SVEN BRAMSJÖ. Om avtals återgång. En studie över innehållet i återgångspåföljden. Akad. avh. Lund 1950. Gleerup. XXIII +390 s. Kr. 16.00. — Skrifter utgivna av Juridiska fakulteten i Lund XI.
Föreliggande avhandling rör innebörden av att ett avtal går åter. Därvid fattas termen återgång i så vidsträckt mening, att därunder inbegripas såväl ogiltighets- som hävnings- och återvinningsfall. Detta ämne har tidigare icke behandlats i svensk rättsvetenskaplig litteratur i den utsträckning, som varit önskvärd med hänsyn till dess stora betydelse för det praktiska rättslivet. Det är därför med tillfredsställelse man hälsar publicerandet av en vetenskaplig undersökning på detta område. Ämnet är emellertid synnerligen omfattande och svårt att behandla, och förf. har varit tvungen att giva sig i kast med ett mycket stort antal problem, ofta av intrikat natur. Det hade säkerligen varit lyckligt, om förf. begränsat sin framställning till att avse rättsläget endast vid förekomsten av någon eller några av de återgångsanledningar, som äro av betydelse, eller till att avse blott vissa typer av avtal.
I första kap. upptagas till behandling terminologi och begreppsbestämningar. Förf. framhåller där bl. a., att uttrycken återgång och ogiltighet använda i lag eller av domstol äro att betrakta såsom samlings-(general) direktiv, vilka innesluta ett antal specialdirektiv. Undersökningen går väsentligen ut på att utreda vilka specialdirektiv, som inkluderas i det allmänna återgångsdirektivet. I kap. II—IV behandlas de direktiv, som förf. betecknar som grundläggande. Han upptager därvid i kap. II direktiv avseende myndighets ogillande av yrkande om avtalets efterföljd, i kap. III direktiv, som avse undanröjande av myndighets tidigare avgöranden på grund av avtalet och i kap. IV direktiv, som gå ut på åläggande att återställa emottaget objekt. Avhandlingens tyngdpunkt ligger i kap. V och VI. Kap. V innehåller en undersökning av de omständigheter, som göra de grundläggande direktiven otillämpliga vid avtalets återgång, under det att kap. VI ägnas åt en utredning om de direktiv till återgångsparts nackdel, som bli aktuella i anledning av förändringar med det objekt han erhållit enligt avtalet. Det sjunde kap. innehåller en redogörelse för direktiv, som främja utfående av återgångsprestationer. I ett avslutande kap. framföras först på ett par sidor några synpunkter rörande variationerna i direktivinnehållet vid olika återgångsgrunder. Därefter söker förf. giva ett svar på frågan, om direktivinnehållet vid ogiltighetsanledningar är ett annat än vid återgångsgrunder i övrigt.
Dispositionen torde med hänsyn till den avgränsning av ämnet, vilken förf. valt och som längre fram skall beröras, i det stora hela vara ändamålsenlig. Förf. har emellertid på flera ställen icke lyckats und-
gå omfattande upprepningar av vad redan tidigare i avhandlingen anförts. Som exempel kan nämnas, att vad som säges å s. 298 ff. om problemet huruvida tredje mans förhandenvaro innebär, att särskilda villkor såvitt gäller utdömande av ersättning för inträffade förändringar med återgångsobjekt bli aktuella, i stora delar framhållits redan på s. 116 ff. i samband med behandlingen av spörsmålet separation—bevakning vid återgångssvarandens konkurs. En mindre omgruppering av vissa partier i avhandlingen hade också varit till fördel. Det verkar sålunda förvirrande på läsaren, att vissa återgångshinder upptagas i framställningen av direktiven i kap. VI, under det att andra återgångshinder behandlas bland de i kap. II—IV upptagna grundläggande direktiven. I kap. V har förf. ej heller kunnat undgå att beröra vissa återgångshinder, ehuru han där sökt undvika detta. Vidare giva rubrikerna till kap. V och VI närmast vid handen, att i kap. V behandlas rättsfakta, som göra grundläggande direktiv otilllämpliga, under det att i kap. VI upptagas direktiv, som vid vissa dylika rättsfaktas förekomst träda i stället för de grundläggande direktiven. I verkligheten behandlas emellertid i kap. V även vissa direktiv, och det är oklart efter vilken princip vissa icke grundläggande direktiv upptagits i kap. V och andra i kap. VI.
Mot förf:s uppfattning av återgångsbegreppet som ett samlingsdirektiv inneslutande ett antal specialdirektiv, vilka variera vid skilda återgångsfakta och andra faktiska omständigheter, torde inga vägande invändningar kunna riktas. Tvärtom synes denna uppfattning ha åstadkommit, att förf:s framställning blivit betydligt klarare än vad som kan förmodas ha blivit fallet om han utgått från de av honom på s. 10 ff. beskrivna uppfattningarna om innebörden av ogiltighet och återgång. Vid sin kritik mot gängse sätt att bestämma begreppen återgång och ogiltighet redogör han emellertid icke för de mycket skiftande ståndpunkter, som i denna fråga kommit till uttryck i rättslitteraturen, utan visar en benägenhet att antaga större enighet mellan rättsvetenskapsmännen härvidlag än som faktiskt föreligger. Förf:s kritik riktar sig egentligen mot ett par olika uppfattningar. En av dessa, som han (s. 11) anser sig kunna utläsa ur ett uttalande av lagberedningen, innebär, att om vissa förutsättningar föreligga, så inträder ogiltighet, vilken ogiltighet har vissa rättsföljder. Häremot anför han, att ogiltigheten placeras mellan de ogiltighetsgrundande fakta och verkningarna, vilket är orealistiskt. Här skall icke upptagas till diskussion frågan om ett dylikt ogiltighetsbegrepp kan ha en uppgift att fylla som ett s. k. »mellanbegrepp», vilken åsikt icke synes vara främmande för vissa rättsvetenskapsmän. Det må emellertid framhållas, att det varit av intresse, om förf. närmare hade utrett varför han anser det vara klart, att lagberedningen här anser ogiltighetsbegreppet skola placeras mellan de ogiltighetsgrundande fakta och verkningarna. Det är visserligen mycket möjligt, att lagberedningen verkligen använder termen ogiltighet på detta sätt. A priori förefaller det emellertid icke alldeles otänkbart, att lagberedningen (i sitt ÄB-förslag I s. 270) med termen ogiltig (het) än menar ett komplext rättsfaktum, till vilket äro
anknutna vissa rättsföljder, och än ett komplex av rättsföljder.1 Därvid skulle i den av förf. citerade satsen »I gällande lag återfinnas lika litet allmänna bestämmelser om verkan av avtals ogiltighet som särskilda föreskrifter angående det fall, som här avses» termen »ogiltighet» kunna tänkas beteckna ett komplext rättsfaktum. När det på samma sida i nyssnämnda förslag talas om »innebörden därav, att avtalet blir ogiltigt» skulle ordet »ogiltigt» kunna tänkas beteckna ett komplex av rättsföljder. Med detta vill anm. icke deklarera sin egen uppfattning om vad lagberedningen här menar. Det synes i själva verket vara oklart, vad lagberedningen avser att beteckna med termerna »ogiltig» och »ogiltighet» liksom relationen mellan dessa termer och uttrycken »verkan» och »innebörd». Det hade därför varit önskvärt, att förf. närmare utfört sin kritik och därvid räknat med olika möjligheter att tolka lagberedningens uttalanden.
En annan av förf. kritiserad uppfattning, som uppgives vara den vanliga, går ut på att ogiltighet definieras som avsaknad av rättsliga verkningar, återgång som en förlust av dylika verkningar (s. 11). Som stöd för denna uppfattning åberopas arbeten av bl. a. MONTGO MERY och WREDE2 samt hänvisas för jämförelse till ett arbete av USSING.3 Bortsett från det förhållandet, att även förlust av rättsliga verkningar enligt Montgomery är ett slag av ogiltighet, som stundom betecknas med uttrycket »går åter», så är uppfattningen i fråga ingalunda allmänt godtagen. Sålunda anser Wrede i sitt av förf. åberopade arbete (s. 98) rättshandlingen vara ogiltig, »när den icke frambringar de rättsföljder lag förknippat vid rättshandlingar av detta slag». Ussing uttalar i nyssnämnda arbete (s. 118), att ett löfte äro giltigt i de fall, då det varken medför rättsverkan efter sitt innehåll »eller forpligter til at svare Opfyldelsesinteresse». Båda dessa uppfattningar innebära ju något annat än vad förf:s kritik riktas emot. Härmed kan jämföras ett uttalande av EKELÖF: »Med att avtalet äro giltigt menar man endast att vissa — ej närmare angivna — rättsföljder icke äro anknutna till detsamma. Genom ogiltighetsregeln uteslutas sålunda vissa uppmaningssatser ur gällande rätt.»4 I anledning av detta sista uttalande skulle anm. för övrigt vilja göra det tillägget, att ogiltigheten utöver vad där säges även kan innebära något mera. Den kan nämligen innebära icke blott att vissa vid giltiga avtal aktuella uppmaningssatser här icke ha betydelse utan även att vissa vid giltiga avtal icke förekommande sådana satser här bli aktuella. Detta framgår också klart av föreliggande avhandling. Exempel därpå är, att överlämnat objekt skall återställas, ersättning skall utgivas med anledning av förändringar med objektet o. s. v.
Den av förf. såsom den vanliga angivna definitionen å ogiltighet torde snarare kunna betecknas som en förr vanlig, numera icke så bruklig definition. Vad beträffar den kritiserade definitionen å återgång så har förf. icke visat, att den numera är allmänt bruklig.
I detta sammanhang må nämnas, att förf:s på s. 12 anförda kritik mot lagberedningen icke synes ha inriktats på den svaga punkten i ett där citerat uttalande. Förf. kritiserar uttrycket »vare testamentet ej gällande» och utför sin kritik sålunda: »Detta innebär sålunda, att testamentet ej har rättsverkningar. Å andra sidan skall ju testamentet såsom angripligt dock hava vissa rättsverkningar. Det är svårt att inse huru detta är menat att gå ihop.» Nu har emellertid lagberedningen, såsom framgår av ett annat av förf. (s. 12) citerat uttalande, själv förklarat vad den menar med att en rättshandling är utan verkan och detta åtminstone så noggrant, att dess uttalanden kunna sägas »gå ihop». Detta hindrar icke, att kritik kan riktas mot lagberedningen för att den använder orden »utan verkan» även när rättshandlingen anses frambringa normala rättsverkningar, som kunna undanröjas, d. v. s. i en betydelse, som icke överensstämmer med den i det allmänna språkbruket vanliga, vilket är ägnat att förvirra läsaren. Som förf. framhåller (s. 13 ff.) visar sig dessutom vid en närmare granskning lagberedningens nämnda beskrivning vara föga realistisk.1
Undersökningen har genomförts efter en teleologisk metod. Förf. söker i de fall, då rättsläget icke är klart, utreda de tänkbara faktiska verkningarna av skilda direktivalternativ och förordar sedande direktiv, som han anser stå bäst i överensstämmelse med de rättspolitiska överväganden, vilka komma till uttryck i gällande lagstiftning eller rättspraxis eller till vilka han eljest vill ansluta sig. Denna metod användes med aktningsvärd konsekvens. I vissa fall får emellertid förf. anses gå väl långt i sina antaganden av faktiska verkningar, som kunna tänkas bli följden av ett valt direktiv. Detta torde t. ex. gälla hans uppfattning om den preventiva effekten vid återgång av avtal i allmänhet av att casusansvar åvilar godtroende återgångskärande såvitt gäller förändringar med det objekt han skall återställa. Förf. säger sålunda (s. 149): »Ur objektsbevaringssynpunkt kan det f. ö. rentav i någon mån vara försvarat att låta en casuell förändring med det objekt, käranden skall återställa, föranleda att hans återgångstalan skall ogillas. Det skulle ju kunna tänkas, att den såsom casuell bedömda förändringen uteblivit, om återgångskäranden iakttagit all den omsorg, som han varit mäktig.» Därest återgångskäranden icke är köpman och vid förändringsåtgärdens vidtagande icke inser eller bör inse, att återgångsfakta till hans förmån äro för handen, torde en dylikfaktisk verkan av ett honom ålagt casusansvar icke gärna kunna väntas inträda vid köp av lös egendom (och knappast ej heller vid köp av fast egendom) annat än i rena undantagsfall. Redan det förhållandet, att han så länge han är i god tro troligen ytterst sällan skulle reflektera över vilka regler som skulle gälla vid köpets återgång, gör inträdandet av en dylik verkan föga trolig. Även om återgångskäranden är en köpman, som är i god tro vid förändringsåtgärdens vidtagande, torde det vara föga troligt, att förekomsten av en dylik regel, åtminstone om den blott uppställts av rättspraxis, skulle i allmänhet
påverka hans handlingssätt så länge han är i god tro. Vid andra typer av avtal förefaller likaså en dylik verkan osannolik annat än i undantagsfall.
Avhandlingen skulle ha vunnit på att förf. på ett mer stringent sätt avgränsat sitt ämne. Avgränsningen sker i stora drag på följande sätt. Först göres en historisk utredning om användningen av termen återgång i juridiskt språkbruk, varav framgår, att bruket av denna term varit synnerligen växlande under skilda tider. Därefter uppräknas de områden, där termen i nutida språkbruk huvudsakligen användes, och de omständigheter, som därvidlag äro aktuella. Om dessa och likartade omständigheter användes uttrycket återgångsgrundande fakta eller återgångsfakta. Förf:s mening är alltså, att det kan vara fråga om återgång även vid förekomsten av andra fakta än de på s. 8—9 uppräknade återgångsfakta. Slutligen göres en negativ bestämning av alla återgångsfakta sålunda, att det säges röra sig om andra förhållanden än avsaknad av fundamentala avtalsfakta. Förf. anser emellertid en närmare precisering av vad som inbegripes under uttrycket fundamentala avtalsfakta falla utanför ramen för sin undersökning.
Läsaren får sålunda aldrig veta vad som är typiskt och gemensamt för återgångsfakta, så att han med hjälp därav kan bilda sig en uppfattning om vilka icke uppräknade fakta det här kan bli fråga om.
Ämnet har icke heller klart avgränsats på det sättet, att läsaren får veta vilka typer av avtal förf:s uttalanden avse. Förf. framhåller visserligen (s. 2), att de typer av avtal, på vilka undersökningen i främsta rummet tager sikte, äro köp och byte. Det framgår emellertid klart av avhandlingen, att han avser sina uttalanden gälla även andra avtal. Emellertid är det samtidigt uppenbart, att ringa hänsyn tagits till de speciella förhållandena vid stora och viktiga grupper av avtal, såsom t. ex. arbetsavtal. Det är på grund härav svårt för läsaren att få klart för sig i vilken utsträckning förf:s uttalanden äro avsedda att gälla även andra avtal än köp och byte.
Det sist anförda sammanhänger med ett karakteristiskt drag i förf:s sätt att behandla ämnet, mot vilket vissa invändningar kunna framställas. Förf. gör icke i samband med sin redogörelse för återgångspåföljden en noggrann utredning angående de återgångsfakta, till vilka den anknyter. Icke ens de i avhandlingen särskilt nämnda återgångsfakta och de situationer, där de anses vara förhanden, bli sålunda närmare beskrivna.
Läsaren måste alltså själv undersöka, hur dessa återgångsfakta närmare skola bestämmas, för att kunna bilda sig en uppfattning om riktigheten av förf:s argumentation. Den omständigheten att återgångspåföljden brytes ut ur sitt naturliga sammanhang med de synnerligen skiftande återgångsanledningarna har säkerligen varit en bidragande orsak till att gjorda uttalanden ofta äro så vaga. Som exempel härpå kan nämnas förf:s diskussion på s. 252—253. Frågan gäller här i vad mån vid avtals ogiltighet på grund av legala förbud ansvar åvilar återgångskäranden för casuella förändringar med av honom erhållet återgångsobjekt. Den obestämdhet och tveksamhet, som här präglar förf:s
uttalanden, torde bl. a. sammanhänga med det förhållandet, att de ändamålssynpunkter, som äro aktuella, äro synnerligen olika vid skilda dylika förbud. Läget härvidlag är ju exempelvis vid sådana förbud, som närmast taga sikte på överlåtarens skydd,1 ett annat än vid sådana förbud, som tillkommit av hänsyn icke så mycket till de agerande parterna som till mer omedelbart allmänna intressen eller och givits av hänsyn närmast till vissa personkategorier utanför de avtalsslutande parterna.2
Återgångspåföljdens avskiljande från sitt naturliga sammanhangmed de olika återgångsanledningarna jämte den ringa hänsynen till de speciella förhållandena vid stora och viktiga grupper av avtal torde också ha medverkat till att förf:s uttalanden, i den mån de icke givits en dylik vag prägel, ofta i stället få anses alltför generella, ofullständiga eller på annat sätt missvisande. De nyanser, som bli aktuella vid skilda avtal och återgångsanledningar, ha i många fall icke tillräckligt beaktats. Såsom exempel härpå kan anföras följande. Förf. diskuterar frågan om prestation som återgångshinder och säger (s. 54): »Är den presterande ondtroende, får det nog betraktas såsom en huvudregel — givetvis med åtskilliga undantag — att en väsentlig prestation avskär honom från att vidare påkalla avtalets återgång.» Därefter nämnas (s. 56 ff.) ett antal undantag från denna huvudregel. Detta uttalande och vad som anföres som skäl för denna rättsliga ståndpunktkan lätt verka vilseledande på läsaren. Eftersom förf:s framställning främst avser köp och byte hade här vid argumentationen bort nämnas betydelsen av denna av förf. hävdade huvudregel såvitt gäller dessa avtal. Vid handelsköp förhåller det sig ju på det sättet, att om köparen vill tala å fel eller brist i godset, så måste han jämlikt köplagen § 52, då han märker eller bör märka felet eller bristen, genast giva säljaren meddelande därom. Detta innebär bl. a., som ALMÉN framhåller,3 att köparens godkännande exempelvis genom erläggande av köpeskillingen i dessa fall egentligen icke medför någon förkortning av reklamationstiden. Även vid civila köp måste köparen enligt bestämmelse i samma lagrum, då han märker eller bör märka fel eller brist i godset, giva säljaren meddelande utan oskäligt uppehåll, att han vill tala därå. Eljest förlorar han sin talan. Dessa reklamationsbestämmelsers förekomst minskar ju för vissa viktiga fall väsentligt värdet avsagda huvudregel såsom ett medel att öka motpartens dispositionstrygghet, vilken verkan förf. betonar på s. 52—53. Betydelsen av deav förf. s. 52—53 anförda argumenten för nämnda huvudregel är också mycket varierande efter beskaffenheten av skilda återgångsobjekt. Utgöres prestationen av pengar, så bli ju transportkostnaderna vid återlämnande av prestationen i regel icke stora, och pengarnas användbarhet efter återlämnandet minskas ju i allmänhet icke genom att de en kort tid varit i motpartens besittning.
Vidare må framhållas, att det åtminstone vid vissa typer av avtal
kan vara av betydelse vilken av parterna som presterat. När sålunda en kollektivavtalsstridig överenskommelse jämlikt 3 § lagen den 28 juni 1928 om kollektivavtal anses »ej gällande», så synes en på grund av överenskommelsen underbetalad arbetstagares väsentliga prestation icke hindra, att överenskommelsen återgår åtminstone såtillvida, att arbetsgivaren ålägges att utgiva det felande lönebeloppet till arbetstagaren.1 Arbetsgivare, som jämlikt en dylik överenskommelse överbetalat arbetstagare och därvid ansetts ha måst inse, att överenskommelsen om den högre lönen var ogiltig, ha däremot i ett par rättsfall, ADD 30: 64 och ADD 38: 16, icke medgivits rätt att kräva tillbaka vad som erlagts för mycket. I ADD 38: 16 framhöll AD även arbetstagarens goda tro och förbrukande av det återfordrade beloppet samt den omständigheten, att arbetsgivaren icke gjorde förbehåll om återbetalning av vad som erlades för mycket.
Situationen vid återgång av arbetsavtal kompliceras ju också därigenom, att resultatet av arbetsprestationen i de flesta fall icke kan återlämnas.2 Överhuvudtaget synes förf. på många ställen icke tillräckligt ha uppmärksammat vikten av beskaffenheten av det objekt återgångspart erhållit enligt avtalet. När han sålunda på s. 145 ff. behandlar direktiv till återgångsparts nackdel med anledning av förändringar med det objekt han erhållit enligt avtalet, så talar han blott om substantiella och rättsliga förändringar. Däremot behandlas icke en sådan förändring som en flyttning av objektet från en plats till en annan. Därvid är emellertid att märka, att flyttning av ett objekt frånen plats till en annan kan innebära en rättslig förändring. Så kan vara fallet med flyttning av en förlagsintecknad rörelse, som i vissa fall kan medföra försvinnandet av förlagsgivarens förmånsrätt. Viktigare är emellertid, att även sådana förändringar med objektet, som svårligen kunna betecknas som substantiella eller rättsliga, här kunna vara av stor betydelse, t. ex. vid återgång av köp av rörelse åtgärder, som minskat rörelsens goodwill. De speciella omständigheter, som härvidlag måste tillmätas betydelse vid återgång av avtal om överlåtelse av vissa immaterialrätter, ha icke heller beaktats.
Förf. utvecklar på några sidor (s. 168—172) vissa särskilda synpunkter, som få anläggas, då vid återgång av avtal ersättning i anledning av inträffad objektsförändring kan komma att ingå som element i ett generellt kontraktsskadestånd. I huvudsak nöjer han sig emellertid med att »behandla i vad mån ersättning i anledning av inträffade objektsförändringar skall utgå utan att på detta sätt vara inkluderad i ett generellt skadestånd med positiva eller negativa intresset» (s. 172 ff.). Förf. anser (s. 173), att lösningen av ersättningsfrågan kan få praktisk betydelse för mänskligt handlande i framförallt fyra huvudriktningar. I de talrika fall, då ersättningen utgår som ett led i ett allmänt skadestånd, måste emellertid de allmänna skadeståndsreglerna också påverka det mänskliga handlandet på ett sätt,
som bör beaktas vid lösningen av denna speciella ersättningsfråga, men som icke grundligt undersökes av förf. Då sålunda förf:s framställning rörande denna ersättningsfråga är utförlig endast såvitt gäller ett förhållandevis begränsat antal återgångsfall, hade det varit värdefullt för läsaren, om förf. närmare utrett, i vilka situationer ersättning, som icke ingår i dylikt generellt skadestånd, blir aktuell.
Flera av de specialdirektiv, som kunna ingå i det allmänna återgångsdirektivet, behandlas icke i avhandlingen. Sålunda går förf. istort sett icke in på frågan vilken hänsyn som skall tagas till nedlagda kostnader å objekt, som skall återgå. Vidare diskuteras icke spörsmålet, om restituent äger utan särskild ersättning tillgodogöra sig återgångsobjektets avkastning eller eljest utnyttja detta objekt liksom ej heller frågan om ränta skall betalas å återgående köpeskilling. Förf. framhåller emellertid icke med önskvärd tydlighet, att han utelämnar dessa frågor och orsaken till att han gjort en avgränsning just på detta sätt.
Begränsningen av framställningen till att endast avse vissa av de i det allmänna återgångsdirektivet ingående specialdirektiven sammanhänger givetvis därmed, att avhandlingen eljest skulle ha blivit alltför omfattande. Emellertid komma tack vare denna begränsning de behandlade problemen att diskuteras avskilda från andra frågor, med vilka de äga naturligt samband. Läsaren bibringas sålunda icke någon riktig klarhet över vad som sker vid återgång av avtal och får därför svårt att bedöma i vad mån förf:s argumentation är övertygande eller icke.
Ett mycket stort arbete har nedlagts på genomgång av rättspraxis. Därvid har förf. utnyttjat icke blott refererade mål utan även kunnat påvisa åtskilliga i NJA upptagna s. k. notismål av intresse. För läsaren är det synnerligen värdefullt att på detta sätt bibringas kännedomom sådan rättspraxis på området, som det eljest skulle för honom ha medfört mycket besvär att skaffa sig kunskap om. Anmärkningsvärt är emellertid, att rättsfallen nästan aldrig göras till föremål för en ingående analys. På grund härav torde det å genomgång av rättsfall nedlagda arbetet icke ha givit så stort utbyte som eljest kunnat vara fallet. Hänvisningarna till rättsfall få emellertid i regel anses korrekta, ehuru i enstaka fall deras riktighet kan ifrågasättas. Ett exempel på en dylik icke fullt korrekt hänvisning återfinnes på s. 208. Förf.hävdar där, att avtalspart, som enligt avtalet åtkommit visst objekt, skall, om han är vållande och i ond tro, tillfullo ersätta den av honom å objektet vållade skadan, och detta både vid klander och återgång. Därefter säger han: »I klandersituationen brukar det som regel uttalas, att den ondtroende skall ersätta den av honom vållade skadan.»Som stöd för detta uttalande såvitt gäller lös egendom hänvisas till rättsfallet NJA 1945 s. 523. I detta rättsfall var det emellertid knappast fråga om klander utan om en skadeståndstalan gällande ersättning för den förlust en säljare av en under äganderättsförbehåll såld bil lidit genom att köparens förpliktelser enligt köpekontraktet icke hade uppfyllts. Det utdömda skadeståndsbeloppet utgjordes av vad å
köpeskillingen återstod oguldet jämte ränta därå. I registret till NJA har rättsfallet upptagits under rubriken skadestånd, ej under någon av rubrikerna klander eller vindikation. Jfr hur förf. beskriver (s. 22—23) det betydelseinnehåll, varmed han själv använder termen klander. En annan sak är att rättsfallet ändå måhända kan tillmätas betydelse såvitt gäller klander. Hur därmed förhåller sig framgår emellertid icke klart av förf:s framställning.
Genom att rättsfallen vanligen endast helt kort omnämnas i hänvisningar har framställningen delvis fått en mycket abstrakt karaktär. Förf. har emellertid här och var åskådliggjort densamma med konstruerade exempel, som dock i några fall äro föga lyckligt utformade. Det av förf. på s. 217—218 anf. exemplet, som skall utvisa, att ersättningssanktionen vid inträffad förändring med återgångsobjekt ofta icke medför någon ekonomisk förlust för klandersvaranden, därför att denne på grund av hemulsreglerna kan skjuta över ersättningsbördan å sin fångesman, förefaller sålunda diskutabelt. Med den av exemplet illustrerade regeln kan det för säljaren-hemulsmannen i en tid med stigande fastighetsvärden utgöra en direkt ekonomisk fördel, att köparen vanvårdar fastigheten. Därest fastigheten icke vanvårdats hade han fått utbetala 200 penningenheter men kan nu slippa undan med 120. Enligt såväl nuvarande JB 11:1 som lagberedningens förslag till jordabalk, I, 1947, 4:20 åligger det säljaren-hemulsmannen att ersätta köparen (enligt 1947 års förslag uttryckligen blott därest denne var i god tro) vad säljaren bekommit för fastigheten och dessutom skada, som köparen kommit att lida genom att fastigheten frånklandras honom. Enligt motiven till 1947 års förslag, s. 217, inkluderas i detta skadestånd både enligt gällande rätt och enligt förslaget värdestegring i den mån den icke innefattas i sådana på fastigheten nedlagda kostnader, som rätte ägaren har att ersätta köparen. Denna lösning, som förefaller att vara rimligare än den av förf. lancerade, medför, att ersättning för skadan genom vanvård av fastigheten betalas av den som genom sin vanvård åsamkat skadan. Därest fastigheten i skadat tillstånd är värd 120 men i oskadat skick skulle havarit värd 200, så skall alltså hemulsmannen erlägga 200 till köparen och köparen betala 80 till rätte ägaren för den genom vanvård uppkomna skadan. Köparens netto blir då 120, motsvarande fastighetensvärde i försämrat skick. Den köparen genom klandret åsamkade skadan utöver den erlagda köpeskillingen kan icke gärna taxeras till blott 20.
Ett annat mindre väl valt exempel återfinnes på s. 57—58. Förf. hävdar här, att, även då ogiltighetsgrunden består i underlåtenhet att iakttaga viss form, en skedd prestation i vissa specialfall kan läka formbristen och då utgöra återgångshinder. Som exempel nämnes därvid muntlig uppsägning av en arrendator, som emellertid icke är ett avtal. På s. 182—183 anföres ett ganska otydligt exempel: »Svaranden har i god tro exempelvis avyttrat det smycke, som han i likhet med käranden, vilken skänkt honom det, trott bestå av tämligen
värdelösa similidiamanter. Kommer givaren sedan underfund med att smycket innefattade dyrbara ädelstenar och påfordrar han av denna anledning gåvans återgång, bör han väl dock ej kunna begära, att den godtroende svaranden skall utgiva smyckets verkliga värde vid föryttringen.» Då givaren ju icke gärna kan återkräva vad han trott gåvan vara värd, så kan man ställa den frågan vad förf. anser, att han kan återfordra. Detta framgår icke av förf:s på s. 182 gjorda uttalande, att det i vissa fall »är lämpligt att iakttaga försiktighet med ersättningens utdömande», vilket uttalande belyses med exemplet ifråga.
Framställningen har delvis gjorts komparativ. Behandlingen av utländsk rätt, på vilken förf. uppenbarligen nedlagt ett stort och i vissa avseenden förtjänstfullt arbete, har i huvudsak begränsats till tysk, dansk och norsk rätt. Därvid har förf. emellertid icke företagit någon grundlig självständig undersökning av utländsk rättspraxis, utan han nöjer sig väsentligen med att behandla utländsk lagstiftning och doktrin, för övrigt i stor utsträckning doktrin av tämligen gammalt datum. Denna metod att framställa utländsk rätt förefaller något ålderdomlig. Mot behandlingen av utländsk rätt kan vidare riktas den anmärkningen, att stundom mycket generella men samtidigt svagt dokumenterade eller missvisande uttalanden om utländsk rättsståndpunkt i skilda hänseenden göras. Endast ett par exempel härpå skola anföras. På s. 128 säger förf.: »Den norska juridiken åter betraktar alltjämt nästan undantagslöst återvinningsrätten som obligatorisk.» Det bör emellertid framhållas, att ARNHOLM i sin 1949 utkomna bok »Alminnelig avtalerett» å s. 198 påpekar, att man i äldre teori räknade med »omstøtelige disposisjoner» vid sidan av de ogiltiga. Detta innebar då framför allt, att »den krænkede part» skulle imotpartens konkursbo äga vindicera det överlåtna objektet »hvisoverføringen var ugyldig», under det att han blott fick »et dividendekrav hvis den var omstøtelig». Arnholm, som själv icke godtager denna uppfattning och som framhåller en icke önskvärd faktisk konsekvens av en blott obligatorisk återvinningsrätt, hävdar att STANG frångått den tidigare av honom godtagna skillnaden mellan »omstøtelige» och »ugyldige disposisjoner».1 Om denna skillnad säger Arnholm vidare: »Men man kan neppe peke på noe tilfelle hvor norsk rett velgerdenne løsning.»
Som ett annat exempel kan nämnas följande uttalande (s. 66 not 3): »Utländsk rätt synes stå ganska främmande för att medgiva uppskovmed återställelsen.» Som stöd för detta visserligen försiktigt formulerade men samtidigt synnerligen generella uttalande nämnes blott ett stadgande i tysk lag, varigenom en tidigare förefintlig möjlighet tillfrist borttogs.
Det skulle vara frestande att på ett flertal punkter utförligt diskutera förf:s argumentation och ställningstaganden i olika sakfrågor. Då utrymmet icke medgiver detta skola till slut blott några synpunkter anföras beträffande frågan om separationsrätt i återgångsparts konkurs. Förf. upptager (s. 113 ff.) till behandling frågan om återgångsparts, framför allt återgångssvarandens, konkurs såsom hinder för tillämpning av direktiven i kap. II—IV. Han diskuterar därvid alternativen separations- och bevakningslösning. Å s. 132 ff. kommer han in på den svenska rättens ståndpunkt härvidlag och anser, att åtm. i ett stort antal fall separationslösningen bör äga företräde. Här torde en av förf. icke uttryckligen framförd synpunkt kunna tillmätas betydelse.1 När det gäller att taga ställning till frågan, om en återgångspart (A) i andra återgångspartens (B) konkurs skall tillerkännas en bättre ställning än en vanlig borgenär i gäldenärens konkurs bör beaktas en viktig skillnad mellan A:s och den vanlige borgenärens situation. Den ligger däri, att A i ett stort antal fall själv måste lämna åter en från motparten erhållen prestation eller ersätta densamma. Väljes bevakningslösning, så omöjliggöres därför ofta A:s talan, enär den dividend han erhåller i många fall blir mindre värdefull än den prestation han själv skall återbära i den mån icke vid sidan av bevakning kvittning är möjlig så långt de båda prestationerna i värde motsvara varandra (jfr s. 345 ff.). Väljes separationslösning åter, så blir den prestation A skall återbära även i åtskilliga av dessa fall mindre värdefull än den han vid återgången får tillbaka av B. Står, såsom fallet är vid återvinning från konkursbo, A:s konkursbo mot B:s konkursbo, är situationen en annan. Bortsett från att möjligheterna till kvittning här äro mer begränsade än i nyssnämnda fall (se s. 353—356), så blir, därest bevakningslösning väljes, även utdelningsprocenten i. A:s konkurs av betydelse för storleken av vad som återgår och det därav betingade praktiska värdet för käranden av att anställa återgångstalan.
I den mån bevakningslösning väljes blir det sålunda utomordentligt svårt att överblicka i hur stor utsträckning detta vid olika återgångssituationer faktiskt kommer att förhindra återgångstalan.
De i det föregående framställda anmärkningarna, av vilka flera sammanhänga med det behandlade ämnets stora omfattning, få icke undanskymma avhandlingens förtjänster. Förf. har med sin bok åstadkommit en betydande arbetsprestation, som krävt stor tankemöda, och han har vid dess utarbetande ådagalagt en omfattande kunnighet inom behandlade områden av civilrätten. Tillika har han uppvisat en ickeringa fantasi och uppslagsrikedom samt förmåga att sätta sig in i och överblicka de faktiska konsekvenserna av skilda regelalternativ.
Åke Lögdberg.