SKULD ELLER FARLIGHET SOM
UTGÅNGSPUNKT FÖR
KRIMINALLAGSTIFNINGEN.
ETT REFERAT.
AV
PROFESSOR ADOLF SCHÖNKE, Freiburg i. Br.1
I den moderna kriminallagstiftningspolitiken står två huvuduppfattningar emot varandra: den ena vill anknyta påföljderna för ett begånget brott till gärningsmannens skuld, den andra till hans farlighet. Anhängarna av den förra utgår från idén om det personliga ansvaret och vill på en brottslig gärning låta följa en försoning; anhängarna av den senare uppfattningen vill efter konstaterandet av farligheten låta statliga reaktioner inträda oberoende av skuldfrågan. I det följande kommer att visas, i vilken utsträckning denna sistnämnda tanke hittills har kommit till uttryck i lagar och lagförslag. Därvid kan blott de viktigaste av dessa beaktas.
I. Den italienske kriminalisten ENRICO FERRI betecknar såsom den klassiska straffrättskolans båda huvudmisstag dels antagandet, att brottslingen har samma uppfattningar och känslor som alla andra människor, dels åsikten, att människan äger viljefrihet och därför kan göras moraliskt ansvarig för sina gärningar. I strid mot denna åskådning bygger Ferris kriminalpolitik på att alla mänskliga handlingar är förutbestämda, determinerade.2 Denna grunduppfattning leder honom till att avvisa straffbegreppet såsom omöjligt och att i stället föreslå sanktioner (påföljder), som icke vidare skulle innehålla några slags försoningselement. Sådana sanktioner ter sig enligt Ferri såsom praktiskt nödvändiga och teoretiskt hållbara, då det måste tillerkännas samhället liksom varje annan varelse rätt till självförsvar mot brottet såsom en faktisk företeelse. Det är helt enkelt fråga om mekaniska reflexverkningar, som utlöses genom ett mot samhället riktat beteende. Den sociala sanktionen, som träder i stället för den moraliska, anknyter till existensen av ett samhälle. Då människan lever i ett samhälle, är hon ansvarig. För Ferri är emellertid sanktionen inte enbart en logisk konsekvens som följer ur hans tro på det determinerade i allt mänskligt handlande, utan även ett
kriminalpolitiskt krav. Han anser sanktionen mycket mera effektiv än straffet i kampen mot brottet. Som mått, efter vilket sanktionen skall utmätas, betraktar Ferri den enskilde gärningsmannens farlighet. Farligheten träder vid utmätningen av påföljden i stället för skuldbegreppet.
Det sanktionssystem Ferri kräver vill han tillämpa mot farliga personer endast om dessa har begått ett brott; han vill genom sina sanktioner endast uppnå det repressiva samhällsskyddet. Han skiljer mellan den sociala farligheten och den kriminella farligheten. Med social farlighet menar han sannolikheten för att någon blir kriminell; med denna farlighet har säkerhetspolisen att befatta sig. Kriminell farlighet betyder för honom sannolikheten för att någon återfaller i brott; detta angår domaren.1 Farligheten är för honom »utgångspunkten för en straffrättsskipning som är genomträngd av förståelse för individens och samhällets verkliga liv».2 En legislativ utformning har Ferris tankar, den s. k. positiva skolans läror, funnit i »Progetto preliminare di Codice penaleitaliano» av år 1921. Detta lagförslag vill helt frigöra sig från idén om en straffrättslig skuld och ett sonande av en sådan; ty »en mänsklig domares etiska fördömande av en mänsklig handling är en omöjlighet» (motiven s. 192). I stället för tillräknelighet och skuld träder begreppen ansvar (responsabilità) och farlighet (pericolositá). Följdriktigt faller enligt detta förslag även sinnessjuka under de lagliga sanktionerna och föreskrifterna rörande de dömdas villkorliga frigivning. Sanktionen användes för dessa personer »endast och allenast för det särskilda personliga anlags skull, genom vilket deras farlighet yttrat sig. Deras alltefter gärningens modaliteter olika psykologiska hållning kommer endast att kunna tjäna domstolen till ledning vid val och gradering av den för varje enskild individ mest lämpliga sanktionen» (motiven s. 266). För psykiskt abnorma är anordnade olika anstalter. Psykopaterna kommer i särskilda arbetskolonier, mindre farliga sinnessjuka i en övervakningsanstalt, i annat fall i en anstalt för kriminella sinnessjuka. I övervakningsanstalten skall bl. a. placeras sådana sinnessjuka, som gjort sig skyldiga till förolämpningar, smädelser och mindre förseelser av sedlighetssårande natur (art. 32, 33 i förslaget).
Grundvalen för detta övergivande av skuldbegreppet utgör uppfattningen, »att även vaneförbrytarna, och i ännu högre grad förbrytare av medfödd böjelse, men slutligen även alla förbrytare i allmänhet, enbart genom det faktum att de begår ett brott — ty flertalet människor avhåller sig ju från brott, även om de befinner sig i liknande familje- och samhällsförhållanden — åtminstone i ögonblicket för brottets begående visar ett abnormt psykiskt-fysiologiskt anlag» (motiven s. 267).
I stället för skuld träder som sagt begreppet farlighet; art. 20 säger att sanktionen inom de av lagen föreskrivna gränserna skall tillämpas på brottslingen efter måttet av hans farlighet. »Farlighetens grad bestämmes på grundval av den brottsliga gärningens svårhet, omständighe-
terna vid dess begående, brottslingens avgörande bevekelsegrunder och hans personlighet» (art. 20 andra stycket). I art. 21—22 av förslaget uppräknas en rad av omständigheter, vilka indicerar en större eller mindre farlighet hos brottslingen. För en större farlighet talar t. ex. ett söndertrasat eller ärelöst personligt, familje- eller socialt liv, tidigare domar eller bestraffningar, begående av en förbrytelse i brådmogen ålder, handlande av oädla eller föraktliga motiv, släktskap med eller sociala relationer till den kränkte eller skadade. En mindre farlighet visar t. ex. hederlighet i vederbörandes personliga, familje- och sociala föregående liv, handlande av ursäktliga motiv eller i offentligt intresse, i tillstånd av ursäktlig passion eller i upprördhet vållad av häftig smärta.
II. Ferris tankar har väckt genljud i hela världen. De har mycket diskuterats i litteraturen; på lagstiftningen har de haft mindre inflytande i Europa än i Mellan- och Sydamerika. I Europa har Ryssland funnit en legislativ lösning som överensstämmer med Ferri; men man håller där på att åter lämna dessa vägar.
1. Syftet med den kriminalrättsliga lagstiftningen och reformarbetena i Sovjetryssland är att fullständigt lösgöra sig från vedergällningstanken. Den ryska kriminalrättsläran antar, att de borgerliga ländernas straffrätt, liksom hela den borgerliga rätten överhuvudtaget, grundar sig på ekvivalensprincipen, som är betingad av det privatavtalsmässiga varuutbytet. På samma sätt som i den kapitalistiska hushållningen varuutbytet sker enligt principen att överlåta varor mot en ekvivalent i pengar, får även förbrytaren betalt för en bestämd gärning genom ett motsvarande straffmått.1 Bourgeoisiens straffrätt måste nödvändigtvis bygga på vedergällningsprincipen; varje försök av den moderna borgerliga straffrättsteorin att ställa den på en annan basis måste misslyckas, så länge den borgerliga hushållningen bygger på det fria varuutbytet. »Så länge varan och den därav följande utformningen avrätten fortfar att sätta sin prägel på samhället, så länge kommer i rättsskipningen den osmakliga idén om att svårheten av varje brott kan så att säga vägas på ett slags vågskål och uttryckas i vissa månaders eller års intagande i fängelse att behålla sin giltighet och sin reala betydelse» (PASCHUKANIS).2 I strid häremot måste i den marxistiska kriminalrätten säkerhetstanken stå i främsta rummet; skulden får ej vara den avgörande utgångspunkten. Straffet skall ersättas av sociala skyddsåtgärder.
Dessa grundtankar är i det väsentliga förverkligade i URSFSR:s kriminallag av 1926.3 I denna lag ersättes straffet av sociala skyddsåtgärder. I stället för skulden träder samhällsfarligheten. Vedergällningssyftet får vika för general- och specialpreventionens grundsats. Gärnings-
mannens farlighet rättfärdigar även utan bevisbart brott tillgripandet av sociala skyddsåtgärder. Dessa åtgärder indelas i fyra grupper: dödsstraff, judiciella förbättringsåtgärder, medicinska åtgärder, medicinsk-pedagogiska skyddsåtgärder. Den enda förutsättningen för tillämpande av kriminallagens normer är begåendet av en objektivt socialt farlig handling (§ 7); men för frågan, vilka av de olika skyddsåtgärderna som skall ådömas, blir tillräkneligheten av betydelse. Så stadgas t. ex. i § 11 att judiciella förbättringsåtgärder ej får användas mot personer, som har begått ett brott i ett tillstånd av kronisk sinnessjukdom eller periodisk sinnesrubbning eller annat sjukligt tillstånd och därför ej kunnat göra sig reda för sina gärningar eller haft kontroll över sitt handlande. På sådana personer kan allenast tillämpas skyddsåtgärder av medicinsk natur. I den ryska kriminalrätten är skulden alltså ej förutsättning för tillämpandet av kriminalskyddsrätten överhuvudtaget, utan endast förutsättning för tillämpandet av vissa skyddsåtgärder.
Det är omtvistat, i vad mån denna lag influerats av Ferri. Ferri själv har betraktat den som sin andes barn.1 Mot detta har en rysk författare vänt sig; denne medger endast en ytlig likhet med Ferris tankar.2 Två senare ryska förslag till kriminallag försöker ännu mer tränga tillbaka vedergällningstanken. KRYLENKOS förslag av år 19303 ville slutgiltigt avskaffa metoden med »dosering» av repressivåtgärder. Det hittills bibehållna schema, enligt vilket vid varje brott anges vilken social skyddsåtgärd som skall tillämpas, måste övergivas, då denna metod de facto konserverar vedergällningsgrundsatsen. Till domarens förfogande bör ställas ett antal repressivåtgärder bland vilka han enligt ändamålsenlighetsprinciper har att träffa sitt val. Också SCHIRWINDTS förslag av år 1930 vill avskaffa doseringen. I den allmänna delen till detta förslag uppställes en lista över sociala skyddsåtgärder. I den speciella delen anges sedan i slutartikeln till varje kapitel, vilka sociala skyddsåtgärder som ej får tillämpas på samtliga eller enstaka brott i kapitlet.4
Intet av dessa förslag har emellertid blivit lag. Senare förslag har övergivit hela den med 1926 års kriminallag påbörjade utvecklingen. Sedan år 1935 talas allt oftare om det ohållbara i en preventivstraffrätt som å ena sidan är byggd på farligheten och å andra sidan stadgar repressivåtgärder.5 Det hänvisas till att straffets ersättande med sociala skyddsåtgärder aldrig blivit populärt bland folket; straffbegreppet hade hållit sig vid liv i folkmedvetandet; man måste därför återvända till straffbegreppet, om man vill skapa en folklig straffrätt. Grundtendensen i 1935 års förslag är »tillbaka till straffet».6 Den teori som avvisar strafftanken vore en illvillig uppfinning av »skadegöraren» Paschukanis. Före kriget hade därför också utarbetats förslag till strafflag, som ville
återvända till strafftanken. I olika partiella reformer har begreppet kriminalstraff återigen framträtt.1
2. Man har ansett att den positiva skolans läror delvis har slagit rot även i Belgien.2 Detta antagande stöder sig på att den 9 april 1930 i Belgien utfärdats en »Loi de défense sociale». Denna lag har uppgiften att skydda samhället mot anormala och vaneförbrytare. På grund av denna lag är det för det första möjligt att anordna förvaring av sinnessjuka, sinnesrubbade och sinnessvaga tilltalade. Före denna lags tillkomst var det förvaltningsmyndigheternas uppgift att tillgripa förvaltningsåtgärder mot sinnessjuka; 1930 års lag har överlåtit dessa åtgärder åt brottmålsdomaren. För det andra kan på grund av denna lag anordnas förvaring av vaneförbrytare. 1930 års lagstiftning har emellertid för övrigt ej ändrat grundvalarna för den belgiska straffrätten;3 denna bygger nu som förut på skuldprincipen. Genom 1930 års lag har blott utom straffen tillkommit vissa förbättrings- och skyddsåtgärder.
Den belgiska lagen av år 1930 bildar den straffrättsliga bakgrunden till den sedan år 1920 främst av VERVAECK i förvaltningsväg genomförda straffverkställighetsreformen och den vid sidan därav utvecklade »Service d'anthropologie pénitentiaire». Straffverkställighetens uppgift anses vara att för det första skydda samhället mot kriminella, men för det andra framför allt att återanpassa lagöverträdarna i samhället. En återanpassning kan emellertid endast uppnås genom att anpassa de olika brottspåföljderna efter de enskilda lagöverträdarnas personlighet. »Den ledande tanken i den belgiska straffverkställighetsreformen är 'straffets' individualisering i högsta möjliga grad.»4 Men även härvid förutsättes ett system av straff vid sidan av skyddsåtgärder; vid dessa reformer är det alltså icke fråga om en tillämpning av Ferris grundsatser.
3. Kraftigt påverkad av Ferris tanke är däremot den spanska lagen angående skyddsåtgärder mot lösdrivare och misstänkta personer av den 4 augusti 1933.5 Denna lag möjliggör att enbart på grund av ett farligt tillstånd tillgripa skyddsåtgärder, utan att direkt en straffbar handling måste vara begången. Bestämda grupper av personer kan förklaras som farliga och då underkastas en hel rad skyddsåtgärder, utan att det kommer an på förhandenvaron av ett straffrättsrekvisit. Till dessa persongrupper hör t. ex. vanemässiga lösdrivare, sutenörer och kopplare, yrkestiggare, vanetiggare, vanefyllerister samt narkotiserade, men även människor som påtagligen för ett liv vilket predestinerar till brott (art. 2). Det är utan betydelse om dessa personer är tillräkneliga eller inte. Som skyddsåtgärd kommer t. ex. i fråga intagande i arbetshus,
skyddsförvaring, intagande i avvänjningsanstalt. Skyddsåtgärderna kan endast anordnas genom domstolsförfarande. Domstolen beslutar efter anstaltens rapport angående lösdrivarens eller den farliga personens uppförande och framsteg, när interneringen inom den av lagen fastställda minimi- och maximitiden skall sluta.
4. Den gällande svenska kriminalrätten bygger på skuldtanken. Men röster har höjts som önskar tillbakatränga eller helt avlägsna denna. Det har föreslagits1 att dra ut vissa konsekvenser av Ferris läror. Domstolarnas uppgift i kampen mot kriminaliteten skulle bestå i att för varje lagbrytare — utan att göra principiell skillnad mellan tillräkneliga och otillräkneliga — föreskriva den lämpligaste åtgärden. Det vore också överflödigt att dra en gräns mellan straff och skyddsåtgärder. Alla dessa reaktioner skulle under beteckningen påföljder för brott sammanfattas i en från strafflagen skild skyddsbalk (»code de défensesociale»). »Tillämpas skyddssynpunkten konsekvent på samhällets reaktioner mot brottsligheten, så blir de gamla straffen i den mån de bibehållas (böter och fängelse) i princip ingenting annat än skyddsåtgärder att tillämpa i sådana fall då det icke finnes erforderligt eller ändamålsenligt att tillgripa annan skyddsåtgärd.»2
III. Det största inflytandet har den positiva skolans läror väl utövat på Syd- och Mellanamerika.
1. Detta inflytande kommer tydligt till uttryck i den resolution, som den första latinamerikanska kongressen år 1938 fattade i Buenos Aires.Denna resolution lyder: 3
»Den första latin-amerikanska kongressen har med hänsyn därtill,
1) att brottslingens farlighet, vilken framträder i en mycket stark böjelse hos denne att begå nya lagbrott, är den enda grundvalen för de speciella straffrättsliga sanktionerna och det enda kriteriet för deras utmätande,
2) att bestämmandet av detta tillstånd av farlighet i vår tid absolut är möjligt och tack vare det stöd som straffrättsvetenskapen har funnit hos angränsande vetenskaper, i synnerhet biologin, kommer att bliva allt säkrare,
3) att många lagstiftare har införlivat denna princip med sina strafflagar antingen såsom en faktor vid straffmätningen eller genom att acceptera den judiciella benådningen, den villkorliga domen och den villkorliga frigivningen,
beslutat rekommendera åt de latin-amerikanska länderna att antaga farlighetsprincipen såsom grundval och motivering för brottslingens straffrättsliga ansvar.»
På olika sydamerikanska staters litteratur har den positiva skolans läror utövat ett stort inflytande;4 olika förslag — mestadels uppgjorda av
enskilda personer — har försökt att i lagstiftningen införa dessa tankar. Någon legislativ framgång har emellertid dessa strävanden hittills ännu icke haft i nämnvärd omfattning.
2. Särskilt anmärkningsvärt med hänsyn till sitt konsekventa genomförande av Ferris grundtankar är det av VIEITES år 1928 publicerade kubanska förslaget till kriminallag.1 Betecknande för detta förslags inställning är redan dess titel »Código protector de la sociedad» (jfr»skyddsbalk»). Grundsatserna i detta förslag kan man med GATTI känneteckna på följande sätt.2
Brottslingen är icke någon särpräglad individ; han står på samma plan som den icke kriminelle. Brottet är en naturlig handling som har sitt ursprung i den biologiska lagbundenhet, som behärskar människan. Fastän ett brottsligt beteende sålunda står i överensstämmelse med naturens lagar och icke kan göras till föremål för moralisk-etiska värderingar, stör det dock samhällets ordning; det tvingar samhället att skydda sig däremot. Detta skyddsbehov motiverar emellertid inte något straffanspråk. Som motverkan kommer endast åtgärder i fråga, som måste anpassas efter den enskilde gärningsmannen.
Grundval för ett domstolsbeslut kan endast bliva gärningsmannens farlighet. Men är denna utslagsgivande, då blir frågan om den begångna gärningen av mindre betydelse. Därav sluter man — i det man går utöver Ferris förslag — att den predeliktuella farligheten måste underkastas åtgärder på samma sätt som den postdeliktuella.
Domarens verksamhet bör i möjligaste mån individualisera åtgärderna; för att möjliggöra detta, får domarens frihet att fastställa påföljden ej begränsas. Det står därför domaren fritt att för varje gärningsman välja den lämpligaste av de i lagen uppräknade åtgärderna. Han kan även ådöma hur många som helst vid sidan av varandra eller helt bortse från någon åtgärd (art. 171). I medelpunkten av domarens verksamhet står inte gärningens subsumering under en lagparagraf, utan undersökningen av gärningsmannens personliga levnadsförhållanden, anlag och miljöinflytanden. Varaktigheten av ett frihetsberövande avpassas efter hur lång tid vederbörande kan förutses behöva för att åter vänja sig vid arbete, för att lära sig ett yrke, för att bli botad för alkoholism o. s. v.
Bland de farliga personer, mot vilka preventiva åtgärder kan anordnas av domaren, nämnes även sinnessjuka och uppenbart sinnesrubbade. Som sanktioner stadgas för dessa grupper bl. a. asylvård och intagande i sjukhus.
3. Starkt påverkad av Ferris tankegångar är också den kubanska lagen om samhällsskydd av 1936 (Código de defensa social).3 Ansvar och farlighet är bärande grundvalar för denna lag. Brottspåföljderna sammanfattas under begreppet sanktioner. Men därjämte finns det i
denna lag en skuldlära (art. 17 ff) och ett från skyddsåtgärderna avgränsat system av brottspåföljder, som visserligen också kallas sanktioner, men som för sin tillämpning förutsätter skuld (art. 51). Lagens art. 1 indelar bestämmelserna i a) repressivåtgärder för brott, b) repressivåtgärder för förseelser, c) skyddsåtgärder. Lagen går emellertid betydligt utöver den vanliga regleringen så till vida som begående av en straffbelagd gärning ej längre utgör förutsättning; det räcker med det farliga tillståndet för anordnande av skyddsåtgärder. Med farligt tillstånd (social farlighet) menas enligt art. 48 A ett visst sjukligt, ärvt eller förvärvat anlag som förstör eller försvagar de motiv som återhåller från begåendet av straffbara handlingar och som gynnar böjelsen för sådana handlingar. En person kan därför också förklaras för socialt farlig, innan han har begått någon straffbar handling. Detta är t. ex. möjligt vid sinnessjukdom, alkoholism, spel som yrke, arbetsskygghet och lösdriveri (art. 48 B). För konstaterande av social farlighet utan begående av någon straffbar handling är ett självständigt förfarande anordnat (art. 48 C). Mot samhällsfarliga personer kan skyddsåtgärder anordnas även i fall då de ej begått någon straffbar handling (art.580).
4. Den peruanska strafflagen av år 1924, som betecknas som »ett av nutidens mest betydande lagstiftningsarbeten», har upptagit liknande tankar.1 Den håller emellertid fast vid den straffrättsliga skuldtanken. I art. 1 anknytes principiellt ådömandet av en sanktion till det uppsåtliga rättsbrottet: »Ett rättsbrott sker uppsåtligt, när det begås genom medveten och avsiktlig handling eller underlåtenhet.» I art. 2 heter det sedan vidare: »Den varken uppsåtligt eller vårdslöst handlande lagöverträdaren underkastas dock, såvida lagen uttryckligt föreskriver detta, i fall av social fara en av lagen bestämd, i möjligaste mån avpassad skyddande eller uppfostrande åtgärd, som träder i stället för straffet. »Lagen bygger således på dualismen mellan straff och skyddsåtgärd. För otillräkneliga stadgas intagande i sjukhem eller vårdanstalt (art.89).
5. I Mexiko har år 1931 antagits en ny strafflag. Denna har emellertid ej övergivit skuldtanken. Under erkännande av värdet i den positiva skolans läror kommer i lagens motivering till uttryck, att man ej kan undkomma det klassiska straffrättssystemets otillräknelighet genom att fullständigt acceptera den positiva skolans tankar.2 Skuld utgör även i den nya mexikanska rätten grundvalen för en straffbar handling.3 Lagen indelar straffbara handlingar i uppsåtliga och icke-uppsåtliga (art. 80). Bland brottspåföljderna skiljes mellan straff och skyddsåtgärder (art. 24). I många föreskrifter framträder tydligt den positiva skolans inflytande; så t. ex. anser man farligheten som ett betydelsefullt
faktum vid straffets eller skyddsåtgärdens fastställande. Den positiva skolans läror genomföres dock ej i sin helhet.1
IV. I Italien har nyligen grundats ett Centro internazionale distudi di difesa sociale; i spetsen för detta institut står FILIPPO GRAMA TICA. Vilka är detta instituts grundsatser?
Som kunskapskällor står flera publikationer av Gramatica till förfogande. För det första föreligger från hans hand ett stort vetenskapligt verk2; för det andra är dessa tankar i legislativ form nedlagda i ett förslag till strafflag för den lilla republiken San Marino.3 Gramatica går in för ett system, i vilket allt bygger på skulden. Förslaget börjar därför inte heller med brottet, utan med brottslingen och skulden. Från skulden härledes brottet; detta är i skuld begången handling eller underlåtenhet. Resultatet är utan betydelse; därför behandlas försöket som fullbordat brott. Då gärningsmannen bör straffas uteslutande efter sin skuld, straffas även det otjänliga försöket. Även om det i Gramaticas teorier jämväl finns olika beröringspunkter med den positiva skolans läror, skiljer han sig ändå principiellt från dessa därigenom att skulden utgör grundvalen för hela lagförslaget.
I november 1947 har Centro internazionale di studi di difesa sociale i San Remo hållit den första internationella kongressen »di difesa sociale». Den på denna kongress fattade resolutionen innehåller ett kriminalpolitiskt program, vilket ställer skyddsåtgärder och uppfostrande åtgärder vid sidan om ett straffsystem.4 I denna resolution finns liksom i Gramaticas verk — reminiscenser från den positiva skolanstankegångar; på det hela taget motsvarar detta kriminal-politiska program dock de dualistiska systemen såsom de tillämpas i Schweiz och i Tyskland.5