsdistrikt. Universella köpvittnen äro häradsskrivare,³ länsman, notarius publicus, stadsfogde och stadsfiskal samt, då bestyrkandet äger rum utomlands, tjänsteman vid finsk legation eller finsk konsul (JB 1: 3, 1 mom. a punkten). Lokala köpvittnen

 

¹ Jfr plenimålet HD 1940 I 6, som gick emot den här förfäktade meningen (omröstn.).

² Se L om ändring av förordningen ang. skiftesväsendet d. 11 okt. 1946 (FfS nr 707). Lagen träder i kraft d. 1 jan. 1947.

³ Ursprungligen även häradens kronofogdar. Men deras ämbeten hava numera indragits.

äro särskilda av rätten därtill förordnade personer, vilkas verksamhetsområde sammanfaller med rättens domkrets (på landet alltså tingslag). Även dessa handla under tjänstemannaansvar och de stå under uppsikt av rätten, som äger entlediga dem (JB 1: 3, 1 mom. b punkten samt 2 mom.). Om deras habilitet stadgar lagen endast att de böra vara kända för sin redbarhet och kunniga till sitt värv. Lagen har icke genom uttryckligt stadgande avgjort frågan, huru det förhåller sig med köpets giltighet, ifall lokalt köpvittne bestyrkt överlåtelse av en utom hans verksamhetsområde belägen fastighet. Enligt vår mening är följden härav endast tjänsteansvar. Överlåtelsen såsom sådan förblir trots överskridandet av kompetensen bestående.¹
    Bestyrkandet kan äga rum antingen i köpvittnets ämbetsrum, där sådant finnes, eller ock på annat ställe, dit köpvittnet infinner sig (i vilket fall köpvittnet äger uppbära ett särskilt tilläggsarvode). Proceduren inledes så att någon av parterna företer köpvittnet den av dem avfattade urkunden över köp eller annan överlåtelse jämte avskrift av densamma (jfr ovan). Köpvittnet bör tillse att urkunden är behörigen underskriven. Vid köp och byte eller annan tvåsidig rättshandling skall urkunden undertecknas icke blott av överlåtaren utan även av mottagaren. Däremot är vid gåva eller annan ensidig rättshandling överlåtarens namnteckning tillfyllest. Är urkunden redan underskriven, då den företes köpvittnet, bör underskriften vidgås inför honom. Köpvittnet skall också förvissa sig om parternas resp. deras ombuds identitet. Är det uppenbart att part saknar rättshandlingsförmåga, skall köpvittnet icke bestyrka urkunden. Däremot äger köpvittnet icke granska överlåtelsens laglighet i övrigt. Hans uppdrag är vittnets, icke domarens. Detta betyder emellertid icke att köpvittnet ägde bestyrka överlåtelsen utan att ens göra sig bekant med urkundens innehåll. Han svarar icke blott för parternas identitet och namnteckningarnas äkthet, utan även därför att urkunden motsvarar parternas verkliga vilja. Denna viktiga vittnesfunktion har av oss redan ovan understrukits. Dess uppfyllande förutsätter att urkunden uppläses av köpvittnet, varvid det av honom tillkallade andra vittnet bör följa texten i den åt köpvittnet till förvaring överlämnade avskriften. Uppenbara skrivfel o. a. d.

 

¹ Jfr HAKULINEN, Kiinteistön luovutuksen muodosta (Uber die Form bei der Ubereignung eines Grundstǔcks), med en sammanfattning på tyska, 1935, s. 75 f., där den motsatta meningen förfäktats.

misstag i uttryckssätt böra härvid med parternas samtycke rättas. Sedan urkunden genomlästs, riktas av köpvittnet till parterna frågan, huruvida de vidgå den. Är svaret jakande, bör bestyrkandet äga rum.
    I lagen säges ingenting om, huruvida alla parter böra vara samtidigt tillstädes inför köpvittnet. Av det sätt på vilket förfarandet angående överlåtelsehandlingens bestyrkande ordnats, måste det anses följa, att köp icke kan avslutas inter absentes i den mening att olika parter kunde anlita olika köpvittnen för bestyrkande av deras namnteckningar och viljeförklaringar. Lagen förutsätter tydligen att det är ett och samma köpvittne jämte ett och samma av honom tillkallat vittne, som skall bestyrka handlingen. Men är det nödvändigt att parterna äro samtidigt tillstädes inför detta köpvittne eller kunna de infinna sig successivt? Då köpvittnets funktion består i att konstatera parternas identitet, deras namnteckningars äkthet samt handlingens överensstämmelse med kontrahenternas faktiska vilja, kan härav icke härledas skyldighet för parterna att på en gång närvara inför köpvittnet. Var och en av nämnda omständigheter kan nämligen konstateras endast individuellt för varje enskild parts vidkommande och tillförlitligheten av denna konstatering ökas icke därigenom att även övriga parter äro tillstädes då detta sker. Härvid förutsattes att överlåtelsehandlingen och dess avskrift, såsom föreskrivet är, överlämnats åt köpvittnet och kvarblivit hos honom tills även den sista av parterna infunnit sig, så att någon tvekan om att överlåtelsehandlingens innehåll förblivit oförändrat icke kan uppstå.
    Då parterna successivt infinna sig inför köpvittnet, måste köpet anses komma till stånd vid den tidpunkt, då den av parterna, som sist tillstädeskommit, vidgått överlåtelsehandlingen samt köpvittnet därefter tecknat sitt intyg å denna. Det kan icke fordras att denna parts viljeförklaring sådan den avgivits inför köpvittnet borde ännu särskilt delgivas den som först infann sig inför köpvittnet. Visserligen är det en allmän regel att den av kontrahenterna, som först avgivit sin viljeförklaring, måste av motparten få svar på sitt anbud, innan kontrakt kan anses hava kommit till stånd. Och situationen vid successiv närvaro inför köpvittnet kan uppfattas så, att den först tillstädeskomna parten anses på sätt och vis såsom offerent och den senare tillstädeskomna såsom acceptant. Men härav följer icke att sistnämnda parts viljeförklaring borde faktiskt bringas till den andra partens kännedom

innan köpslutet kunde anses hava kommit till stånd. Det bör anses såsom en allmän grundsats i finsk avtalsrätt, att avtal, som slutes mellan frånvarande, kommer till stånd så snart det antagande svaret framkommit, d. v. s. kommit anbudsgivaren till handa, inom hans maktsfär, så att han kunnat taga del av svarets innehåll. Relevant är ålunda icke, huruvida han redan tagit del av det honom tillställda svaret, utan endast, att han haft möjlighet att göra det.¹ Tillämpar man denna grundsats på ifrågavarande situation, blir följden, att köpet måste anses hava kommit till stånd så snart den sist tillstädeskommna kontrahentens viljeförklaring mottagits av köpvittnet, ty därigenom har medkontrahenten fått en i allo tryggad möjlighet att få del av densamma.^2,3
    Enär tidpunkten för köpslutet i fall av successiv närvaro inför köpvittnet således sammanfaller med den, då köpvittnet efter att hava mottagit samtliga parters viljeförklaringar tecknar sitt intyg å köpebrevet, och icke är beroende av några ytterligare delgivanden, som köpvittnet kunde varken kontrollera eller intyga, torde från rättssäkerhetens synpunkt ej finnas rum för några berättigade tvivelsmål i fråga om en sådan tolkning, som tillåter köpets avslutande även sålunda att parterna en efter annan infinna sig inför köpvittnet. Beaktas bör också, att man i den i administrativ ordning utfärdade verkställighetsförordningen tillde nya stadgandena i jordabalken (F om offentliga köpvittnen d.

 

¹ Detta är den härskande uppfattningeu, som hämtar stöd från bestämmelserna i AvtL 3 o. 4 §§. En annan sak är att antagande svar kan återkallas så länge mottagaren icke hunnit taga del av dess innehåll, AvtL 7 §. Jfr HAKULINEN, Obligationenrecht (Zivilgesetze der Gegenwart Bd. X Abt. I 2 a), 1936, s. 9, JFT 1936 s. 343 f., RANINEN, Vahvistuskirje sopimuksen tekemisessä (Das Bestätigungsschreiben beim Vertragsschluss), med en sammanfattning på tyska, 1937, s. 61 f., KIVIMÄKI, Siviilioikeuden yleiset opit, 2 uppl. 1945, s. 83 f.

² Att komma till ett annat resultat med ett påstående, att köpvittnet bör konstatera icke blott motsvarigheten i parternas viljeförklaringar, utan även att parterna verkligen ernått »konsens», är icke möjligt (jfr dock GODENHJELM i diskussionsreferat JFT 1936 s. 265 f.). Nordiska avtalslagar fordra icke för uppkomsten av ett avtal en särskild consensus utöver det som inneligger däri att kontrahenterna utväxlat viljeförklaringar, som sakligt motsvara varandra.

³ Efter denna tidpunkt kan den först tillstädeskomna parten icke längre återkalla sin viljeförklaring. Men därförinnan har han kunnat göra det. AvtL 7 § är nämligen icke tillämplig å formbundna avtal (AvtL 1 § 2 mom.). Och det kan icke anses följa av »sakens natur», att motsvarande särregel utan uttryckligt lagstadgande kunde anses gälla för sådana fall, i vilka avtalet bl. a. med hänsyn till tredje mans intresse bör ingås under iakttagande av en särskild form.

9 juni 1933, 4 § i lydelsen d. 26. 10. 1934) utgått från att parternas samtidiga närvaro icke är nödvändig. Köpvittnet behöver nämligen enligt bestämmelsen i förordningens 3 § blott intyga, huruvida parterna varit tillstädes samtidigt, men icke, att de alla samtidigt bevistat förrättningen.¹ I trots härav synes man i rättspraxis — denna var före 1933 års lagändring mycket vacklande — tveka att godkänna sådana köpeavtal, som ingåtts så att parterna successivt infunnit sig inför köpvittnet.²
    Vi ha i det föregående använt uttryckssättet att köpet kommer till stånd genom att köpvittnet på grund av parternas viljeförklaringar bestyrker handlingen. Detta innebär, att köpvittnet icke är blott bevisvittne, utan hans förrättning ingår såsom integrerande del i själva köpslutet. Han har alltså karaktären av solennitetsvittne i likhet med privatvittnena före 1933 års lagändring.³ Vad parterna avtalat innan de infunnit sig inför köpvittnet, saknar, tills köpet bestyrkts, rättslig giltighet, och någon återverkan äger icke rum. Köpets datum sammanfaller med bestyrkandets. Denna regel har omvänt den betydelsen att köpet såsom rättshandling icke heller kan anses hava tillkommit senare än köpvittnets intyg utvisar, ehuru köpets rättsverkningar skulle inträda vid en senare tidpunkt.⁴
    Då köpvittnet handlar under tjänstemannaansvar (JB 1:3), följer därav, att han icke kan bidraga till köpslutet, med mindre han är ojävig. Detta fastslås också uttryckligen i F om offentliga köpvittnen (3 § 1 mom. in fine). Häri ligger icke någon avvikelse från det, som enligt finsk rätt måste anses utgöra en allmän

 

¹ Hava parterna icke varit tillstädes samtidigt, hindras giltigt köpslut, om den först tillstädeskomna parten återkallar sin viljeförklaring eller dör eller förlorar sin handlingsförmåga innan den andra parten avgivit sin viljeförklaring inför köpvittnet och denne sedan bestyrkt handlingen. Köpvittnets intyg måste uppfattas som bevis på att återkallelse av viljeförklaring icke skett. Men motbevis är dock tillåtet.

² Se HD 1939 I 35 (omröstn.).

³ I Sverige betraktas vittnena ej längre såsom solennitetsvittnen, se UNDÉN, Svensk sakrätt, II, s. 154 f.

⁴ Märkas bör, att ett uppskjutande av köpets datum icke blir en följd därav, att tillstånd till förvärv av fast egendom enligt de nu gällande interimistiska bestämmelserna bör sökas (jfr s. 738 not 1). Beviljas nämligen tillståndet, anses köpeavtalet gälla från och med den dag, som nämnts i det av köpvittnet å överlåtelsehandlingen tecknade intyget (tillstånd kan sökas först sedan över köpet upprättats en handling enl. JB 1: 2). Se L d. 22 dec. 1944 (FfS nr 976) 4 §.

princip rörande solennitets vittnenas habilitet.¹ Jävsfrågan bör bedömas i enlighet med RB 17: 7.
    En annan följd av att köpvittnet åvilar tjänstemannaansvar är, att han ådrager sig skadeståndsskyldighet om han vid bestyrkandet dolost eller kulpost begått sådant fel att köpet till följd därav förklaras ogiltigt. Ansvaret kan åberopas icke blott av parterna, utan även av tredje man.
    Och ytterligare bör nämnas, att då överlåtelse av fastighet numera sker under offentlig myndighets medverkan, följer härav att någon möjlighet icke längre finnes för ersättande av formen sålunda att säljaren låter köparen komma i besittning av den sålda fastigheten. Huruvida ett dylikt överlåtelsesurrogat (innebärande real bekräftelse av ogillt avtal) varit giltigt ens enligt tidigare rätt, är visserligen mycket tvivelaktigt,² men enligt den nya lagstiftningen är det i alla fall icke mera tillåtet. Ännu mindre kunna parterna genom formlös viljeförklaring avstå från åberopande av ett uppdagat formfel, även om detta skedde i förliknings väg.³
    Formföreskrifternas och lagfartens inbördes förhållande har icke undergått någon ändring genom 1933 års lagstiftning. Köparen skall allt framgent inom bestämd tid lagfara med fastigheten. Vidlåder formbrist köpet, hindras lagfarten. Men har bristen undgått domaren — t. ex. därför att den hänfört sig till ett undanskymt jäv beroende på köpvittnets eller det andra vittnets förhållande till parterna — förlorar felet sin betydelse, om klan-

 

¹ Jfr HAKULINEN i tidskriften Defensor legis 1945, kommentar till ett rättsfall, s. 87 ff. Redan före 1933 års lagändring hade nämnda uppfattning trängt igenom i rättspraxis, se HD 1927 I 62: köpebrev angående fastighet förklarat ogiltigt på den grund, att det ena av närvarande vittnen varit syster till köparens hustru. Jfr emellertid BECKMAN i Minnesskrift ägnad 1734 års lag II s. 144.

² Enligt en uppfattning, som företrätts av SERLACHIUS, Sakrätten, 3 uppl., 1916, s. 132, WREDE, Grunddragen av sakrätt, 1926, s. 102, 180, och EKSTRÖM Privaträttens allmänna läror, 1921, s. 674, 675, 677, hade det varit möjligt att genom reell besittningsöverlåtelse bota formbristen t. o. m. med hänsyn till tredje man. Vi tro att sådant allra högst varit möjligt endast med verkan parterna emellan, så att säljaren därigenom blivit förpliktad att utgiva en skriftlig köpeavhandling enl. UL 3: 4. Det viktigaste fallet var att avstyckning och därpåföljande tillträde av försålt område skett på grund av ett i formellt avseende bristfälligt kontrakt. Jfr rättsfall Def. leg. 1925 s. 75.

³ Att man icke heller enligt tidigare rätt kunnat genom formlös viljeförklaring avstå från anspråket på nullitet av ett formvidrigt avtal, står utom allt tvivel. Av annan mening emellertid AF HÄLLSTRÖM JFT 1932 s. 398 ff. — Det i texten sagda hänför sig i första hand till extrajudiciell förlikning.

der icke väckes inom ett år sedan lagfarten beviljats resp. kungjorts¹ samt besittningen övergått till köparen.² Denna klanderfrist gäller för säljaren. Vill åter köparen tala å köpet på grund av formbrist, bör han enligt vår mening stämma säljaren redan innan lagfarten på hans ansökan beviljats. Det är blott invändningsvis han kan göra formbristen gällande inom den längre tid vilken står öppen för säljarens talan. Härigenom kan han trots lagfarten avvärja säljarens anspråk på köpeskillingens gäldande i avvaktan på klandertidens utgång, men köpet förklaras givetvis icke på grund av invändningen ogiltigt.
    Genom den skärpning av formkravet, som införts medelst 1933 års lagändring och vars tyngdpunkt, som sagt, ligger i ökad publicitet av fastighetsöverlåtelse, har till den formbundna överlåtelsen icke anknutits vidare verkningar gentemot tredje man än rättshandlingen jämväl före lagändringen hade. De lagregler, enligt vilka överlåtelse av fastighet får åberopas mot säljarens borgenär endast ifall lagfart sökts, kvarstå sålunda orubbade (InteckningsF 1868, 17 §, KonkS 1868, 46 § b punkten, UL 4: 26).

 

    I det föregående hava vi behandlat uppkomsten och syftet med 1933 års lagstiftning, förfarandet inför köpvittnet samt dennes ställning och ansvar såsom offentlig myndighet. Det återstår ännu att säga några ord om de rättshandlingar, på vilka de nya formreglerna böra tillämpas.
    Vid tillkomsten av lagnovellen lät man den gamla regeln om, att formfordrande äro »köp, byte och gåva» av fast egendom, förbliva oförändrad. Finsk lag saknar alltså fortfarande en generell bestämmelse om, att överhuvud alla rättshandlingar, som avse överlåtelse av fast egendom, skola företagas i lagbestämd form. Därför bör man vid fastställande av formfordrande rättshandlingar fästa avseende ej blott därvid, huruvida det är fråga om överlåtelse av äganderätt till fastighet, utan även därvid, huruvida rättshandlingen är av den beskaffenhet, att den med hänsyn till sin kausala innebörd bör anses underlyda formföreskriften. Uppgiften är densamma som enligt tidigare rätt. Dock har den nya lagstiftningen fört med sig nya synpunkter, som böra beaktas. Samtidigt har hela frågan därom, vilka rättshandlingar som böra anses vara formbundna, tillvunnit sig ökad betydelse.

 

¹ Jfr HAKULINEN SVJT 1946 s. 302 f.

² Se LagfartsL (1930) 20 §.

I osäkra fall kan man ej längre klara sig med att kontrahenterna hänvisas att uppsätta kontraktet på pappret och låta detta bevittnas av två personer, utan man bör i varje särskilt fall verkligen avgöra, på vilka rättshandlingar formföreskriften bör tillämpas. Ty det är icke mera tillfyllest, att parterna sinsemellan komma överens om villkoren, utan rättshandlingen skall företagas under medverkan av offentlig myndighet, och denna kan icke lämna sitt bidrag till andra än sådana avtal och utfästelser, som enligt lag verkligen erfordra hans deltagande.
    Stadgandet i JB 1:2 kan icke tolkas stricte sålunda, att endast rättshandlingar, som begreppsenligt äro att betrakta såsom köp, byte eller gåva, underlyda formkravet. Formföreskrifter avvika icke från övriga rättssatser i fråga om möjligheten av extensiv tolkning eller analogi, såvitt ratio legis fordrar att föreskriften skall tillämpas utanför det område, som direkte angives av ordalydelsen. Jordabalkens formstadgande kommer i enlighet härmed till användning ej blott på de rättshandlingar, som äro däri uttryckligen nämnda, utan även på andra fastighetsöverlåtelser, för så vitt dessa till sin rättsliga karaktär äro att likställa med de förstnämnda. Därför bör det anses, att i likhet med köp och byte även övriga avtal, som avse överlåtelse av fast egendom mot vederlag, skola ingås inför offentligt köpvittne. På motsvarande sätt böra icke blott gåva utan även andra vederlagsfria överlåtelser anses höra under formstadgandet. Och sker överlåtelsen till uppfyllande av ett tidigare kontrakt (föravtal, uppdrag, bolagsavtal) eller ock condicionis implendæ causa, d. v. s. genom en rättshandling vars onerösa eller benefika karaktär bestämmes på grund av förhållandet mellan andra personer än kontrahenterna, kan iakttagande av formkravet icke heller undvikas. I själva verket faller utanför formstadgandet endast en obetydlig grupp av överlåtelser.
    För tillämpning av formstadgandet är det likgiltigt, huruvida det är fråga om överlåtelse med omedelbar sakrättslig verkan eller sådant avtal, som till en början endast grundlägger en förpliktelse till äganderättens överlåtande. Det mest praktiska exemplet på ett avtal av sistnämnda typ är köp, varigenom någon förvärvar rätt till ett område, som skall utbrytas ur en fastighet (stamfastigheten). Äganderätten övergår i dessa fall icke innan området genom avstyckning utbrutits (avskiljts) och anteckning härom gjorts i jordregistret (SkiftesF 1916, 208 § jfd

med 140 §). På grund av själva köpeavtalet förvärvar alltså köparen endast en fordringsrätt, han blir säljarens borgenär.¹ Men detta utesluter icke formstadgandets användning, vilket jämväl fastslagits i rättstillämpningen.² Mera tvivelaktig är frågan, huruvida jordabalkens formföreskrift kan utsträckas även till det fall att förvärvaren av outbrutet område överlåter sin rätt till tredje man innan han hunnit bliva områdets ägare. Då genom en sådan rättshandling ingen ny förpliktelse till överlåtande av äganderätten uppstår, utan fråga är om ombyte av borgenärens person på samma sätt som vid cession — den nya borgenären förvärvar ej äganderätten av cedenten utan av stamfastighetens ägare, gäldenären — synas på själva formföreskriften grundade tvingande skäl knappast tala för analogin. Enligt lagskipningen skall emellertid formstadgandet även i detta fall tillämpas (HD 1927 I 62). Denna ståndpunkt finner sin förklaring däri, att själva fordringsrätten tillmätes karaktären av fast egendom på den grund att rättighetens objekt utgöres av dylik egendom: gäldenären skall prestera fast egendom för bildande av en ny fastighet.³
    När den fastighet (stamfastighet), varur det försålda området skall utbrytas, övergått till ny ägare genom sådant fång, som

 

¹ Jfr beträffande de olika uppfattningarna i frågan HAKULINEN, Kiinteistön luovutuksen muodosta (ovan s. 742 not 1 anf. arb.), s. 26 ff.

² Se t. ex. HD 1935 II 499, 1939 II 180.

³ Detta betraktelsesätt, som nog har skäl för sig, borde konsekvent leda till att man även i andra avseenden behandlade rättigheten att påfordra områdets utbrytning i enlighet med reglerna angående fast egendom. Rättspraxis saknar emellertid följdriktighet. När det har varit fråga om, huruvida den, som vidare försålt sin utbrytningsrätt, har panträtt för ogulden köpeskilling i den fastighet, som genom områdets avskiljande sedermera bildats, har honom förmenats sådan rätt. Så HD 1926 I 7. Jfr häremot 11 § i L d. 19 maj 1944 FfS nr 336. Vidare har det ansetts, att utbrytningsrättens utmätning för köparens gäld bör ske i den ordning, som gäller för lösöreexekutionen. Så HD utsl. 1923 I 6, jfr dock HD 1937 II 43, där regeln förmildrats sålunda, att man låtit utmätningen utan vidare omfatta den fastighet, som medelst områdets utbrytning bildats under den tid utbrytningsrätten varit utmätt. Ett exempel på ytterligare inkonsekvens är HD 1930 I 35: då make hade förvärvat utbrytningsrätt före äktenskapet, men av området bildats en självständig fastighet först under äktenskapet, har fastigheten icke behandlats såsom före äktenskapet förvärvad egendom. —- För jämförelsens skull må här hänvisas till utbrytningsrättens konstruktion i fransk rätt. Den betraktas såsom fast egendom, créance immobiliére, emedan köparen är »créancier de l'immeuble dont la propriété sera transmise par la détermination de la parcelle achetée», såsom ståndpunkten motiveras av COLIN et CAPITANT, Droit civil francais, I, 8 uppl., nr 669 (s. 710).

icke innefattar universalsuccession, kan utbrytningsrätten göras gällande mot denne endast om han samtyckt till rättighetens utövning eller om rättigheten varit intecknad (SkiftesF 36 §). Enligt rättspraxis behöver samtycket ej iklädas den form som stadgas i JB 1: 2.
    Föravtal (pactum de contrahendo) om fastighetsöverlåtelse är giltigt endast om det ingåtts i den form jordabalken föreskriver.¹
    I vilken mån äger formstadgandet tillämpning, då fast egendom överlåtes till ett bolag såsom apport eller vid bolagets upplösning tillfaller en aktionär eller bolagsman? Vad egendomens överlåtande till apport beträffar, är det uppenbart att någon äganderätt ej kan övergå till bolaget annorlunda än genom ett i enlighet med jordabalkens formstadgande avslutat överlåtelseavtal. Lika klar är ej frågan, huruvida en klausul i bolagsavtalet resp. i bolagsordningen är tillfyllest att grundlägga för bolaget obligatorisk rätt till den såsom apport betecknade fasta egendomen. CHYDENIUS har besvarat frågan jakande,² men ett nekande svar är nog det riktigare. Alldenstund även utfästelser till överlåtelse av fast egendom principiellt äro underkastade formföreskriften, är det icke något skäl att lämna förpliktelse till överlåtelse av fast egendom mot vederlag i det förvärvande bolagets aktier utanför detsamma, och på motsvarande sätt bör frågan om överlåtelse av fast egendom som lott till öppet bolag bedömas. Detta framgår numera även av stadgandena i lagen om inskränkning i rätten att förvärva fastighet.³ Vad åter det fallet beträffar att fast egendom vid bolagets upplösning tillfaller aktieägare eller bolagsman i öppet bolag, har det icke betvivlats, att stadgad form bör iakttagas, då i likvidationen deltaga två eller flera aktionärer eller bolagsmän. Men i det fall att bolaget upplöses som enmansbolag, antogs tidigare i rättstillämpningen, att den formbundna överlåtelsen var umbärlig. Denna ståndpunkt har sedermera frångåtts och den nya, riktigare uppfattningen auktoritativt bekräftats medelst ett tillägg till aktiebolagslagens 43 § (L d. 28 dec. 1945 FfS nr 1260). Formkravet gäller dock

 

¹ HD 1928 I 50, 1936 I 44.

² Se CHYDENIUS, Om aktiebolag (uppl. 1936) s. 52.

³ L d. 22 dec. 1944 (ovan s. 738 not 1). I lagens 1 § namnes uttryckligen bl. a. fång, som är grundat på överlåtelse av egendom till aktiekapital för aktiebolag, och koordineras rättshandlingar, varigenom äganderätt överlåtes, med sådana, varigenom utfästelse att överlåta äganderätt gives. Av lagens 4 § framgår det åter, att tillstånd hos länsstyrelsen bör sökas inom viss tid efter den dag offentligt köpvittne bestyrkt riktigheten av överlåtelse- eller utfästelsehandlingen.

icke, om bolaget upplöses för åstadkommande av fusion med det bolag, som var allenaägare av aktiestocken, ty enligt gällande rätt innefattar fusion en universalsuccession.¹
    Formstadgandet är icke tillämpligt på ett avtal i vilket bolagsman gentemot bolaget förbinder sig att i eget namn till bolaget anskaffa en fastighet av tredje man. På samma sätt böra även i övrigt uppdrag om anskaffande av fast egendom bedömas. Mandatarien kan alltså på grund av muntligt avtal mellan honom och uppdragsgivaren förpliktas att till denne överlåta äganderätten till den fastighet, som han för sin huvudmans räkning, men i eget namn, förvärvat.² Uppfyllandet av denna förpliktelse sker medelst utfärdande av överlåtelsehandling i den ordning JB 1: 2 föreskriver (jfr ovan). I fall av förvägran kan uppdragsgivaren utverka dom, som ersätter handlingen (UL 3: 4, 2 mom.).
    I den nyare finska juridiska litteraturen har man någon gång förfäktat den åsikten att om delägare i oskiftat dödsbo överlåter sin andel i boet, detta kunde ske med åsidosättande av jordabalkens formföreskrifter, även om fast egendom ingår i boet eller detta t. o. m. uteslutande består av sådan egendom. Man har trott sig kunna stöda denna uppfattning med en teori, enligt vilken oskiftat dödsbo vore att betrakta såsom ett slags »gesamte Hand»-förhållande i likhet med den konstruktion, som i tysk doktrin framställts av GIERKE. Dödsboet vore, så har det påståtts, en »subjektiv enhet» trots mångfalden av delägare, och denna enhet vore så stark, att enskild bodelägare icke kunde anses hava någon egen andel i de särskilda i boet ingående föremålen utan endast en andel i själva »boet». Och härav bleve följden, att andel i boet vore att anse såsom lösöre även om i boets tillgångar inginge fastighet. I tysk rättspraxis har denna slutsats emellertid ej dragits³ och själva den doktrinära utgångs-

 

¹ Se närmare HAKULINEN i tidskriften Lakimies 1946 s. 333 ff.

² Se HD 1928 I 30 (plenum), 1929 II 758, 1938 II 199. Jfr ang. det fall att någon i eget namn för ett under bildning varande aktiebolags räkning inköpt en fastighet HD 1939 II 97 (bolagets talan förkastats, enär uppdraget till följd av särskilda omständigheter, bl. a. dröjsmål med bolagets bildande, ansågs hava förfallit). — Det är att märka att icke heller fullmakt att köpa fastighet fordrar form, HB 10:1. Jfr HD 1931 I 2.

³ Jfr RG Entsch. in Zivils. 75, 295, vari den åsikten betecknas såsom omöjlig, enligt vilken arvingens andel i boet vore att i sin helhet anse såsom lösöre, ehuru även annan än lös egendom finns i boet. Se även KIPP-WOLFF, Familienrecht, 7 uppl., § 71 not 4, ENDEMANN, Lehrbuch des bürg. Rechts, II 2, 8—9 uppl., § 189 not. 11.

punkten har motsagts av framstående rättslärda (SOHM, KIPP, HECK och andra). Enligt positiv finsk rätt finns det icke rum för en dylik enhetsteori. Av stadgandena om arvskifte framgår det, att om någon på sin lott får mera fast egendom än honom enligt regeln i ÄB 12: 4 skulle tillfalla, den överskjutande delen anses icke såsom ärvd utan såsom förvärvad egendom.¹ Sådant arvskifte innebär alltså en dispositionsakt, varigenom arvinge till sin medarvinge avhänder sig sin andel i boets fastighet.² Lagen förutsätter m. a. o. att honom tillkommit en andel i denna egendom redan före arvskiftet. Med omförmälda doktrin oförenligt är bl. a. också stadgandet i UL 4: 11, enligt vilket egendom, som fallit i arv, kan utmätas för arvinges enskilda gäld medan dödsboet är oskiftat. Då lagens regler sålunda vila på den grundval, att arvinge i och med dödsfallet blivit ägare av en (abstrakt) andel i boets fastighet, följer härav, att om han genom köp eller annan rättshandling avhänder sig denna andel, JB 1:2 länder till efterrättelse, även om köpet samtidigt skulle inbegripa andelar i lös egendom, kanske arvingens hela arvslott.³
    Fjärmast från de överlåtelseavtal, som enligt ordalydelsen i JB 1:2 äro formfordrande, stå de kontrakt, varigenom ett tidigare avtal som gått ut på överlåtelse av fastighet, ryggas (s. k. contrarius actus). Kan formstadgandet även i detta fall äga tillämpning, ehuru det ej är fråga om köp, byte eller gåva utan tvärtom om dess kontradiktoriska motsats? Enligt tidigare rätt kunde ett nekande svar försvaras, om ryggandet ägde rum före lagfart, köpeurkunden sönderrevs och besittningen till fastig-

 

¹ Det är i synnerhet ÄB 17: 2, som utvisar detta. I stadgandet jämställas avstående genom arvskifte och annan avlåtelse av arvejord. I båda fallen skall i den avlåtna arvejordens ställe sättas annan avlåtaren tillhörig egendom såsom vederlag. Det är uppenbart, att den arvejordsandel, i vars ställe vederlaget träder, ej i sin tur kan betraktas såsom arvejord. Ty annars skulle man komma till, att omfånget av den intestabla egendomen mångdubblades såsom följd därav, att arvingen till sin medarvinge avhänt sig sin arvejordsandel. Jfr CHYDENIUS, Finsk arvs- o. testamentsrätt, 3 uppl., s. 167, HAKULINEN i tidskriften Lakimies 1945 s. 31 ff.

² Lagen kvalificerar dispositionen uttryckligen såsom avhändande, JB 2: 1.

³ I överensstämmelse härmed anses i förvaltningsrättslig praxis ifrågavarande överlåtelse såsom stämpelpliktig (HFD utsl. 18. 6. 1942 ref. i Lakimies 1945 s. 39). — Jfr Lagberedningens förslag till lag om arv, 1938 nr 5, s. 109 f. — Stämpelskatt skall likaledes betalas, om någon vid arvskifte, mot vederlag i icke-ärvd egendom, får sig tillskiftade även medarvingarnas andelar i boets fastighet (HFD plenum 26. 1. 1944 ref. i Lakimies 1944 s. 315 och fullständigare ibid. 1945 s. 37).

heten återställdes.¹ Men efter 1933 års lagändring bör nog svaret utfalla på ett annat sätt. Ej blott köpvittnets intyg, utan även hans dagbok och de på grund därav utfärdade intygen skulle i väsentlig mån förlora sin trovärdighet, om man i strid med dem finge göra gällande att överlåtelsen frivilligt ryggats. Ehuru man uppställde den fordringen, att överlåtelsehandlingen måste förstöras för att tillräcklig utredning om viljan att frånträda köpet ansåges vara för handen, skulle köparen dock hava tillfälle att med tillhjälp av officiella handlingar vilseleda tredje man, i främsta rummet kreditgivare. Därför bör det anses, att ryggande av köp och annat överlåtelseavtal underlyder formkravet.
    Denna slutsats måste enligt vår mening med desto större skäl omfattas, som enligt den tidigare åberopade F d. 20 juni 1864 ang. olämpliga förbehåll vid fastighetsköp återköpsförbehåll sakna kraft och verkan. Då alltså ett i själva köpeurkunden intaget förbehåll om köpets ryggande är ogiltigt och anses såsom non scriptum, så måste med ännu större skäl ett muntligt avtal, låt vara att det ingås efter (och icke samtidigt med) köpeslutet, frånkännas bindande verkan. Muntligt avtal om köpets ryggande kan godkännas endast ifall kontraktet frånträdes innan äganderätten hunnit övergå till köparen och detsamma till sin typ är sådant, att det för äganderättens övergång fordras icke blott att viss tid förflyter efter köpslutet utan även att särskilda för tredje man synliga åtgärder (t. ex. avstyckning) vidtagas.²
    Om parterna utan att rygga köpet vilja efteråt ändra avtalsvillkoren, kan detta i allmänhet ske rättsgiltigt endast under offentligt köpvittnes medverkan, såframt fråga är om inskränkning eller utvidgning av föremålet för äganderättens övergång. Det som ovan sagts angående köpets ryggande, äger motsvarande tilllämpning. Något annat i fråga om formkravet och den formlösa stipulationens giltighet kan icke heller gälla, därest parterna redan vid köpslutet träffat ett sidoavtal, som angår köpeobjektet. Vad åter köpeskillingen beträffar, bör skillnad göras mellan de fall, då sido- eller tilläggsavtalet avser dess minskning, och de, i vilka ett från det bestyrkta kontraktet avvikande tilläggspris

 

¹ Jfr HD 1930 II 105, 1933 II 500, 1934 II 537.

² Att ryggande av köp efter 1933 års lagändring i regel fordrar iakttagande av den i jordabalken stadgade formen, har även fastslagits i praxis: HD 1938 I 50. Jfr beträffande invändning om skenköp ovan s. 741 not 1.

 

48—467004. Svensk Juristtidning 1946.

stipuleras. I det förstnämnda fallet måste ett formlöst avtal tillerkännas giltighet. Har däremot i en formlös sidouppgörelse tilläggspris betingats, saknar sådan uppgörelse såsom stridande mot stadgandet i JB 1:2 rättsverkan.¹
    Vid sidan av stadgandena i JB 1 kap. innehåller lagen även vissa specialstadganden om formen för överlåtelse av fast egendom. Så föreskrives i UL 5: 48, att då fastighet försålts å exekutiv auktion, bevittnande av köpebrevet, såsom i jordabalken stadgas, ej är av nöden. Denna lättare formföreskrift har ej undergått någon ändring till följd av 1933 års lag. Vad åter det mindre precisa stadgandet i F d. 22 mars 1898 om frivilliga auktioner beträffar, enligt vilket den, som å sådan auktion inropat fast egendom, är berättigad att av förrättningsmannen erhålla å det inropade »ett salubrev», torde det vara riktigast att numera kräva iakttagande av den i jordabalken stadgade formen. Det är svårt att därförutan anse köpet vara giltigt mot tredje man åtminstone i de fall, då om tiden och stället för auktionen icke kungjorts på sätt i förordningen (2 §) för vissa tillfällen är föreskrivet.

 

¹ Så HD i plenimålet 31. 10. 1945 ref. i tidskriften Lakimies 1946 s. 126. —
Annorlunda praxis i Sverige, se UNDÉN a. a. S. 152 f.