O. A. GERMANN. Methodische Grundfragen (Problémes de méthode). 6 Aufsätze. Basel 1946. Verlag für Recht und Gesellschaft AG. — Schweizerische criminalistische Studien, hrsg. von O. A. Germann unter Mitwirkung von J. Graven. 1.

 

    När det i juridisk litteratur och i juridiska diskussioner talas om »juridisk metod», är innebörden icke alltid fullt klar. Om man förutsatte, att frågeställningen vore alldeles densamma för — låt oss säga — lagstiftaren, domaren och rättsvetenskapsmannen, så vore kanske själva problemet om den juridiska metoden egentligen över hela linjen ett och detsamma; man hade blott att diskutera den ena eller den andra

metodens företräde. Uppenbart är emellertid till en början, att läget icke är detsamma för lagstiftaren och för domaren. Man kan visserligen säga, att likheterna äro betydande. Man kan med fog göra gällande, att någon absolut skarp gräns mellan verksamhet de lege lata och de lege ferenda icke existerar i verkligheten och att praxis i hög grad utgör en skapande faktor i rättsutvecklingen. Och dock: ingen lär väl förneka, att domarens situation väsentligt skiljer sig från lagstiftarens. Den senares »metod», om man kan använda detta uttryck, kan icke utan vidare vara den förres, allra minst i länder med omfattande skriven lag.
    Svårare är det måhända att vinna enighet om huru man bör uppfatta förhållandet mellan domarens och rättsvetenskapsmannens uppgift. Domaren avgör konkreta rättstvister, men gör han det icke genom logisk slutledning från gällande rättsregler? Och är icke rättsvetenskapsmannens uppgift att utforska och i detalj vetenskapligt fastslå vad gällande rätt bjuder? En sådan uppfattning vilar på en alltför stor förenkling och kan icke vidhållas. Den rättsteoretiska diskussion, som både hos oss och annorstädes förts under detta sekel, synes mig ha allt tydligare visat detta. Domarens praktiska uppgift löses icke med enbart logiska slutledningar; den kräver rättspolitiska överväganden, common sense och juridisk intuition i en utsträckning, som teorien icke alltid erkänt men som den erfarne domaren väl själv alltid haft klart för sig. Rättsvetenskapsmannen å sin sida kan icke med anspråk på vetenskaplig tillförlitlighet deducera fram ett exakt, i detalj bestämt, obestridligt system av s. k. gällande rättsregler. Ej heller kan han vetenskapligt bevisa, att en viss rättspolitisk målsättning är den i sig riktiga. Det blir ofrånkomligt att besinna sig på vad han över huvud kan göra såsom vetenskapsman i egentlig mening. Vad han i vetenskapliga undersökningar kan prestera kan utan tvivel ofta utgöra värdefullt material för det praktiska rättslivet, men det innebär icke några entydiga lösningar av livets egna problem. Han kan t. ex. icke bevisa, hur domaren bör avväga olika relevanta synpunkter mot varandra. Presenterar vetenskapsmannen en praktisk lösning, blir denna beroende av de ändamålssynpunkter, vilka han lagt till grund och vilka icke kunna framställas såsom de av vetenskapliga skäl enda beaktansvärda. Däremot kunna de naturligtvis ofta vara praktiskt givna på så sätt, att de kunna påvisas vara inneboende i den givna lagstiftningen.
    Praktiska lösningsförslag, framlagda från vetenskapligt håll, bli sålunda i princip hypotetiska, betingade av de använda målsättningarna. Konsekvenserna av de målsättningar, som komma till synes i redan given lagstiftning, kunna endast till en viss grad rent objektivt utredas. Om detaljer kan man alltid ha skilda meningar, och dessutom tillkommer, att olika i lagstiftningen accepterade målsättningar ofta leda till motstridiga konsekvenser.
    Det torde med andra ord finnas anledning att principiellt hålla isär den vetenskapliga problemställningen i trängre mening och de vidsträcktare praktiskt juridiska arbetsuppgifterna. Från denna utgångspunkt kan man icke helt identifiera den rent vetenskapliga metodfrågan med frå-

gan om metoden eller metoderna att lösa praktiska rättsspörsmål, d. v. s metoderna för »die Rechtsfindung». Men väl är det en vetenskaplig uppgift att diskutera dessa senare metoder, analysera dem, granska deras konsekvenser o. s. v. Det bör heller icke förmenas rättsvetenskapsmannen att tillika — om han så vill — förorda den ena eller den andra »juridiska metoden» vid rättsreglernas gestaltning eller deras tolkning och tilllämpning, om detta hans förordande blott icke fattas som en deklaration om vetenskapens ofrånkomliga resultat. I ett kultursamhälle måste en diskussion fortgå såväl rörande rättspolitiska riktlinjer i stort som beträffande tolkningsteknik o. dyl., och man kan icke rimligen döma de så kallade teoretikerna till tystnad i dylika frågor.
    Den diskussion, varom sist talats, gör icke halt vid de nationella gränserna. Detta är icke heller fallet med den vetenskapliga granskningen av olika metoder för »Rechtsfindung». Åtminstone borde gränserna här ha föga att betyda. Hos oss draga vi dock kanske icke den nytta av debatterna utomlands, som dessa kunde ge oss. Bland annat förefaller det mig, som om den rika och betydelsefulla schweiziska rättslitteraturen icke får det beaktande den förtjänar. Schweiz har något över 4 milj. invånare men sju juridiska fakulteter och en hög vetenskaplig standard samt en juridisk litterär livaktighet, som vida övergår vår!
    Avsikten med dessa rader är närmast att fästa uppmärksamheten på de intressanta bidrag till metoddebatten, vilka lämnas i den bok, vars titel läses ovan. Bokens förf. innehar straffrättsprofessuren i Baselfakulteten och är en mycket betydande representant för schweizisk rättsvetenskap. Arbetets innehåll har ursprungligen publicerats såsom tidskriftsuppsatser men ger i det skick, vari det nu föreligger, ett klart uttryck för en enhetlig syn på de rättsliga företeelserna. Särskilt behandlas naturligt nog straffrätten, där för övrigt Schweiz har mycket av intresse att erbjuda genom sin nya strafflag, som bekant den första gemensamma i edsförbundets historia (jfr SvJT 1938 s. 601 ff.).
    De »methodische Grundfragen», som prof. Germann gjort till föremål för sin framställning, gälla genomgående »Methoden der Rechtsfindung», särskilt då inom ramen för given lag. »Fragen der Methoden des Gesetzgebers», yttrar förf. själv (s. 6), »wurden in den Aufsätzen mehrfach gestreift. Doch im Vordergrunde standen die Methoden der Rechtsfindung de lege lata, mit der sich die juristische Praxis täglich zu befassen hat, die Praxis der Richter und Beamten aller Art. der Anwälte und Rechtskonsulenten». Förf. drager en bestämd skillnad (i princip) mellan »Gesetzesauslegung» och »selbständig wertende freie Rechtsfindung». Med »Auslegung» vill han å ena sidan mena allt det, vartill man kan komma med utnyttjande av de riktlinjer lagstiftningen ger, men han vill å andra sidan icke därunder inrymma all rättstillämpning »intra legem». »Bei Rechtsfragen intra legem wird oft alles als Auslegung bezeichnet, selbst wenn hierfiir nicht genügend Anhaltspunkte dem Gesetzs ich entnehmen lassen, und damit wird dieses allein für das Ergebnis verantwortlich gemacht, das doch nur zum Teil auf Interpretation be-

ruht, zum Teil auf Interpolation gemäss eigener Wertung» (s. 9). Omvänt säges ibland, fortsätter förf., att all »Auslegung» i själva verket är utfyllande av luckor; därur framväxer faran, att man i tveksamma fall alls icke försöker utlägga ett stadgande efter dess mening, dess immanenta värderingar, utan ersätter dessa med ett eget värdeomdöme. Därmed nedsjunker positiv rätt till blott »Schranke der Rechtsfindung», såsom enligt frirättsskolan. Lätt kan då godtycke smyga sig in: godtycke av typen »Kadijustiz» eller godtycke präglat av missbruk av politisk makt. »Wenn deshalb hier verlangt wird, der Richter habe sich über den Wortlaut des Gesetzes hinaus an dessen Sinn zu halten, an die ratio legis, soweit dem Gesetz ein Anhaltspunkt hierfür entnommen werden kann, so bedeutet dies nicht nur Treue gegenüber dem Geist, der dem Gesetz zugrunde liegt, es bedeutet, dass dem positiven Recht als dem Fundament der Rechtssicherheit das Höchstmass seines Wertes abgewonnen und der Willkür ein Damm entgegengesetzt wird.»
    Jag vågar icke anstränga tidskriftens utrymme med närmare referat eller med diskussion rörande förf:s ståndpunkt. Endast ett problem må påpekas. Förf. avvisar bestämt den subjektiva historiska interpretationsmetoden, och det är säkerligen praktiskt nödvändigt att icke låsa sig fast vid denna. Men det har onekligen sina svårigheter att objektivt fastslå ratio legis, finna ett stadgandes immanenta värderingar, om icke den historiske lagstiftarens syfte skall vara avgörande.
    Till sist vill jag blott livligt anbefalla boken till den intresserades studium och tillika uttala den önskan, att förf. må få tid att fullborda den »juristische Methodenlehre mit zahlreichen Beispielen aus der Praxis verschiedener Rechtsgebiete», som han själv i förordet hoppas kunna så småningom offentliggöra.

 

Åke Malmström.