GENERALKLAUSULEN

 

MOT ILLOJAL KONKURRENS.

 

AV

PROFESSOR GÖSTA EBERSTEIN.

 

De första framstötarna för att få den svenska lagstiftaren att ingripa mot den illojala konkurrensen gjordes under förra århundradets sista decennium dels genom skrivelse till K. M:t från en näringssammanslutning och dels genom en riksdagsmotion (1897). En upprepad motion 1904 ledde ej heller till något resultat, men 1905 års riksdag begärde utredning om de stadganden som kunde anses erforderliga och lämpliga till stävjande av illojal konkurrens. Att verkställa sådan undersökning uppdrog K. M:t 1908 åt den redan tidigare tillsatta s. k. patentlagstiftningskommittén, och denna avgav 1915 Förslag till lag om illojal konkurrens m. m. — Patentlagstiftningskommitténs betänkande nr IV — vilket utgör den viktigaste källan för vår lagstiftning på detta område.1
    De första straffbestämmelserna mot illojal konkurrens gåvos genom lagen den 19 juni 1919, som dock inskränkte sig till att söka bekämpa allenast två former därav, »obehörigt användande eller yppande av yrkeshemligheter och liknande brott» och »bestickning». 1919 års lag ersattes genom den nu gällande lagen den 29 maj 1931 med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens, som utsträckte författningens tillämplighetsområde till ytterligare två slag av illojala förfaranden, »illojal reklam» och »obehörigt lämnande eller erbjudande av gåva eller liknande förmån». En betydelsefull utvidgning av 1931 års lag skedde genom

 

1 Jämte förarbetena till senare genomförd lagstiftning (1919, 1931 och 1942) må såsom ytterligare källor nämnas ÅKE VON ZWEIGBERGK, Bekämpandet av illojal konkurrens (22:a Handelskammarmötet i Göteborg d. 1 sept. 1937. Protokoll och handlingar, s. 13 ff), KNUT DAHLBERG, Om illojal konkurrens och dess bekämpande (Hyllningsskrift till Bertil Almgren på sextioårsdagen d. 26 dec. 1938 s. 421 ff.) och BENNY LEVIN, Lag med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens. Lagtext och kommentar, 1944.

1—517004. Svensk Juristtidning 1951.

 

2 GÖSTA EBERSTEIN.en lagändring den 22 mars 1942, angående »illojal användning av kännetecken» (9 §), som är att betrakta såsom en utbyggnad av varumärkes- och firmarätten och under vissa förutsättningar ger skydd åt alla inarbetade kännetecken.
    Den allmänna inställning svensk teori och praxis intagit och alltjämt intager till frågan om den illojala konkurrensens bekämpande kommer på ett representativt sätt till uttryck i ett året före K. M:ts förut nämnda utredningsbeslut utkommet arbete, A. O. WINROTH, Om skadestånd (1907). Här uttalas (s. 138), att svensk rätt icke, utan att uttrycklig lagbestämmelse införes, ger möjlighet till talan om ersättning för skada genom s. k. illojal konkurrens. Detta belyses med några alltjämt aktuella fall. Om exempelvis, yttrar Winroth bland annat, någon i ostridig avsikt att bringa ruin över en konkurrent, säljer varor till underpris, erbjuder icke lagen den senare några skyddsmedel. Förhållandet ändras icke om, för att förklara varornas prisbillighet och göra dem ytterligare begärliga för kunder, jämförelse anställes mellan egna priser och konkurrentens. Först då det tillgripes åtgärd, som ej allenast är förkastlig och obehörig utan, alldeles oavsett sitt skadegörande syfte, är en omedelbart mot vederbörande riktad brottslig handling, uppstår rätt till ersättning för uppkommen skada. Som exempel nämnes avspärrande av väg till konkurrentens försäljningslokal eller utspridande av rykte till nedsättande av hans varor.
    Hos oss har sålunda icke funnits utrymme för ett bekämpande av den illojala konkurrensen med hjälp allenast av allmänna skadeståndsregler. En sådan metod har däremot med framgång tillämpats i romanska och anglosachsiska länder. Exempelvis i fransk rätt har praxis med stöd av två allmänt hållna skadeståndsregler i Code civil (art. 1382 och 1383) på ett verksamt sätt lyckats stävja den illojala konkurrensen. I motsats härtill står icke blott det svenska systemet utan ursprungligen också det tyska. Till en början inskränkte man sig i tysk rätt — i 1896 års lag — liksom hos oss till att ingripa endast mot vissa bestämda yttringar av illojal konkurrens, som visat sig särskilt skadliga för de lojala konkurrenterna. Men då det visade sig, att den illojala konkurrensen lätt iklädde sig andra former än de i lagen uttryckligen förbjudna, fann man nödvändigt att genom en ny lag (1909) komplettera dessa med en i allmänna ordalag avfattad bestämmelse mot illojal konkurrens överhuvud, en s. k.

 

GENERALKLAUSULEN MOT ILLOJAL KONKURRENS. 3generalklausul, vilken fick följande lydelse: »Den som i utövning av näringsverksamhet i konkurrenssyfte företager handlingar som strider mot god sed, kan av domstol förbjudas fortsätta härmed och ådömas skadestånd.» På så sätt hade man, fastän på en annan väg än i romansk och anglosachsisk rätt, kommit fram till samma metod som där, nämligen till en allmän regel som riktar sig mot varje yttring av illojal konkurrens.
    Hos oss, där ju vid denna tidpunkt det tyska inflytandet dominerade, togs redan i 1915 års betänkande upp till diskussion, huruvida man, med överhoppande av det stadium med allenast specialbestämmelser som den äldre tyska lagen representerade, skulle våga sig på att omedelbart införliva med vår rätt en med den nya tyska lagens generalklausul analog allmän bestämmelse mot illojal konkurrens och därmed komma i paritet även med romansk och anglosachsisk rätt. Inom kommittén — liksom utanför densamma — voro meningarna mycket delade, men med en knapp majoritet, ordförandens röst, beslöt man sig för att icke förorda ett sådant steg utan stanna på den äldre tyska lagens ståndpunkt. Minoritetens reservation gick ut på att införa förbudstalan gentemot den, som »i näringsverksamhet i konkurrenssyfte företager handling, vilken strider mot god sed». Genom den K. prop. till 1919 års riksdag (nr 269), som resulterade i 1919 årslag, beträdde man specialbestämmelsernas väg. I samband med tillkomsten av 1931 års lag togs i propositionen (nr 175) frågan om specialbestämmelsernas komplettering med en generalklausul ånyo upp till diskussion, men också denna gång ansåg man skälen emot en generalklausul överväga. En mera allmän anslutning till generalklausulen kommer till uttryck först under 1940-talet. I samband med den förut berörda lagändringen av 1942 i 9 §, vilken gav ett visst allmänt skydd åt kännetecken av alla slag och på denna grund fått namn av lilla generalklausulen, framfördes från flera håll önskemål om införande av en allmän bestämmelse mot illojal konkurrens och i anslutning härtill uttalades i den K. prop. (nr 257), att goda skäl syntes tala för att denna fråga inom en nära framtid borde upptagas till förnyat övervägande. Direkt uppdrag att föranstalta härom har lämnats till den s. k. Varumärkes- och firmautredningen i samband med dess tillsättande 1949.
    Bland de invändningar som rests mot generalklausulens införande i vår rätt ha flera förlorat sin betydelse redan genom den

 

4 GÖSTA EBERSTEIN.rättsutveckling som ägt rum, sedan frågan första gången togs upp till prövning. Så är fallet med det argument, som kan karakteriseras såsom den tidigare invändningen nr 1, nämligen att en generalklausul genom den vidsträckta befogenhet, som den lägger i domarens händer, gör lagskiparen till lagstiftare och därigenom skapar osäkerhetstillstånd inom näringslivet och även för domstolarna. En dylik befogenhet för domaren är numera ett inom rättslivet ganska vanligt förhållande. »Moderne lovgivning vrimler av slike standards, og ikke minst forretningsretten», säger RAGNAR KNOPH så tidigt som 1930 i Åndsretten (s. 520).
    Några exempel visa bäst, huru denna utveckling försiggått i vårt land. Redan samma år som 1915 års betänkande avgavs tillkom ett stadgande, vilket företer nära släktskap med generalklausulen mot illojal konkurrens. Avtalslagen den 11 juni 1915 33 § talar om förfarande som strider »mot tro och heder». I förhållande till de närmast föregående paragraferna vilka ange vissa bestämda fall, då en rättshandling är att anse såsom ogiltig på grund av tvång, svek, misstag etc., har 33 § naturen av en generalklausul. Om en sådan icke funnits, hade de svenska domstolarna av allt att döma känt sig bundna av uppräkningen och nödsakade att, då någon direkt angiven ogiltighetsgrund icke förelåge, taga rättshandlingen för god, även när detta funnes stridande mot rättskänslan. För att förekomma detta ger 33 § domaren befogenhet att förklara en rättshandling ogiltig, »där omständigheterna vid dess tillkomst voro sådana, att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap om dem åberopa rättshandlingen, och den, gent emot vilken rättshandlingen företogs, måste antagas hava ägt sådan vetskap». Även vid detta stadgandes tillkomst gjordes den invändningen, att tro och heder vore ett alltför svävande begrepp för att lämpligen läggas till grund för lagstiftning. Häremot framhölls emellertid dels att prövningen om ett handlingssätt strider mot tro och heder, icke ställer större anspråk på domarens omdöme och urskillning än andra likartade uppgifter, inför vilka han ofta är ställd, dels att man i närstående utländsk rätt känt behov att till ledning för rättsskipningen fastslå principen, att avtal skola tolkas och förbindelser fullgöras så som tro och heder i handel och vandel fordra, och funnit denna princip vara ett värdefullt stöd för domstolarna, då det gällt att utfylla luckor i lagen eller att överhuvud förhjälpa den materiella rätten till seger, samt dels att det icke fun-

 

GENERALKLAUSULEN MOT ILLOJAL KONKURRENS. 5nes anledning befara, att domstolarna ej skulle visa nödig varsamhet i att stämpla ett förfarande såsom ohederligt, varför stadgandet, riktigt, tillämpat istället för att medföra en fara för den redbara samfärdseln gåve ett välbehövligt skydd mot ohederliga affärstransaktioner.1 Avtalslagen 33 § har blivit av väsentlig betydelse för rättslivet. CARL JACOB ARNHOLM betraktar i sitt nyutkomna arbete Alminnelig Avtalerett (1949) paragrafen såsom i främsta rummet ett lagfästande av en »prinsipp som rekker langt utover det område avtl. § 33 direkte regulerer» (s. 324); han tillägger: »I virkeligheden er disse fjernvirkninger kanskje viktigere enn den virkning avtl. § 33 har hatt på sitt egentlige område.»
    I försäkringslagen den 8 april 1927 inflöt dels i 4 § en erinran om att enligt avtalslagen försäkringsavtal blir ogiltigt, om försäkringstagaren vid avtalets ingående uppgivit eller förtegat något förhållande under sådana omständigheter, att det skulle strida mot tro och heder att åberopa avtalet, samt dels i 34 § en det förra stadgandet kompletterande regel, som ger domstolarna möjlighet att, där försäkringsvillkor leder till uppenbar obillighet, jämka villkoret eller lämna det helt utan avseende, där detta kan anses överensstämma med god försäkringspraxis.2
    I lagen den 27 mars 1936 om skuldebrev stadgas i 8 §, att om tillämpning av villkor, som upptagits i skuldebrev, uppenbarligen skulle vara stridande mot gott affärsskick eller eljest otillbörlig, må villkoret jämkas eller lämnas utan avseende.
    Då lagen om nyttjanderätt till fast egendom 3 kap., Om hyra, 1940 reviderades, föreskrevs i 43 § att, om tillämpning av villkor, som upptagits i hyresavtal, uppenbarligen är stridande mot god sed i hyresförhållanden eller eljest otillbörlig, må villkoret jämkas eller lämnas utan avseende.
    Även på immaterialrättens eget område har nyligen ett med de nyssnämnda analogt stadgande influtit i vår rätt. Lagen den 18 juni 1949 om rätten till arbetstagares uppfinningar innehåller i 9 §, att om tillämpning av villkor, som upptagits i avtal rörande rätten till arbetstagares uppfinning, uppenbarligen är stridande mot god sed eller eljest otillbörlig, må villkoret jämkas eller lämnas utan avseende. Inom kort lärer immaterialrätten komma att berikas med ännu ett stadgande av detta slag. Ett gemensamt nor-

 

1 Jfr ALMÉN och EKLUND, Kommentar till lagen om avtal 33 §.

2 Jfr HULT, Föreläsningar över försäkringsavtalslagen s. 13.

 

6 GÖSTA EBERSTEIN.diskt förslag till lag om upphovsmannarätt till litterära och konstnärliga verk innehåller bland de allmänna bestämmelserna om rättens övergång ett stadgande, som ger domstol befogenhet att efter ty prövas skäligt jämka avtal, då för rätt att förfoga över ett verk uppställts villkor, som strider mot god sed på upphovsmannarättens område, eller då avtalet eljest leder till uppenbar obillighet. Detta stadgande tillmätes väsentlig betydelse för lagförslagets slagkraft och dess existens har möjliggjort att man i vissa fall kunnat gå mindre långt i utarbetande av nya detaljföreskrifter.
    På samma sätt som inom nu berörda områden gör sig också därutanför inom näringslivet med styrka gällande behovet av en allmän bestämmelse som utan straffsanktion — förbjuder sådana handlingar som stå i strid med god affärssed. Endast om det göres gällande, att ett sådant förbud stöter på intressemotsättningar som icke äga motsvarighet vid legaliseringen av de förut berörda allmänna klausulerna, finnes skäl att underkasta dessa konflikter en särskild undersökning. En invändning mot generalklausulen av denna natur möter, då det säges, att uppfattningen om vad som står i överensstämmelse med eller i strid mot god affärssed växlar allt efter den enskilde näringsidkarens sociala eller politiska inställning. Såsom exempel härpå anföres, att någon säljer i strid med ingånget kartellavtal eller deltager i blockad mot en person, som förfar på detta sätt, eller mot en person som etablerat sig utan branschsammanslutningens tillstånd eller mot leverantör som säljer till en dylik eller att någon säljer s. k. märkesartiklar till underpris.
    Tidigare har vidrörts, hurusom man både inom romansk, anglosachsisk och germansk rätt, fastän på olika vägar, kommit fram till att bekämpa den illojala konkurrensen med hjälp av allmänna regler. Så har även skett i våra grannländer, så att Sverige nu synes vara det enda land i Europa av någon industriell betydelse — om man frånser Sovjet — som alltjämt saknar detta hjälpmedel. När det gäller att bedöma, om det finnes något berättigat skäl till denna Sveriges onekligen uppseendeväckande särställning äro de övriga nordiska ländernas ställning och erfarenheter i främsta rummet av intresse.
    Enligt den generalklausul mot illojal konkurrens som införts i våra grannländer kan den som i näringsverksamhet i konkurrenssyfte företager handling, innefattande illojal konkurrens, av

 

GENERALKLAUSULEN MOT ILLOJAL KONKURRENS. 7domstol förbjudas fortsätta härmed. Beskrivningen av vad somär att räkna såsom illojal konkurrens varierar något i de olika länderna. Den norska lagen om utilbørlig konkurranse den 7 juli 1922 § 1 talar om handling, som efter god forretningsskikk er utilbørlig, den finska lagen mot illojal konkurrens den 31 januari 1930 § 1 om handling, vilken strider mot god sed och den danska lagen om utretmæssig Konkurrence og Varebetegnelse den 31 mars 1937 § 15 om handling, som strider mod redelig Forretningsskikk.
    Norge är på detta område föregångslandet icke blott genom att tidigast bland de nordiska länderna ha införlivat generalklausulen med sin lagstiftning utan ock såsom det land, där även litteraturen ger besked om generalklausulens tillämpning i praxis. I detta avseende hänvisas särskilt till TH. G. THORSEN, Lovbestemmelsene mot utilbørlig konkurranse, Industriforbundets Konkurranseutvalg, Responsa og Uttalelser 1929—1948 (1949) och Ø. THOMMESSEN, Den norske »generalklausul» i praxis (NIR 1949 s. 1 ff).
    Den långvariga erfarenhet — under flera decennier — som man i Norge äger angående generalklausulens tillämpning göra lärdomarna från detta land särskilt värdefulla. Man finner ock att den norske lagstiftaren vid generalklausulens införande ingalunda bagatelliserade de invändningar, som riktats mot densamma — hänsyn togs även till dem som framställts i 1915 års svenska förslag — utan istället betraktade såsom en viktig uppgift att stadgandet blev så utformat och förutsättningarna för dess användning så angivna, att missbruk skulle kunna undvikas. Ett uttryck härför möter redan i den norska lagens definition på illojal konkurrens, som ock synes vara den, till vilken det ligger närmast för svensk rätt att ansluta sig. Den prövning som hos oss redan nu verkställes av Näringslivets opinionsnämnder — deras verksamhet skall senare beröras — går ut på att avgöra huruvida av näringsidkare i konkurrenssyfte företagen handling står i överensstämmelse med »god affärssed». Det skulle ock anknyta till tidigare lagstiftning, om man lät ett kommande allmänt förbud hänföra sig till sådan handling som efter god affärssed »är otillbörlig». Därigenom framhäves mera än som sker enligt den finska formuleringen den brist på redlighet, som även den danska lagtexten betecknar såsom den illojala konkurrensens speciella särmärke.

 

8 GÖSTA EBERSTEIN.

Ett ytterligare stöd för domstolarna vid deras tillämpning av generalklausulen och samtidigt en garanti mot missbruk därav, som upptagits i de norska och danska lagarna, men saknas i den finska, hänför sig till rätten att väcka talan med stöd av generalklausulen. Enligt den norska lagen § 1 andra stycket (jfr danska lagen §§ 15 och 17) äger enskild näringsidkare icke anställa sådan förbudstalan, som där avses — däremot är han enligt norsk rätt oförhindrad föra talan om skadestånd — utan talerätten är förbehållen Handelsdepartementet och de näringsorganisationer, som av departementet erhållit allmänt bemyndigande härtill (år 1947 var deras antal omkring 80). Enligt kommittéförslaget hade departementet ingen talerätt — som det icke heller äger i dansk rätt — utan bestämmelse härom tillades först i propositionen, där den motiverades med att det kunde förekomma fall av påtaglig otillbörlig konkurrens som det var ett allmänt intresse att beivra men som vederbörande näringsorganisation av någon anledning icke ville inripa emot. I de norska motiven underströk kommittén, att den lade synnerlig vikt vid bestämmelserna om talerättens begränsning. Därigenom minskade man faran för chikanösa processer, och genom bestämmanderättens överlämnande till näringsorganisationen skulle dess uppfattning angående det särskilda fallet antagligen tillmätas så stor vikt, att den enskilde frivilligt komme att böja sig utan att låta det gå till rättegång. »De næringsdrivende faar herved en adgang til at øve selvjustis — med domstolens beskyttelse mot overgrep i bakhaand». I den illojala konkurrensens bestämmande såsom sådan handling som efter god affärssed är otillbörlig i förening med talerättens begränsning fann man också vid stortingsbehandlingen ligga »fornøden betryggelse».
    Det har under den långa tid, som den norska bestämmelsen varit i tillämpning, visat sig, att dessa förväntningar icke slagit fel. Den selvjustis som det norska näringslivet utövat har varit omfattande och framgångsrik. Material för bedömande härav lämnas dels i de redogörelser angående inträffade fall och deras behandling, som flera av de åtalsberättigade näringsorganisationerna utgiva, och dels i Handelsdepartementets skrivelser. Åtskilliga av näringsorganisationerna hava tillsatt särskilda nämnder, som behandla alla frågor angående illojal konkurrens, avge responsa och till- eller avråda åtalsrättens begagnande. Särskilt förtjänar nämnas Industriförbundets förut berörda publikation,

 

GENERALKLAUSULEN MOT ILLOJAL KONKURRENS. 9som går fram ända till 1949 och vars responsa, innan de där intagas, inflyta i förbundets tidskrift »Norges Industri». De avgivas först sedan motparten blivit hörd och äro försedda med utförlig motivering; sedan 1932 offentliggöras även parternas namn.
    Thommessen summerar resultatet av denna näringslivets egen rättsskipning sålunda: Det skall vara »en ganske forherdet synder», som vågar fortsätta med ett förfarande, som t. ex. Industriförbundet efter båda parternas hörande förklarat otillbörligt. Han vet ju att förbundet i åtalsrätten har ett medel att få ett avgörande domstolsvägen. Och han har redan sett, att de argument han själv fört fram till sitt försvar i alla händelser icke förmått övertyga de opartiska och erfarna män som sitta i den nämnd hans egen näringsorganisation tillsatt. Industriförbundets responsa bekräfta detta, i det förbundet under alla dessa år blott i två fall (responsa nr 60 och 187) ansett behövligt att använda sin talerätt, och i båda fallen vann avgörandet domstols sanktion. I över ett tjugutal fall har förbundsnämnden ansett visst förfarande vara otillbörligt efter god affärssed utan att åtalsrätten kommit till användning; ibland har den svarande parten genast förklarat sig villig att upphöra med det påtalade förfarandet, i andra fall har han böjt sig sedan avgörandet delgivits honom. Karakteristiskt för praxis är, säger Thommessen vidare, att i det stora flertalet fall förbundet icke ens blir anmodat att använda talerätten. Anmälaren finner det fullt tillräckligt att få ett responsum. Böjer sig icke motparten för detta har han möjlighet att själv föra skadeståndstalan eller ånyo vända sig till förbundet med anmodan om ingripande vilket senare dock icke i något fall synes ha varit erforderligt. Resultatet har blivit att antalet fall, då man behövt anlita domstolarna, för hela Norge enligt Thommessen icke överstiger tjugu, därav åtta gått till Høiesterett, fyra efter talan av näringsorganisation och fyra efter skadeståndsyrkande från enskild part.
    Av särskilt intresse i detta sammanhang är, om norsk praxis kan ge bidrag till den tidigare uppskjutna frågan, huruvida sådana fall förekomma, för vilka det är utmärkande, att en persons sociala eller politiska inställning är utslagsgivande för hans uppfattning om vad god affärssed kräver.
    Såsom exempel, då så förmenats vara händelsen, har tidigare nämnts de med avtal om karteller och truster sammanhängande

 

10 GÖSTA EBERSTEIN.frågorna om blockad och bojkott till upprätthållande av dels dylika avtal, dels avtal om s. k. »nyetableringskontroll». För den grupp av otillbörliga konkurrenshandlingar som här åsyftas är enligt Knoph1 utmärkande, att de åsyfta att slå ut motståndaren genom »otillbörliga maktmedel». Förarbetena till den norska lagen tyda närmast på att man icke avsett att därunder inbegripa dylika handlingar, men frågan kom i ett nytt ljus genom den ändring, som 1922 års lag undergick i samband med införandet av den norska trustlagen (lov om kontroll med konkurranseinnskrenkninger og om prismisbruk) den 12 mars 1926. Ändringen (§ 16) avsåg i främsta rummet att från konkurrenslagens tilllämplighetsområde undantaga just »bojkott, eksklusivavtaler og ugrunnet prisforskjell» (§§ 21—23, varav § 23 om ugrunnet prisforskjell upphävts genom lag den 30 juni 1932, samtidigt som nya bestämmelser givits i §§ 13 och 14), vilket ju varit onödigt om området i fråga fallit utanför generalklausulen. Beträffande 1922 års lags och trustlagens inbördes förhållande har Handelsdepartementet i skrivelse den 31 maj 19302 gjort ett intressant uttalande. På förfrågan av Trustkontrollkontoret, huruvida försäljning till »underpriser» fölle in under 1922 års lag, vilken fråga kontoret självt ansåg böra besvaras nekande, uttalade departementet att en sådan åtgärd under vissa förhållanden kan träffas av generalklausulen, t. ex. då den sker »i det uttrykkelige øiemed å knekke en konkurrent» och i allmänhet då åtgärden har till enda syfte att skada en konkurrent, för vilket fall trustlagen icke är tillämplig.
    Det är onekligen av intresse att med detta yttrande sammanställa Winroths förut berörda, redan 1907 gjorda uttalande, att hos oss en försäljning till underpris i ostridig avsikt att bringa ruin över en konkurrent vore en visserligen oåtkomlig men uppenbar yttring av illojal konkurrens. Lika uppenbart är, att ett sådant förfarande är att betrakta såsom illojalt oberoende av bedömarens sociala eller politiska inställning. På samma sätt synes det förhålla sig, när någon eljest begagnar »otillbörliga maktmedel» för att komma åt en konkurrent. Det är icke av sociala eller politiska skäl utan från näringslivets egen synpunkt som ett sådant förfarande stämplas såsom otillbörligt och det

 

1 Åndsretten s. 527 ff.

2 Intagen hos Thorsen s. 207 f.

 

GENERALKLAUSULEN MOT ILLOJAL KONKURRENS. 11får denna karaktär därför att det på ett obehörigt sätt söker förhindra den fria lojala konkurrensen.
    Även försäljning av s. k. märkesartiklar till underpris beröres i ett par skrivelser från norska Handelsdepartementet av den 16 november 1922 och den 25 och 29 november 1929.1 Dessa innehålla visserligen endast, att förbudet i § 8 mot att »gi tilgift» vid köp av varor icke är tillämpligt, då lagen icke innehåller något förbud mot att sälja märkesartiklar till underpris — d. v. s. under det av producenten (eller grossisten) å varan eller dess emballage utsatta detaljpriset — men man synes berättigad att av detta uttalande draga den slutsatsen, att sådan försäljning icke i och för sig enligt norsk rätt anses efter god affärssed otillbörlig. I en annan skrivelse av den 2 mars 19312 uttalar Handelsdepartementet, att 1922 års lag icke i och för sig förbjuder »å selge billig eller til underpris», men exempelvis en annons, att någon »underselger sine konkurrenter» är enligt departementets skrivelse av den 23 november 19273 i strid med generalklausulen. Den rättsliga synen på märkesartiklarna, för vilka jämte det utsatta priset även är utmärkande enhetlighet i fråga om varans förpackning, utseende, kvalitet och benämning — vid sidan av namnet på fabrikanten — har skiftat väsentligt både i de olika nordiska länderna och under olika tider inom varje särskilt land. Numera torde man i Sverige allmänt ansluta sig till samma betraktelsesätt som i Norge, att en försäljning till lägre pris i detta fall lika litet som eljest i och för sig bör träffas av en generalklausul. Den bör göra detta först om försäljningensker under sådana omständigheter, att förfarandet kan anses otillbörligt. Och vid bedömandet härav är det den allmänna affärsmoralen som skall läggas till grund, oberoende av vilka sociala eller politiska åsikter bedömaren kan hysa.
    Den lärdom norsk lagstiftning och praxis ger beträffande nu föreliggande fråga är sålunda, att affärsmoralen är självständig i förhållande till socialt och politiskt tänkesätt men att det kan befinnas rationellt att vissa yttringar av illojal konkurrens såsom bojkott, priskrig etc. undantagas från generalklausulens tillämplighetsområde, vare sig de göras till föremål för särskild lagstiftning eller ej.

 

1 Thorsen s. 66 och s. 183.

2 Thorsen s. 131.

3 Thorsen s. 30.

 

Vid Varumärkes- och firmautredningens möte i Stockholm den 9—16 maj 1950 blevo de nordiska ländernas erfarenheter av generalklausulen ytterligare belysta.
    Norges Handelsstands Forbund hade i skrivelse den 4 maj 1950 till den norska Varemerke- og firmalovkommittéen framhållit bl. a. följande synpunkter, till vilka kommitténs samtliga medlemmar anslutit sig:

 

12 GÖSTA EBERSTEIN.    »Vi tör med trygghet fastslå at loven om utilbörlig konkurranse av 1922 har vært og er et meget vel egnet middel til å fremme og sikre en samfunnsmessig sett sunn forretningsmoral i konkurransen. Selve tilstedeværelsen av en sådan lov vil i de fleste tilfelle være tilstrekkelig til å hindre misbruk eller iallfall tilstrekkelig til å få dem stanset ved mindelig ordning gjennom innskriden fra en etter loven påtale- eller söksmålsberettiget organisasjon. Likeså nödvendig som det etter vår meninger i en slik lov å ha særbestemmelser for de forskjellige mer alminnelige former for utilbörlig konkurranse, likeså nödvendig er det, mener vi, at loven også har en såkalt generalklausul til utfylling av særbestemmelsene. Den utilbörlige konkurranse finner erfaringsmessig mange og skiftende former, og det vil være praktisk talt ugjörlig, selv gjennom aldri så mange særbestemmelser å ramme alle disse formene. Det trenges derfor som sagt en — om man vil — sekke paragraf for å oppfange dem. Og dette gjelder ikke bare utslag av utilbörlig konkurranse som artsmessig ikke har noen paragraf i loven, men også slike utslag som nok artsmessig har særparagraf men hvor det i det enkelte tilfelle rent faktisk mangler et eller annet trekk ved handlingen som ei nödvendig for å bringe den inn under vedkommende særparagraf uten at denne mangel allikevel etter god forretningsskikk fritar handlingen for å ansees som utilbörlig.»


    Den enligt norsk rätt enskild part tillkommande befogenheten att väcka skadeståndstalan på grund av handling som efter god affärssed är otillbörlig har ytterst sällan kommit till användning, och skälet vore den stora svårigheten att i dylika fall styrka skadans förekomst och omfattning.
    I Danmark hade generalklausulen mött större motstånd än i Norge, och man hade där givit uttryck åt motsvarande betänkligheter som i Sverige. Bland andra hade den danska Grosserersocietet opponerat emot att domstol skulle avgöra vad som för visst fall skulle anses såsom illojalt. Uppfattningen inom dansk engroshandel tycktes emellertid nu vara den, att det visat sig kunna vara användning för en generalklausul och att man, så som rättspraxis format sig, ville draga i betänkande att nu föreslå ett upphävande av klausulen. Detta torde ock överensstämma med den allmänna uppfattningen i Danmark. Här hade man dock

 

GENERALKLAUSULEN MOT ILLOJAL KONKURRENS. 13icke samma långvariga erfarenhet av generalklausulens verkningar som i Norge, då den dels tillkommit femton år senare än där och dels snart följts av andra världskrigets utbrott. Men i stort sett syntes förhållandena vara likartade med Norges. Generalklausulen hade blott behövt tillämpas i ett fåtal fall men det ingav trygghet, att det fanns möjlighet att låta domstol pröva även sådana illojala förfaranden som icke voro förbjudna enligt någon specialbestämmelse i konkurrenslagen. Klausulens blotta existens verkade befordrande på den goda affärsseden. Branschorganisationernas medverkan värdesattes högt, och likaledes tillmätte man den i 15 § andra stycket stadgade begränsningen i rätten till talan stor vikt. Handelsministeriet hade enligt den danska lagen icke någon egen talerätt men ägde en icke ringa erfarenhet om lagens tillämpning, icke minst på grund av bestämmelserna i 17 §, och torde icke sakna möjlighet att genom taleberättigad organisation få sådan sak prövad som ministeriet ansåg böra underställas domstol. Liksom i Norge betraktade man kartellväsendet såsom en fråga för sig och menade att ytterst ringa samband förefanns mellan generalklausulen och kartellproblemet, som snarare hörde hemma under den danska prislagen. På samma sätt som i Norge ansåg man ock, att en försäljning till underpris i och för sig fölle utanför generalklausulen.
    Erfarenheterna från Finland överensstämde i stort med de norska och danska. Sålunda vore de fall som gingo till domstol ytterst sällsynta, då man i allmänhet ställde sig Centralhandelskammarens opinionsnämnds responsa till efterrättelse. Om generalklausulens omedelbara verkan icke varit så märkbar, hade istället de medelbara verkningarna varit så mycket värdefullare. Någon saklig olikhet gentemot de norska och danska lagarna ifråga om generalklausulen torde icke föreligga annat än beträffande talerätten, där frånvaron av inskränkande regler emellertid icke vållat några olägenheter. Kartellfrågan hade icke haft någon aktualitet vid tillämpningen av generalklausulen.
    Även inom det svenska näringslivet finnes motsvarighet till de danska, finska och norska näringsorganisationernas interna rättsskipning på den illojola konkurrensens område. Initiativet togs inom handelskamrarna, av vilka den första bildades i Stockholm 1902. Efterhand inrättades ett flertal s. k. opinionsnämnder — den första var Stockholms handelskammares opinionsnämnd

 

14 GÖSTA EBERSTEIN.som tillkom 1934 — för handläggning av frågor rörande illojal konkurrens. Vid handelskammarmötet i Göteborg 1937 tillsattes en särskild kommitté för utredning av behovet om utvidgad lagstiftning mot illojal konkurrens, med uppdrag att härvid söka kontakt med andra näringsorganisationer. Man enades härvidom att näringslivet, oavsett lagstiftningsfrågan, borde självt genom opinionsnämnder upptaga striden mot den illojala konkurrensen men underströk samtidigt behovet av att ersätta den dittillsvarande planlösheten vid inrättande av dylika nämnder med gemensamt arbete efter enhetliga regler. I anslutning härtill skapades genom samverkan mellan handelskamrarna och Sveriges industriförbund, Sveriges grossistförbund, Sveriges köpmannaförbund, Kooperativa förbundet och Sveriges hantverksorganisation ett gemensamt organ, Centralkommittén för näringslivets opinionsnämnder. Denna höll sitt konstituerande sammanträde den 11 november 1938, då det beslöts att opinionsnämnder skulle inrättas i Stockholm, Göteborg och Malmö, varefter stadgar för dessa utfärdades den 11 november och den 10 december 1938 samt den 26 augusti 1939.
    Till ledamöter i näringslivets opinionsnämnder utses representanter av vederbörande handelskammare och de förut nämnda fem näringsorganisationerna samt för Göteborg även av Sveriges redareförening. De sålunda utsedda välja ordförande och vice ordförande, vilka skola äga juridisk utbildning och domareerfarenhet (§ 2). Enligt § 1 i stadgarna ha nämnderna, såsom i ett tidigare sammanhang redan berörts, till uppgift att efter framställning avgiva yttrande, huruvida av näringsidkare i konkurrenssyfte företagen åtgärd står i överensstämmelse med god affärssed. För de tre opinionsnämnderna har Centralkommittén fastställt följande distriktsindelning; för opinionsnämnden i Stockholm: Stockholms stad, Stockholms, Södermanlands, Uppsala, Västmanlands, Örebro, Östergötlands, Gotlands och Kopparbergs län samt Norrland; för opinionsnämnden i Göteborg: Göteborgs och Bohus län, Älvsborgs, Skaraborgs och Värmlands län samt vissa delar av Hallands län; för opinionsnämnden i Malmö: Malmöhus, Kristianstads, Jönköpings, Kronobergs, Kalmar och Blekinge län samt vissa delar av Hallands län. Rätt att påkalla opinionsnämnds yttrande tillkommer (§ 5 första stycket) dels näringsidkare, som förmenar sig lida skada genom vidtagen åtgärd, dels ock sammanslutning av näringsidkare för yrkesintressens tillvaratagande, som anser dylikt intresse vara av

 

GENERALKLAUSULEN MOT ILLOJAL KONKURRENS. 15åtgärden berört, varjämte nämnden, då dess yttrande påkallas av allmän domstol eller åklagare eller annan offentlig myndighet, bör såvitt ej särskilda omständigheter till annat föranleda tillhandagå myndigheten i det begärda hänseendet (§ 9). Hittills har endast allmän åklagare begagnat sig av denna möjlighet.
    Opinionsnämnds yttrande må påkallas (§ 5 andra stycket) dels i fråga om åtgärd, som företagits av näringsidkare i hans verksamhet inom nämndens distrikt, dels ock i fråga om annorstädes vidtagen åtgärd, vars bedömande parterna enats om att hänskjuta till nämnden, varjämte Centralkommittén på därtill given anledning äger bestämma, att visst ärende skall höra under den av näringslivets opinionsnämnder, som Centralkommittén för ändamålet anvisar. Inkommet ärende skall genom nämndens försorg göras till föremål för erforderlig utredning, och yttrande må icke avgivas, innan parterna beretts tillfälle att inför nämnden, muntligen eller skriftligen utveckla sin talan; muntlig förhandling är regel. Yttrande som begäres av enskild part eller sammanslutning av näringsidkare må icke offentliggöras, med mindre nämnden särskilt beslutar därom, och sådant beslut må icke fattas, innan utlåtande inhämtats från Centralkommittén (§ 8). Genom Centralkommitténs försorg skola avgivna yttranden tillställas en var av de övriga opinionsnämnderna (§ 11). Antalet årligen behandlade ärenden har i Stockholm icke överstigit tio; medeltalet har hållit sig vid sex. Även de båda andra opinionsnämnderna handlägga årligen blott ett mindre antal ärenden.
    Jämsides med Näringslivets opinionsnämnder arbetar Svenska reklamförbundets opinionsnämnd, som började sin verksamhet 1935. Enligt § 1 i dess stadgar, antagna den 25 januari 1949, har nämnden som tillsättes av reklamförbundets styrelse och består av ordförande och 10 ledamöter till uppgift att söka avstyra vilseledande, ovederhäftig samt mot god affärssed stridande reklam (propaganda), varvid nämnden skall följa de principer, vilka kommit till uttryck i Grundregler för god reklam, antagna av Internationella handelskammaren i Berlin 1937 och reviderade i Paris 1938. Rätt att påkalla nämndens yttrande tillkommer en var — person, företag eller sammanslutning — som anser viss reklam vara ovederhäftig, vilseledande eller stridande mot god affärssed, varjämte nämnden äger själv upptaga ärende till behandling (§ 4). Nämnden har att sörja för erforderlig utredning, och innan ärende avgöres skola parterna beredas tillfälle

 

16 GÖSTA EBERSTEIN.att muntligen eller skriftligen utveckla sin talan (§ 5); icke annat än undantagsvis förekommer dock muntlig handläggning. Yttrande i ärende må icke offentliggöras med mindre särskilt beslut därom fattas av nämnden; är ärendet av sådan art, att avgörandet kan anses ha intresse för Näringslivets opinionsnämnd, må det delgivas denna nämnd såsom förtroligt meddelande (§ 6). Nämnden utövar en omfattande verksamhet, för vilken den även driver en viss reklam; under 1949 avgjordes ett femtiotal ärenden och i mars 1950 översteg ärendenas sammanlagda antal trehundra. — Andra näringsorganisationer torde icke ha några särskilda organ för meddelande av responsa.
    En med Svenska reklamförbundets besläktad men till viss särskild varugrupp inskränkt verksamhet utövas av Reklamgranskningen för Fria läkemedel genom dess båda organ, Reklamgranskningens nämnd och Reklamgranskningens byrå. Verksamheten började 1941 på initiativ av Sveriges industriförbund, Sveriges läkarförbund, Svenska reklamförbundet och Svenska tidningsutgivareförbundet, och dess syfte är att övervaka reklamen för den varugrupp som icke har naturen av apoteksvara men utbjudes såsom läkemedel och får säljas även av andra än apoteken. På begäran avgives bland annat yttrande, huruvida planerad reklam är lämplig eller icke. Skulle påtalad reklam befinnas olämplig och annonsör ej ställa sig meddelat beslut till efterrättelse, riskerar han att bli avstängd från möjligheten att annonsera, ett tvångsmedel som visat sig äga all erforderlig effektivitet.
    I den P.M. till ledning vid angivande av önskemål och synpunkter i fråga om ny lagstiftning om varumärken m. m., som Varumärkes- och firmautredningen i oktober 1949 låtit utsända till ett flertal näringsorganisationer, har bland annat den frågan uppställts: Bör en generalklausul mot illojal konkurrens införas? De inkomna svaren giva vid handen, att en övervägande opinion inom närings- och rättslivet uttalat sig för generalklausulens införlivande med vår rätt, men att även motståndet mot tagande av ett sådant steg alltjämt har förespråkare, som på olika sätt variera de förut berörda invändningarna mot generalklausulens lagfästande.
    För närvarande är frågan föremål för övervägande inom Varumärkes- och firmautredningen. Icke heller där lärer enighet kunna uppnås.