RETSFILOSOFIENS PROBLEM.
AV
PROFESSOR ALF ROSS.
1. TERMINOLOGI OG TRADITION.
Retsfilosofiens første problem er den selv: hvorved adskiller retsfilosofien sig fra andre juridiske discipliner, hvilke problemer beskæftiger den sig med, hvad er dens opgave og metode?
Ofte er en videnskabsgren fast forankret i en tradition. Gennem generationers arbejde er dens problemstillinger fastlagt. Man diskuterer måske endnu principperne for dens avgrænsning, og hvorledes den forholder sig til andre videnskabsgrene. Det får mindre betydning overfor den kendsgerning, at en problemkreds og teori er opbygget, der udgør det faste ståsted som udgangspunkt for den enkelte forsker, der vender sig mod dette fagområde.
Således forholder det sig ikke med retsfilosofien. Der findes ganske vist en overvældende litteratur, der har det tilfælles, at den beskæftiger sig med ret ud fra andre synsmåder og problemstillinger end dem, der karakteriserer retsvidenskaben i snævrere forstand. Men herudover synes det svært at finde noget fælles, der under et ledende synspunkt forener disse studier som kviste på en og samme videnskabsgren. De angår for en del forskellige emner eller behandler samme emne ud fra så forskellige filosofiske forudsætninger, at der i virkeligheden ikke er meget fællesskab i problemstilling og -behandling. Der er ikke engang enighed om den terminologi, hvormed systematiske fremstillinger af denne art betegnes. I den angelsaksiske verden har udtrykket jurisprudence vundet hævd. På Kontinentet anvendes betegnelser som retsfilosofi, almindelig retslære, retsteori, juridisk encyklopædi og almindelig retsteori. Hvert af disse udtryk har sin særegne betydningsnuance, der afspejler en skoles eller retnings traditionelle indstilling til problemerne.
Under disse forhold er det kun muligt i grov forenkling at give en oversigt over de problemer, der behandles i den litteratur, der ligger udenfor retsvidenskaben i snævrere forstand. Stort set kan man udsondre tre forskellige problemkredse. De forskellige skoler eller retninger karakteriseres i forhold til dem derved, at de i større eller mindre grad koncentrerer opmærksomheden om en af disse problemkredse og kun strejfer de andre mere periferisk, for så vidt deres behandling forudsætningsvis er af betydning for hovedemnet. De tre problemkredse er:
(1) Spørgsmål om rettens »begreb» eller »natur»; om en række andre grundbegreber, der anses for nødvendigvis1 implicerede i retsbegrebet selv, begreberne retskilde, retssubjekt, retspligt, retsnorm, retlig sanktion m.v.; eventuelt tillige om en række andre retlige begreber af almindelig interesse, uanset at de ikke anses at kunne gøre krav på »nødvendighed», fx begreber som rettighed, ejendom, tinglig og obligatorisk rettighed, straf, forsæt, skyld m.v.2
Den retning i »retsfilosofien»3 (for indtil videre at anvende denne glose som fællesbetegnelse for den litteratur, der er tale om), der fortrinsvis beskæftiger sig med denne problemgruppe, kaldes den analytiske, fordi den ser sin opgave i at analysere og afklare begreber som de nævnte. Den er grundlagt af englænderen JOHN AUSTIN, der i årene 1828—32 ved University College i London holdt en række forelæsninger, senere udgivet under titlen Province of Jurisprudence determined.4 Selv høstede Austin ikke megen berømmelse. Økonomiske grunde tvang ham til at opgive sin docentvirksomhed, og ved sin død i 1859 var han upåagtet. Kort efter intrådte et omslag. I årene 1861—63 udgav hans enke en ny og fuldstændig udgave af forelæsningerne, der senere er kommet i en lang række af oplag. Austins analytiske metode har præget en række engelske og amerikanske forfattere ned til vore dage — repræsenteret ved navne som MARKBY,5
AMOS,1 HOLLAND,2 CLARK,3 HEARN,4 SALMOND,5 GRAY6 og PATON,7 således at man kan tale om en analytisk skole.
Først sent, i det 20. århundrede, kom Austin til at øve indflydelse på kontinental retsfilosofi, især på ungareren FELIX SOMLÓ8 og schweizeren ERNEST ROGUIN.9
Også HANS KELSENS »rene retslære», den mest indflydelsesrige retsfilosofiske indsats i dette århundrede, tilhører den analytiske retning.10 Historisk er der dog ingen forbindelse mellem den rene retslære og Austins skole.
Som helhed er den analytiske retning præget af en metodisk formalisme. Retten betragtes som et system af positive, d. v. s. faktisk effektive normer. Retserkendelsens opgave er alene at fastslå sådanne normers eksistens som gældende ret uden heri at indblande hverken spørgsmål om deres værdi bedømt i forhold til visse moralske eller politiske idealer; eller spørgsmål, der refererer sig til de reale, sociale sammenhæng, hvori retten indgår: de sociale faktorer, der er bestemmende for rettens tilblivelse og vækst og de sociale virkninger, der fremkaldes eller tilsigtes fremkaldt gennem retsreglerne. Især hos Kelsen har denne formalisme fundet markant udtryk. Den »renhed», han kræver af retslæren, har netop dette dobbelte sigte: retslærens frigørelse på den ene side af enhver moralsk-politisk ideologi; på den anden side af al sociologi, d. v. s. betragtninger, der refererer sig til det reale hændelsesforløb. Retserkendelsen er, efter Kelsen, hverken moralfilosofi eller socialteori, men norm-erkendelse, dogmatik.
(2) Spørgsmål om rettens »formål» eller »ide», d. v. s. det fornuftprincip, der giver retten dens specifike »gyldighed» eller
forbindende »kraft», og som er målestok for en retsregels værdi eller »rigtighed». I almindelighed anses rettens ide at være retfærdighed. Der opstår da spørgsmål om retfærdighedsprincippets indhold og begrundelse; forholdet mellem retfærdighed og positiv ret; retfærdighetsprincippets rolle for lovgivning og retsanvendelse m. m.
Den retning i »retsfilosofien», der fortrinsvis har beskæftiget sig med problemer af denne art, kaldes den værdifilosofiske eller naturretlige. I nyere tid forbeholdes udtrykket retsfilosofi ofte for fremstillinger af denne type.
Historisk går denne retning, der er nært forbunden med religiøse eller metafysisk-filosofiske forestillinger, langt tilbage i tiden. Den naturretlige filosofi rækker fra de første græske filosofer og ned til vore dage. Sit klassiske højdepunkt nåede denne filosofi i det 17. og 18. århundredes store rationalistiske systemer. Efter en historisk og positivistisk reaktion i det 19. århundrede har naturretsfilosofien igen vundet terræn i indeværende århundrede. Man plejer at tale om en naturretsrenæssance. Dens filosofiske basis er i første raække den katolske, skolastiske filosofi, der lever videre i den thomistiske naturret; og forskellige udløbere af Kants og Hegels systemer, der især tæller tilhængere i Tyskland og Italien. Men også andre filosofiske retninger har afgivet grundlag for naturretlige spekulationer (utilitarismen, solidarismen, Bergsons intuitionisme, Husserls fænomenologisme m. m.).
(3) Spørgsmål om retten i vekselvirkning med samfundet, herunder spørgsmål om rettens historiske oprindelse og udvikling, om de sociale faktorer, der i vore dage betinger rettens vekslende indhold, om dens afhængighed af og indflydelse på økonomi og retsfølelse, om enkelte retsregler eller retsinstitutioners sociale virkninger, om lovgiverens mulighed for at dirigere den sociale udvikling, om forholdet mellem den »levende» ret (d. v. s. retten som den faktisk former sig i samlivet) og bøgernes ret, om de kræfter, der faktisk motiverer retsanvendelsen i modsætning til den rationaliserede begrundelse i præmisser m. m.
Den retning i »retsfilosofien», der fortrinsvis har beskæftiget sig med problemer af denne type kaldes den historisk-sociologiske, der igen kan deles i en overvejende historisk og en overvejende sociologisk forgrening. Den er ligesom den analytiske
»retsfilosofi» af relativ ny dato. Efter enkelte forløbere i det 18. århundrede (Vico, MONTESQUIEU), brød en historisk betragtningsmåde af retten igennem med den tyske romantiske skole (SAVIGNY og PUCHTA).
I England grundlagde MAINE1 en »historical jurisprudence» der studerede korrelationen mellem retlige og sociale typer i ældre tid. Han blev efterfulgt af BRYCE,2 VINOGRADOFF,3 ALLEN4 O. a. Den sociologiske retning findes repræsenteret især i Frankrike og USA, hvor især DURKHEIM,5 DUGUIT6 og POUND7 har behandlet korrelationsproblemer med hensyn til moderne tid.
Der findes et stort antal retssociologiske specialundersøgelser af betydelig interesse, især indenfor kriminologien. Også kommissionsbetænkninger og lignende praktiske studier indeholder ofte værdifulde bidrag til belysning af det retlige livs kendsgerninger og sammenhæng. Derimod synes de almindelige værker, der går under navn af retssociologi8 at være præget af en beklagelig tendens til enten at blive stående ved almindelige programerklæringer eller at afsløre sig som maskerede former af en naturretsfilosofi. Det sidste hænger sammen med, at sociologien i sin oprindelse er en fordækt politisk filosofi. Et særligt afskrækkende eksempel er GEORGES GURWITCH, hvis retssociologi intet har med empirisk videnskab at gøre, men har karakter af en metafysisk-spiritualistisk tydning af begreberne om ret og retfærdighed med rødder i Bergsons intuitionisme og Husserls fænomenologisme.9
Efter denne højst summariske oversigt over den foreliggende »retsfilosofiske» litteraturs emner og retninger, melder det spørgsmål sig, hvorledes efter vor opfattelse undersøgelsens genstand bør bestemmes. Dette spørgsmål synes kun at kunne gribes an på den måde, at man gør sig klart, ud fra hvilke forskellige problemstillinger en videnskabelig behandling af retlige fænomener kan tænkes opbygget for blandt disse at udskille den, der med rimelighed kan betegnes som den »retsfilosofiske».
Herved støder man imidlertid på en vanskelighed. På den ene side er det ikke muligt at danne sig en begrundet mening om den totale retsvidenskabs forskellige forgreninger, før man har gjort sig nærmere forestillinger om retsfænomenernes natur». På den anden side er problemet om rettens »begreb» eller »natur» utvivlsomt et af »retsfilosofiens» centralproblemer. På dette punkt er alle retninger enige. For også de, der fortrinsvis retter blikket henholdsvis mod rettens ideale gyldighed og dens sociale eksistens, må nødvendigvis grundlægge deres teorier i en opfattelse af rettens almindelige »natur». Retsfilosofiens» genstand synes altså ikke at kunne angives før et af dens hovedproblemer er løst.
Denne vanskelighed kan løses på den måde, at der i denne sammenhæng gives en orientering om de retlige fænomeners »natur», der ikke er mere indgående, end formålet hermed tilsiger. En mere indgående drøftelse må henvises til »retsfilosofien» selv og falder udenfor denne studie over retsfilosofiens »problem».
2. HVORI BESTÅR PROBLEMET OM RETTENS »NATUR»?
Spørgsmålet om rettens »natur» udgør et stående hovedproblem i al »retsfilosofi». Men man synes, mærkeligt nok, aldrig at have undret sig over, at et sådant problem overhovedet stilles, hvad der er dets foranledning og mening. Og dog er dette egentlig ganske ejendommeligt. Hvem ville fx finde på at henvise spørgsmålet om psykiske fænomeners »natur» til særskilt behandling i en anden videnskab end psykologien? Eller spørgsmålet om naturens »natur» til en anden videnskab end naturvidenskaberne? Hvad skulle der kunne siges om de psykiske fænomeners »natur», udover hvad der fremgår af beskrivelsen og forklaringen af dem i psykologien? Eller om naturens fænomener ud over hvad der fremgår af de forskellige naturvidenskaber? Måske
indledes en psykologi med en bestemmelse af, hvad der forstås ved bevidsthedsfænomener som psykologiens genstand og en kemi med en forklaring af begrebet »kemisk proces». Men i begge tilfælde er meningen hermed blot at afgrænse forskningsområdet til at angå visse fænomener, ikke at give en beskrivelse af disse fænomeners »natur».
Hvorfor stiller forholdet sig anderledes for ret og retsvidenskab? Hvorfor er rettens »natur» et problem, der ligger udenfor den egentlige retsvidenskabs område? Hvad kan der siges om de retlige fænomeners »natur» ud over, hvad der fremgår af den videnskab, retsvidenskaben i snævrere forstand, der har disse fænomener som sin genstand?
Et udgangspunkt til besvarelse af disse spørgsmål opnås ved en sammenligning af typiske sætninger, der tilhører henholdsvis retsvidenskaben og de andre nævnte videnskaber.
Lad os fx betragte en fysisk sætning som denne:
En i en beholder indelukket luftarts tryk og rumfang er omvendt proportionale;
eller en psykologisk sætning som denne:
Ved indlæring af et stof gennem et antal læsninger opnås det bedste resultat, når læsningerne finder sted med passende mellemrum.
Vi behøver da ikke at vide noget om de fysiske eller psykiske fænomeners »natur» for at forstå disse udsagns videnskabelige mening. Vi er nemlig klar over, hvilken erfaring disse sætninger refererer til, d. v. s. på hvilken måde vi skal gå frem for at efterprøve deres sandhed.
Anderledes med hensyn til en typisk retsvidenskabelig sætning, fx denne hentet fra USSING, Enkelte Kontrakter, s. 116:
Akceptanten er forpligtet til at betale vekslen på forfaldsdagen, jfr. vxl. § 28. 1°.
Lad os først se på vxl. § 28. 1°, hvortil der henvises. Her finder vi følgende sætning:
Ved accepten forpligter trassaten sig til at betale vekslen på forfaldsdagen,
der altså omtrent er ligelydende med sætningen hos Ussing. En anden ensbetydende formulering, der ofte anvendes, ville være denne:
Accepten skaber pligt for trassaten til at betale vekslen på forfaldsdagen.
Lovens sætning synes altså at indeholde en beskrivende påstand om, hvad der sker under visse omstændigheder. Accepten er årsag til den virkning, at trassaten bliver forpligtet til en vis handlemåde. Tilsyneladende er det en påstand, der udsiger noget om virkelighedsforløbet på samme måde som fx en kemisk sætning om, at der ved forrådnelse opstår svovlbrinte. Men medens efterprøvelse af den kemiske sætnings sandhed ikke volder vanskelighed, er det alt andet end klart, hvorledes sandheden af lovens tilsyneladende påstand kan efterprøves. Man kunne måske anstille forsøg, lade nogle personer foretage vekselaccept og se, hvad der sker. Men hvad er en »pligt», og hvorledes konstateres det erfaringsmæssigt, om en sådan er opstået? Accepten, der sker ved at tegne nogle blækstreger på et stykke papir, synes ikke blandt sine iagttagelige virkninger at have nogen, der kan betegnes som »pligt». Hvis man ville sige, at »pligt»-virkningen betyder, at der nu er udsigt til, at trassaten under visse nærmere betingelser vil blive dømt til at indfri vekslen, opstår mærkelige konsekvenser. Denne »virkning» er øjensynligt betinget netop af, at vxl. 28. 1° foreligger som den gør. Den deri indeholdte »påstand» ville altså være sand netop fordi den var udtalt i en sætning. Dette er åbenbart meningsløst. En påstand må referere sig til et sagforhold udenfor sig selv, og dens sandhed må være uafhængig af, om påstanden fremføres i en sætning eller ej. Det andet ville jo være den rene magi: ord, der skaber deres genstand og dermed deres egen sandhed.
Disse vanskeligheder og urimeligheder forsvinder, når man indser, at vxl. § 28. 10 efter sin mening og funktion slet ikke er nogen påstand om noget som helst, ikke et udsagn, der kan være sandt eller falskt. Vxl. § 28. 10 tilsigter ikke at give oplysning om virkeligheden, har ikke hvad man kalder logisk mening.
For at forstå dette vil det være hensigtsmæssigt her i al korthed at fremføre nogle elementære sprogteoretiske betragtninger.1
Ved sproglig ytring forstår jeg faktisk forekommende sproglige formuleringer af enhver art, mundtlige som skriftlige.
Forskellig fra ytringen selv som sprogligt fænomen er dens mening. Denne sondring må gøres, fordi forskellige ytringer kan have samme mening, ligesom samme ytring efter omstændighederne kan have forskellig mening.
Mening kan være af to slags, dels expressiv eller symptomatisk, dels repræsentativ eller semantisk.
Enhver sproglig ytring har expressiv mening, er udtryk eller symptom for noget. Dette betyder, at den som led i et psykofysisk hele viser tilbage til den oplevelse, der har affødt fremsættelsen af ytringen. Ligegyldig hvad jeg siger, må ytringen som handling være forårsaget af en emotionel-volitiv tilstand, der har bevæget mig at ytre mig, en trang til at meddele mig eller en emotion, der spontant kræver udtryk.
Nogle sproglige ytringer har tillige repræsentiv mening, hvilket betyder, at ytringen »peger hen på», »symboliserer» eller »betegner» et sagforhold. Denne relation er ikke kausal, men logisk. Når jeg fx siger »min fader er død», peger denne ytring hen på det sagforhold, at min fader på et vist tidspunkt er afgået ved døden.
På dette grundlag vil jeg nu opstille følgende sondringer og begreber:
(a) Ytringer med både expressiv og repræsentativ mening, fx ytringen »min fader er død». Dens expressive mening vil normalt være (= fremsættelsen af ytringen er normalt udtryk for) en trang til at meddele dette faktum til en anden. Dens repræsentative mening kaldes en påstand, den påstand, at det forholder sig således, at min fader er død. Denne påstand kan betragtes i abstraktion fra ytringen og den oplevelsessammenhæng,hvori den er fremsat. Den kan undersøges efter sin sandhedsværdi som sand eller falsk, alt eftersom en verifikation fører til, at det virkelig forholder sig som påstået eller ej.
(b) Ytringer med blot expressiv mening. Når jeg fx råber »av!», fordi jeg brænder mig; eller siger »luk døren!» til en anden, ligger der heri ikke nogen påstand om, at det gør ondt, eller om, at jeg befinder mig i en tilstand, der kan beskrives som et ønske om, at den anden skal lukke døren. Disse ytringer symboliserer ingenting, har ingen repræsentativ mening, men er umiddelbart bærere af emotionel eller volitiv »ladning». De udtrykker en oplevelse, men repræsenterer ingenting. Deres expressive mening kan ikke skilles fra den konkrete oplevelsessammenhang.
Ofte, fx når jeg råber »av!», er ytringen ikke båret af nogen intention, ikke udtryk for nogen viljesmæssig indstilling, men sker reflektorisk-automatisk. Sådanne ytringer kaldes udbrud.
Ofte, fx når jeg til en anden siger »luk døren!», sker fremførelsen i den intention (som ytringen udtrykker) umiddelbart at påvirke den anden på bestemt måde, fremkalde en impuls i ham til at lukke døren. Det karakteristiske er, at påvirkningen er umiddelbar, d. v. s. sker genom ytringens egen suggestive eller påtrykkende »kraft», ikke formidlet gennem meddelse af en påstand. Det er nemlig klart, at man også kan fremkalde handleimpulser på sidstnævnte måde, fx ved at meddele en anden, at det brænder i hans hus. Sproget mangler en fællesbetegnelse for de intentionsbårne, emotionel-volitive udtryk. Herunder hører så forskelligartede fænomener som befaling, anvisning, henstilling, ønske, formaning, bønfaldelse, anmodning m. m. Da det er praktisk at operere med en fællesbetegnelse, vælger jeg hertil glosen »direktiv».
Der kan herefter sondres mellem tre arter af sproglige ytringer:1
(1) påstandsytringer (eller kort påstande, hvorved dette ord får dobbelttyd, idet det betegner både ytringen og dens repræsentative mening), d. v. s. ytringer med repræsentativ mening;
(2) udbrud, d. v. s. ytringer uden repræsentativ mening og uden påvirkningsintention; og
(3) direktiver, d. v. s. ytringer uden repræsentativ mening, men med påvirkningsintention.
I nogen grad korresponderer hermed de grammatikalske begreber sætninger i indikativ, interjektioner og sætninger i imperativ. Men også kun i nogen grad. Særligt må det bemærkes, at en sproglig ytring, der grammatikalsk fremtræder som en sætning i indikativ, meget vel kan være et direktiv, ikke nogen påstand. Sætningen »nu lukker du den dør» kan vel efter omstændighederne være en påstand, en meddelelse om, hvad der foregår. Normalt vil den være et direktiv (befaling), i skrift markeret ved et efterfølgende udråbstegn.
Vender vi nu, efter denne sprogteoretiske digression, tilbage til vxl. § 28. 10, vil det formentlig ikke volde vanskelighed at indse, at denne ytring ikke er en påstand, men et direktiv.2
Loven skrives ikke for at meddele teoretiske sandheder, men for umiddelbart at påvirke mennesker — dommere og borgere — til en vis handlemåde, altså dirigere dem. Rigsdagen er ikke et informationsbureau, men en central for social direktion.1 Meningen med det specielle lovbud, der er tale om, er øjensynligt at påvirke trassater, der har accepteret en veksel, til at betale denne på forfaldsdagen; og påvirke landets dommere til, hvis dette ikke sker (og forskellige andre betingelser er opfyldt), at dømme trassaten (acceptanten) til at betale. Hvorfor vxl. 28. 10 har evne til faktisk at dirigere mennesker i overensstemmelse hermed, er et andet spørgsmål, der ikke er grund til at gå ind på i denne sammenhæng.
Så langt om lovens sætning. Nu til den korresponderende videnskabelige sætning, der jo er den, der direkte interesserer os i forbindelse med problemet om, hvorfor rettens »natur» er et problem.
Vi har set:
(1)at lovens sætning er et direktiv, ikke nogen påstand;
(2) at den videnskabelige sætning hos Ussing tilsyneladende er af samme indhold og struktur som lovens sætning;
hvoraf synes at følge:
(3) at også den videnskabelige retssætning er et direktiv, ikke nogen påstand.
Nu er det imidlertid klart, at hvis man, som almindeligt, ved videnskab vil forstå noget i retning af systematisk ordnet erkendelse, kan videnskabelige sætninger ikke være direktiver, altså emotionelle udtryk, der tjener som umiddelbare påtrykningsmidler. Videnskab gør krav på sandhedskvalitet, og sådan kan kun tilkomme påstande. Videnskabelige sætninger må have representativ mening. Vi nødes derfor til den konklusion, at om der overhovedet findes en retsvidenskab, om den gængse doktrin overhovedet kan gøre krav på at bestå i sande udsagn om ret,1 må der være en fejl i ovenstående resonnement (1), (2), (3). Fejlen må søges i (2). Der må, trods den tilsyneladende lighed, være en afgørende forskel mellem lovens og doktrinens sætninger om ret.
Det er der også. Den sætning om trassatens betalingspligt, vi har valgt som eksempel, er hentet fra Ussings Enkelte Kontrakter, der bærer overtitlen Dansk Obligationsret, Speciel Del. Heri ligger impliceret, at forfatteren en gang for alle har tilkendegivet, at hvad der fremstilles i værket, er gældende dansk ret. Hver eneste sætning i bogen, der fremstiller et retsindhold, må derfor forstås med den omskrivning, at et direktiv af det angivne indhold er gældende dansk ret. Den umiddelbart forefundne doktrinære sætning, der har karakter af et direktiv, (D), må altså omskrives således til en retsvidenskabelig sætning, der har karakter af en påstand:
(D) er gældende dansk ret.
Hermed er vi nået til det punkt, der rummer forklaringen på, hvorfor »rettens natur» er et problem, og tillige giver anvisning på, hvori dette problem egentlig består. Vi har set, at enhver retsvidenskabelig sætning, således som den forekommer i den sædvanlige dogmatiske retsvidenskab, indeholder i sig som en integrerende bestanddel begrebet »gældene dansk ret». Dette er virkelig noget ganske ejendommeligt. Noget tilsvarende gælder ikke om psykologiske og naturvidenskabelige sætninger. De påstande, der indeholdes deri, går direkte på de beskrevne fænomener, og der er ingen anledning til at omtyde dem med tilføjelse, at fænomener som de beskrevne er henholdsvis psykologiske eller fysiske fenomener.
Da begrebet »gældende dansk ret» indgår som bestanddel af enhver retsvidenskabelig sætning, er det umuligt nøjagtigt og udtømmende at angive nogen sådan sætnings repræsentative mening, før det er klarlagt, hvad begrebet »gældende dansk ret» betyder. Megen tilsyneladende uenighed mellem juridiske forfattere kan tænkes at stamme fra, at hver af dem stiltiende går ud fra forskellige forudsætninger om, hvad de forstår ved »gældende dansk ret».
Det er derfor en vigtig opgave at skabe klarhed på dette punkt. Problemet om »rettens natur» er, berøvet sin metafysiske formulering, problemet om tolkning af begrebet »gældende (dansk, svensk etc.) ret» som integrerende bestanddel af enhver retsvidenskabelig sætning. Hvilken repræsentativ mening tilkommer der dette begreb? Dette er en opgave, der falder udenfor den dogmatiske jurists professionelle blikretning og interesse, og som derfor naturligt henvises til »retsfilosofien».
3. FORELØBIG ORIENTERING OM »RETTENS NATUR» (ANALYSE AF BEGREBET »GÆLDENDE DANSK RET»).
Lad os tænke os to personer der spiller skak, medens en tredie ser til.
Hvis tilskueren er uden ethvert kendskab til skak, vil han ikke forstå, hvad der foregår. Han vil nok ud fra sit kendskab til andre spil fatte, at det drejer sig om et spil. Men han vil ikke være i stand til at forstå de enkelte træk eller se nogen sammenhæng mellem disse. End mindre vil han have nogen anelse om de problemer, en situation på brættet frembyder.
Hvis tilskueren kender skakreglerne, men iøvrigt ikke kender meget til spillets teori, skifter hans oplevelse af de andres spil karakter. Han forstår, at hestens »uregelmæssige» bevægelse er det regelrette springertræk. Han er i stand til at tyde figurernes skiftevise bevægelser som regelbunde træk. Indenfor vide rammer er han endog i stand til at forudsige, hvad der vil ske. Han ved nemlig, at parterne skiftes til at trække, og at hvert træk må falde indenfor det samlede antal af muligheder, som trækreglerne tillader i en given figur-konstellation. Men iøvrigt vil, i hvert fald hvis spillerne er ude over et begynderstadium, meget forekomme ham gådefuldt. Han forstår ikke spillernes strategi, har ikke øje for situationens taktiske problemer. Hvorfor tager Hvid ikke den
løber? o. s. v. For tilfulde at forstå, hvad der foregår, må man kende ikke blot skakreglerne, men også en del til spillets teori. Muligheden for at forudsige næste træk vokser, når man tager i betragtning ikke blot spillereglerne, men også spillets teori og den enkelte spillers indsigt heri. Endelig må også den hensigt, der leder den enkelte spillers spil, tages med i beregning. Normalt går man ud fra, at han spiller for at vinde. Men der er også andre muligheder (fx for at lade den anden vide, eller for exsperimentelt at gennemprøve et træks værdi).
Der ligger en ejendommelig og interessant lære i disse betragtninger over skakspillet. Vi har her for os en serie af menneskelige handlinger (håndens bevægelser hvorved stofdele i rummet omplaceres) og må vel formode, at disse sammen med kroppens øvrige processer (vejrtrækning, psykofysiske processer o. s. v.) udgør et forløb, der følger visse biologiske og fysiologiske love. Alligevel er det klart, at det ligger ud over alle påregnelige muligheders grænser at redegøre for dette forløb, således at de enkelte skakhandlinger kan forklares og forudsiges på biologiskfysiologisk grundlag.
Sagen stiller sig anderledes, hvis vi går over i et andet iakttagelsesniveau og »fortolker» forløbet i forhold til skakreglerne og skakteorien. Visse led i det totale forløb, omflytningen af figurerne, udsondrer sig da som »skakrelevante» eller »skakmeningsfulde» handlinger. Brikbevægelsen forstås ikke som en omplacering af stof i rummet, men som et træk, og spillet bliver en meningsfuld sammenhæng, fordi trækkene indbyrdes motiverer hverandre og tolkes som angreb og forsvar i overensstemmelse med spillets teoretiske principper. Hvis vi hæfter os ved de spillende personer forstår vi hver spillers enkelte træk ud fra hans bevidsthed om skakreglerne i forbindelse med det kendskab, vi hos ham forudsætte til spillets teori, og det mål, han har sat sig med spillet. Iøvrigt kan man også se bort fra personerne og blot forstå spillet i dets abstrakte meningsfuldhed (spil i en skakbog).
Man må bemærke, at den »forståelse», der her er tale om, er af en anden art end den kausale. Vi opererer her ikke med årsagslove. Trækkene står ikke i indbyrdes årsagssammenhæng. Den forbindelse, der er mellem dem, etableres via skakreglerne og skakteorien. Det er en meningssammenhæng.
Det kan videre fremhæves, at fællesskabet er konstitutivt for det, der opleves i et skakspil. Hermed mener jeg, at de mål og interesser, der forfølges, og de deraf betingede handlinger kun kan tænkes som led af en større sammenhæng, der omfatter også en anden persons handlinger. Når to mænd sammen graver en grøft, udfører de ikke andet, end hvad hver af dem også kunne gøre for sig. Anderledes i skak. Det mål »at vinde i skak» kan en enlig person ikke stille sig. De handlinger, der består i »at spille skak», kan kun foretages i vekselspil med en anden. Hver part har sin rolle, men denne har kun mening under forudsætning af, at den anden part udfører sin.1
Fællesskabet ytrer sig også i skakreglernes overindividuelle karakter. De må nødvendigvis være antagne som de samme i hvert fald af de to spillere, der spiller et bestemt parti. Ellers ville der ikke blive noget spil, de enkelte træk ville falde fra hinanden uden meningssammenhæng.
Alt dette betyder, at skakspillet kan tages som en simpel model på det, vi kalder et socialt fænomen. Det menneskelige samliv i et samfund er ikke blot en kakafoni af indbyrdes isolerede individuelle handlinger. Sit præg af samfundsliv får det netop derved, at en stor mængde (ikke alle!) individuelle handlinger er relevante eller har mening i forhold til et sæt af fælles regelforestillinger. De udgør en meningsfuld sammenhæng, idet de refererer sig til hinanden ligesom en slags træk og modtræk. Også her foreligger der et sam- og vekselspil, der motiveres og får sin mening gennem de fælles regler for det sociale »spil». Og det er bevidstheden om disse regler, der gør det muligt at forstå og tildels forudberegne, hvad der sker.
Jeg vil nu se nærmere på, hvad en skakregel »egentlig er», og hvorledes man kan konstatere, hvilke regler der gælder for skak.
Jeg tænker hermed på de egentlige skakregler, dem der bestemmer, hvorledes figurerne opstilles, trækker, slår o. s. v., ikke på skakteoriens regler.
Om disse sidste skal blot i korthed bemærkes, at de øjensynligt ligesom andre teknologiske regler har karakter af hypotetiske teoretiske udsagn. De forudsætter de egentlige skakregler og an-
giver, hvilke spilmæssige konsekvenser forskellige åbninger og spillemåder fører med sig bedømt i forhold til chancen for at vinde. Som andre teknologiske regler er deres dirigerende kraft betinget af en interesse, interessen i at vinde spillet. For den spiller, der ikke nærer denne interesse, er teorien uden al betydning.
De egentlige skakregler derimod er direktiver. Uanset at de kan være formuleret som påstande om »evner» eller »kræfter» hos brikkerne til at gå og slå, er det dog klart, at deres mening er at angive, hvorledes der skal spilles. De tilsigter umiddelbart, d. v. s. ubetinget af noget forudsat formål, at motivere spilleren: Sådan spiller man!
Disse direktiver opleves af hver af spillerne som socialt forbindende, hvilket vil sige, at han ikke blot selv føler sig spontant motiveret (»bundet») til en vis handlemåde, men tillige er klar over, at brud på reglerne vil fremkalde en reaktion (protest) fra modspillerens side. Herved adskiller de sig fra teoriens klogskabsregler. Et dumt træk kan fremkalde forundring, ikke protest.
Derimod har skakspillets regler ikke moralsk farve, hvilket hænger sammen med, at man normalt ikke har nogon lyst til at bryde dem. Lyst til at snyde i spil forudsætter, at man spiller med andre formål end blot at vinde efter spillets regler, fx at beundres eller vinde en pengesum, hvorom der spilles. Det sidste forekommer ofte i kortspil, og det er velkendt, at kravet om at spille ærligt da antager moralsk valeur.
Hvorledes kan man nu konstatere, hvilke regler (direktiver), der gælder for skak?
Man kunne måske tænke sig at gå behavioristisk til værks, d. v. s. indskrænke sig til hvad der kan konstateres ved udvortes iagttagelse af handlinger, for at finde visse regelmæssigheder. Man vil dog aldrig ad denne vej nå frem til indsigt i spillets regler. Man vil nemlig ikke kunne skille faktiske sædvaner eller blot skakteoretisk betingede regelmæssigheder fra de egentlige skakregler. Selv efter at have iagttaget tusinde spil kunne man tro, at det er forbudt at åbne med a 2.
Det simpleste ville måske være at holde sig til visse autoritative vedtagelser, fx vedtagelser på skakkongresser eller oplysninger i anerkendte lærebøger i skak. Men heller ikke dette slår
til, fordi det ikke er sikkert, at sådanne deklarationer følges i praksis. Det er velkendt, at mange spil faktisk spilles i mange variationer. Selv i et så klassisk spil som skak forekommer sådanne (fx reglen om at slå en passant følges ikke altid). Problemet om, hvilke regler der gælder for »skak», må derfor strengt taget stilles på, hvilke der gælder for dette konkrete spil mellem disse to personer. Det er deres og kun deres handlinger, der er forbundne i en indbyrdes regelafledt meningssammanhæng.
Vi kommer derfor ikke udenom en introspektiv metode. Opgaven er at finde de regler, der faktisk opleves af spillerne som socialt forbindende, altså en regelbundethed. Det første kriterium herfor er, at de faktisk er effektive i spillet, som det kan iagttages udvortes. Men for at afgøre om konstaterede regelmæssigheder er andet og mere end faktisk sædvane eller teknisk betingede forhold, er det nødvendigt at spørge spillere om, hvilke regler de føler sig bundet af.
Vi kan herefter sige: at en regel gælder som skakregel betyder, at denne regel indenfor et vist fællesskab (der principielt omfatter et konkret spils to spillere) effektivt følges, fordi deltagerne føler sig socialt forbundne af det i reglen indeholdte direktiv. I gældebegrebet (for så vidt angår skak), indgår altså to momenter. Det ene refererer til reglens faktiske effektivitet, der kan konstateres ved ydre iagttagelse. Det andet refererer til den måde, hvorpå reglen opleves som motiverende, nemlig som socialt forbindende.
Der ligger i begrebet »skakregel» en vis dobbeltydighed. Som realitet eksisterer skakreglerne ikke på anden måde end som indhold af spillernes oplevelser: deres forestilling om visse handlemåder og de dermed forbundne emotionelle oplevelser af forbundethed. Men ligesom man kan abstrahere en påstands mening som et rent tankeinhold (»2 og 2 er 4») fra den oplevede opfattelse heraf hos en bestemt person til en bestemt tid, således kan man også abstrahere et direktivs mening (»kongen kan bevæge sig et skridt i enhver retning») fra den konkrete oplevelse af direktivet. Begrebet »skakregel» må derfor i nøjagtig analyse spaltes i de to: den oplevede handleforestilling (med ledsagende emotion) og den abstrakte norm.
Skaknormerne er altså det abstrakte idéindhold (af direktivisk karakter), der er fælles for spillerne og gør det muligt, som
tolkningsskema, at forstå skakfænomenerne (trækhandlingerne og handlingsforestillingerne), som en menings- og motivationssammenhæng, et spil skak; og, sammen med andre faktorer, at forudsige spillets forløb indenfor visse rammer.
Det må nøje bemærkes, at skakfænomenerne og skaknormerne ikke er forskellige fænomener med selvstændig real eksistens, men blot abstrakte sider af samme sag. Ingen biologisk-fysisk handling er betragtet som sådan i sig selv et skaktræk. Denne karakter får handlingen udelukkende gennem en tydning med skaknormerne som tydningsskema. Og omvendt, intet direktivisk idéindhold har som sådant karakter af en gældende skaknorm. Denne karakter får direktivet udelukkende derved, at det (sammen med andre) effektivt kan anvendes som tydningsskema for skakfænomenerne på den ovenfor angivne måde. Skakfænomenerne bliver først skakfænomener i relation til skaknormerne og omvendt.
Det er antagelig gået op for læseren, hvad al denne tale om skak skal tjene til. Den sigter hen imod den påstand, at begrebet »gældende skaknorm» kan fungere som den enkle model for begrebet »gældende (dansk) ret», der jo er genstand for en foreløbig orientering.
Også retten kan betragtes som dels retsfænomener, dels retsnormer i gensidig korrelation.
Også i retslivet møder vi det forhold, at en stor mængde menneskelige handlinger tydes som en menings- og motivationssammenhæng ved hjælp af retsnormerne (»gældende dansk ret») som tydningsskema. A køber et hus af B. Det viser sig, at huset er fuldt af husbukke. A forlanger af B et afslag af købesummen, men B vil ikke lade sig sige. A anlægger sag mod B, og dommeren dømmer under henvisning til købelovens regler B til at betale A en sum penge inden en vis frist. Det gør B ikke. A går til fogden, der gør udlæg hos B og sætter det udlagte til auktion. I dette hændelsesforløb indgår en række menneskelige handlinger lige fra vedtagelsen af købeloven i 1906 og til auktionen. For en biologisk-fysiologisk betragtning er det ikke muligt at udrede nogen årsagssammenhæng mellem dem. Sådanne årsagsskæder ligger indenfor hvert enkelt individ. Men vi tyder dem ved hjælp av referensskemaet »gældende dansk ret» som retlige fænomener, der udgør en menings- og motivationssammen
hæng. Hver enkelt af dem får først på denne måde sin retlige karakter. A's køb af huset foregår ved ord eller skrifttegn. Men et »køb» bliver disse først i relation til retsnormerne. De forskellige handlinger er indbyrdes motiverede som trækkene i skak. Dommen fx motiveres af A's og B's købshandling (og de nærmere omstændigheder i forbindelse hermed, husets tilstand), og af lovgivningsakten i 1906. Det hele har karakter af et »spil», blot efter normer der er langt mere komplicerede end skakspillets normer.
På grundlag heraf fremsætter jeg denne påstand: Der er efter alt at dømme ingen anledning til at tro, at begrebet »gældende (dansk) ret (retsnorm)» ikke skulle kunne forklares og bestemmes principielt på samme måde som begrebet »gældende (for et spillerpar) skaknorm». Det vil altså sige, at »gældende (dansk) ret» betyder det abstraherede sæt af normative ideer, der tjener som tydningsskema for dansk retslivs fænomener, hvilket igen vil sige, at disse normer følges effektivt og følges, fordi de opleves som socialt forbindende.
Man vil måske finde, at dette resultat er ret banalt, og at det var et stort tankeapparat at sætte i scene i den anledning. Det kan være rigtigt bedømt af den, der kommer uforudindtaget til problemerne. Det gælder ikke for en historisk betragtning. Langt den overvejende del af al hidtidig retsfilosofi har hævdet, at begrebet »gældende (dansk) ret» er noget, der ikke kan forklares uden at gribe til det overnaturlige. Retten er herefter ikke et blot empirisk fenomen. At retten »gælder», refererer ikke blot til noget faktisk, iagttageligt, men også til en »gyldighed» af overnaturlig, usanselig art, en ren fornuftide af guddommelig oprindelse eller givet apriorisk (d. v. s. er uafhængigt af erfaring) i menneskets oversanselige fornuft-natur, retsiden. Og betydelige retsfilosofer, der fornægter en sådan spirituel metafysik, har dog ment, at rettens »gælden» ikke har noget med livets reale foreteelser at gøre, men kun kan forklares ved hjælp af specifike postulater.
Set på denne baggrund kan vort foreløbige resultat formentlig ikke kaldes banalt. Omend tanken langt fra er ført til ende, er dog denne analyse af en simpel model egnet til at vække tvivl om nødvendigheden af metafysiske forestillinger til forklaring af retsbegrebet. Hvem ville finde på at føre gældende skaknor
mer tilbage til en apriorisk gyldighed, en ren skakide, givet mennesket af Gud eller udledt af dets evige fornuft? Bare tanken herom er latterlig. Hvorfor? Fordi vi ikke tager skak så højtideligt som ret. Fordi stærkere følelser forbindes med retsforestillingerne. Men dette er ikke nogen grund til at tro, at den logiske analyse skulle stille sig principielt forskelligt i de to tilfælde.
Selvfølgelig er der endnu mange problemer tilbage, før begrebet »gældende (dansk) ret» er fyldestgørende analyseret. Men vi behøver ikke at gå videre i denne sammenhæng. Denne foreløbige orientering er tilstrækkelig i det givne øjemed, nemlig at tjene som basis for en orientering om den totale retsvidenskabs forskellige forgreninger og dermed for en bestemmelse af »retsfilosofiens» plads.
4. OVERSIGT OVER RETSVIDENSKABENS FORGRENINGER.
Den i foregående paragraf forklarede sondring mellem retsfænomenerne — eller som jeg hellere vil sige, retslivet — og retsnormerne, er grundlaget for en tilsvarende sondring mellem retsvidenskabens to hovedgrene. Den gren, der beskæftiger sig med retslivet, kaldes retssociologien,1 den, der beskæftiger sig med retsnormerne, retsdogmatikken eller retsvidenskaben i snævrere forstand.
Det må herved erindres, at livet og normerne ikke er to selvstændige eksistenssfærer, men abstrakte sider af en og samme realitet. Der er derfor tale om to blikretninger, der indbyrdes forudsætter hinanden.
Retsdogmatikken vender blikket mot retsnormerne, altså det abstrakte ideindhold af direktiver, og abstraherer (ser bort) fra retslivets realiteter. Dens opgave er at udfinde det ideindhold, vi kan også sige den ideologi, der fungerer som tydningsskema for retslivet, og at fremstille det i systematisk ordnet sammenhæng efter dets egen indre struktur og mening. Da den angår normerne, kan den godt kaldes normativ. Men udtrykket må ikke misforstås. Som fremhævet i § 2 kan en videnskabs sætninger naturligvis ikke udgøres af normer (direktiver). De må bestå af
påstande, påstande om normer, og det vil igen sige påstande om, at visse normer har karakter af »gældende (dansk) ret». Dogmatikkens normative karakter betyder altså, at den er en lære om normer, ikke i normer. Den går ikke ud på at »opstille» eller give udtryk for normer, men på at konstatere deres karakter af »gældende (dansk) ret».
Dogmatikken kan dog aldrig løsrives fra retssociologien. Selv om dens interesse er vendt mod ideologien, er denne altid en abstraktion fra en social realitet. Selv om juristen professionelt ikke interesserer sig for forbindelseslinien tilbage til livet, findes den. Den ligger i det begreb »gældende (dansk) ret», der som påvist er en integrerende bestanddel af enhver dogmatisk sætning. Thi dette begreb peger tilbage på livets realiteter: den sociale effektivitet og oplevelsen af social forbundethed.
Hertil kommer yderligere, at en retsdogmatik, der ganske lukker øjnene for rettens sociale funktion, må forekomme utilfredsstillende målt i forhold til den interesse, der ligger i at kunne forudsige retsafgørelser. Som vi har set, vil kendskab til de egentlige skaknormer kun muliggøre en forudsigelse af skakspillets forløb indenfor meget vide rammer. Sådan er det, fordi spillerne motiveres også af andet end skaknormerne, nemlig deres formål med at spille og de skakteoretiske sætninger om trækkenes spilmæssige konsekvenser. På lignende måde med hensyn til retten. Dommeren motiveres ikke udelukkende af retsnormerne, men også af sociale formål og teoretisk indsigt i sociale sammenhæng, der har operativ relevans for disse formåls fremme. Af denne grund er det især i nyere tid blevet en programmatisk fordring, at dogmatikken også orienterer sig mod det sociale livs realiteter i det omfang, det tilsiges af nævnte interesse. Herved markeres det yderligere, at grensen mellem dogmatik og sociologi ikke er skarp, men betinget af en relativ forskel i blikretning og interesse.
Retssociologien, på sin side, vender blikket mod det virkelige retsliv, retshandlingerne og retsforestillingerne, og kan lige så lidt løsrives fra dogmatikken, som denne fra sociologien. De sociale fænomener, der er retssociologiens genstand, får først deres specifik retlige karakter ved at sættes i relation til retsnormerne, den gældende ret.
Denne videnskabsgren er endnu så ung og uudviklet, at det
er vanskeligt at angive de problemer, den behandler. Man kan i bred almindelighed sige, at den beskriver og søger at finde lovmæssige sammenhæng i retslivet, idet der herved anlægges individualpsykologiske, socialpsykologiske, historiske og i snævrere forstand sociologiske synspunkter. Det må herved erindres, som just anført, at retsnormerne kun angiver en ramme, indenfor hvilken retslivet udfolder sig medbestemt af sædvaner, økonomiske og ideologiske faktorer, sociale formål og socialteoretisk indsigt. Et givet sæt af retsnormer, fx angående skilsmisse eller aftaler, kan udfolde sig — om jeg så må sige »spilles» — på højst forskellig vis i det faktiske retsliv. Den, der kun kender normerne, ved ikke meget om den korresponderende sociale realitet. Hvilke skilsmissegrunde påberåbes i praksis i forskellige befolkningslag? Hvilken mulighed er der for at omgå reglerne ved at fabrikere bevis og hvilke sædvaner har der udviklet sig i så henseende? Hvilken modstand eller velvilje møder de forskellige skilsmissegrunde fra domstolenes side, især i bevismæssig henseende? Hvilke aftaletyper har udformet sig? Hvilken rolle spiller kollektive aftaler i forhold til individuelle? På lignende måde: hvorledes er den effektive beskatning set i forhold til beskatningsreglerne? Hvorledes er befolkningens retsvidsthed overfor skattesnyderi, og hvilken rolle spiller den i den faktiske adfærd? o. s. v. o. s. v. Det er spørgsmål af denne art med sigte på den konkrete, levende, sociale retsvirkelighed, der stilles og behandles i retssociologien.
Et retssociologisk problemfelt af særlig interesse er vekselspillet mellem ret og samfund. Hvorledes forklares retsforestillingernes motiverende magt over mennesker? Hvorledes opstår, individuelt og socialt, den indstilling af respekt og lydighed overfor gældende ret, der gør det muligt for lovgiveren at dirigere det sociale liv? Hvilke andre faktorer spiller ind og sætter en grænse for lovgiverens magt? Hvilke reaktioner må en påtænkt lovgivningsforanstaltning antages at fremkalde? Og i omvendt retning: hvilke sociale kræfter er bestemmende for rettens indhold og udvikling? Hvilken rolle spiller i så henseende økonomiske magtforhold og befolkningens retsoverbevisning? Er retsudviklingen et produkt af blinde kræfter eller spiller planlægning og rationel indsigt en rolle?
Hver af retsvidenskabens to hovedforgreninger falder igen i forskellige underafdelinger.
Retsdogmatikken i snævrere forstand angår et aktuelt retssystem i et bestemt samfund, fx nugældende dansk ret. Den deles igen traditionelt i en række discipliner svarende til en opdeling af retsstoffet.
Retshistorien fremstiller fortidig gældende ret og dens historiske udvikling. Det er dog ikke således at forstå, at denne disciplins forskel fra aktuel retsdogmatik alene ligger i en forskel i retsreglernes tidsindeks. På to punkter herudover gør der sig en forskel gældende i de to discipliners problematik.
For det første er det aktuelle øjeblik, nuet, ikke blot et tidspunkt sideordnet med alle forgangne tidspunkter. Det udmærker sig ved at være det punkt, hvortil virkelighedsforløbet er kommet og nu bryder ind i det endnu ukendte fremtidige. Retten er selv med i denne bestandig fortløbende proces. Enhver tidsbestemt fremstilling af gældende ret er et øjebliksbillede, der fastholder et snit gennem denne strøm. Men det snit, der lægges gennem det aktuelle nu er kendetegnet af de åbne spørgsmål overfor fremtiden. Hvad der er ret i dag er altid et spørgsmål om, hvad der vil ske i morgen. Medbestemmende, men også kun medbestemmende for denne kalkulation er, hvad der skete i går. Gældende ret er aldrig et historisk faktum, men en fremtidskalkulation. Dette giver den aktuelle retsvidenskabs sætninger et principielt usikkerhedsmoment og bevirker, at spørgsmål om gældende ret, når kalkulationens sikkerhed aftager, på ejendommelig måde smelter sammen med retspolitiske spørgsmål om skabelse af ny ret. Noget tilsvarende gælder ikke for retshistorien. De spørgsmål, der set med datidens øjne var åbne, er nu lukkede. Den angår derfor kendsgerninger og kun kendsgerninger.
For det andet, savner retshistorien berøring med retspolitikken, har den på den anden side nærmere kontakt med retssociologien.1 Den vil ikke blot give en serie af retlige tidsbilleder, men skildre og forklare en udvikling. Den studerer retsudviklingen i relation til den øvrige sociale udvikling, og dette er, som vi har set, en retssociologisk opgave.
Den sammenlignende retsvidenskab1 er også andet og mere end en fremstilling af gældende ret med forskellig nationalitetsindeks. Den kan have enten aktuelt eller historisk præg. Det første er tilfældet, for så vidt den søger erfaring om de sociale virkninger, der er forbundet med forskellige retlige ordninger. Den er da et instrument for retspolitikken. Det sidste er tilfældet, for så vidt dens mål er at udfinde de sociale omstændigheder, der kan forklare, at retten har udviklet sig forskelligt i forskellige lande. I begge tilfælde har den sammenlignende retsvidenskab er stærkt sociologisk islæt, for så vidt den studerer forholdet mellem ret og samfund set fra den ene eller anden side.
Man vil heraf se, at retssociologiske synspunkter spiller en så fremtrædende rolle såvel i retshistorie som i sammenlignende retsvidenskab, at det nærmest er en smagssag, om man vil anse dem for retsdogmatiske eller retssociologiske discipliner.
Retssociologien kan deles i en grundvidenskab og en teknisk videnskab.
Grundvidenskaben falder naturligt i en almindelig del og en række specielle discipliner.
Den almindelige del beskæftiger sig under abstraktion fra den konkrete retsindhold med retslivets almindelige træk, dets struktur og dynamik. Undersøgelsen kan rette sig enten mod en vis samfundstype, fx det moderne demokratiske samfund, for at studere typiske træk ved retslivets struktur og funktion i dette milieu, især den retlige motivationsmekanik og rettens samspil med andre sociale kræfter (statisk retssociologi); eller den kan rette sig mod rettens historiske udvikling for at finde almindelige love for de sociale kræfter, der former retten eller for dennes korrelation mod samfundsudviklingen (dynamisk retssociologi). De forskellige specielle dele korresponderer med tilsvarende specielle retsområder. Kriminologien, der studerer den kriminelle adfærd og de individuelle og sociale faktorer, der betinger den, korresponderer med kriminalretten. Den politiske videnskab (political science), der studerer det politiske liv, især de politiske ideologier og institutioner, korresponderer med forfatningsretten, og international relations med folkeretten. Andre retssociologiske specialdiscipliner synes ikke for tiden at have
etableret sig, men man synes meget vel at kunne tænke sig sådanne korresponderende med henholdsvis formueret,1 personret, familieret m. m.
Den tekniske retssociologi studerer, ligesom de tekniske naturvidenskaber, et sagområde, der er udvalgt og problematisk tilrettelagt under hensyn til dets relevans for visse praktiske opgaver. Likesom fx brobygningslæren beskæftiger sig med de sagforhold og problemer, der er af relevans i forhold til ønsket om at kunne bygge broer, således beskæftiger den tekniske retssociologi sig med sådanne kendsgerninger og sammenhæng, der er af betydning for praktiske lovgivningsopgaver. Dens opgave er, med henblik på en bestemt lovgivningsreform, at beskrive de givne samfundsforhold og analysere de ændringer heri, som forskellige lovgivningsindgreb må antages at ville medføre. Herved skabes en indsigt, der er af vejledende værdi for lovgiveren eller den, der tænker problemerne igennem ud fra lovgiverens indstillinger (retspolitikeren). Retssociologiske undersøgelser af denne art forekommer som oftest (endnu i hvert fald) ikke som selvstændige videnskabelige studier, men som led i det officielle arbejde på en lovgivningsreform (kommissionsbetænkninger o. lign.).
Retspolitik (retsvidenskab de lege ferenda) er ingen ny selvstændig forgrening af retsvidenskaben, men er anvendt retssociologi. For så vidt den virksomhed, der går under navn af retspolitik, overhovedet er af videnskabelig karakter, består den i retssociologisk erkendelse. Den »anvendelse», der gøres af den retssociologiske indsigt, er derimod en mental virksomhed af ikke-videnskabelig art.
5. IKKE »RETSFILOSOFI», MEN »RETSFILOSOFISKEPROBLEMER».
Hvor indenfor den i foregående punkt givne oversigt over den totale retsvidenskabs forgreninger finder vi nu »retsfilosofien»? Det mærkelige synes at være, at der ikke er nogen plads for en særlig videnskabsgren, der passende kunne betegnes med dette navn.
Hvis vi sammenholder oversigten i punkt 4. med oversigten i punkt 1 over de problemgrupper, der traditionelt er blevet anset for »retsfilosofiske», vil man se
(1) at det, man har kaldt »historical jurisprudence» eller »sociological jurisprudence» (punkt 1) klart falder ind under retssociologien som bestemt i punkt 4. Nu kan navnet naturligvis være underordnet, men sagligt savner det al begrundelse at slå retssociologien i hartkorn med den analytiske retning under fællesbetegnelse af »jurisprudence», »retsfilosofi» eller lignende. Retssociologien har, når den drives som empirisk videnskab, intet tilfælles med filosofisk videnskab, men har uforfalsket præg af en fagvidenskab blandt andre. Retssociologien kan altså ikke være den videnskab, vi søger.
(2) at det, man har kaldt retsfilosofi i snævrere forstand, læren om rettens ide (retfærdighet) eller den naturlige (rigtige) ret, slet ikke har nogen plads i oversigten i punkt 4. Dette skyldes at det, der går under dette navn, blot er tomme, metafysiske spekulationer og tankefantasier uden al videnskabelig værdi. På realistisk basis er retspolitik anvendt retssociologi og intet andet.
(3) at det eneste af de traditionelle problemområder, der bliver tilbage som »retsfilosofiens» mulige genstand er det, der behandles i den analytiske retning. Men hvorledes bliver der plads til en særlig disciplin herom indenfor oversigten i punkt 4?
Svaret må søges i almindelige synspunkter på filosofiens forhold til fagvidenskaberne. Den almindelige opfattelse herom indenfor moderne videnskabeligt orienteret filosofi, som jeg kan tilslutte mig, går ud på, at filosofien ikke har noget specifikt sagområde sideordnet med og forskelligt fra de forskellige fagvidenskabers. Filosofi er ikke deduktion fra fornuftsprincipper gennem hvilken anden og højere virkelighed end den sanselige åbenbarer sig for os. Filosofi er ej heller en forlængelse af fagvidenskaberne til udforskning af virkelighedens yderste bestanddele. Den er overhovedet ingen teori, men en metode. Denne metode er den logiske analyse. Filosofi er videnskabslogik, dens genstand det videnskabelige sprog.
I overensstemmelse hermed har »retsfilosofien» ikke nogen specifik genstand sideordnet med og forskellig fra det, der er genstanden for retsvidenskaben i dens forskellige forgreninger
som angivet i punkterne 3 og 4. Den forholder sig refleksivt til retsvidenskaben, den vender sig mod dennes logiske apparatur, især begrebsapparaturet, for at gøre dette til genstand for en mere indgående logisk analyse, end det sker i retsvidenskaben selv. Retsfilosofen fordyber sig i det, der ofte er den »selvfølgelige» forudsætning for juristen. Det drejer sig fortrinsvis om grundbegreber af almen rækkevidde — som fx selve begrebet »gældende (dansk) ret» — der af den grund ikke tilregnes nogen af de mange specialister indenfor juraens store felt som dennes særlige opgave.
»Retsfilosofiens» genstand er ikke retten, nogen del eller side af denne, men retsvidenskaben. »Retsfilosofien» bor, så at sige, en etage højere end retsvidenskaben og »ser ned» på denne.1
Grænsen mellem retsvidenskab og retsfilosofi er flydende. Logisk analyse finder i vidt omfang sted også indenfor den traditionelle doktrin. Der er ingen indre kriterier for, hvor retsvidenskaben ender og »retsfilosofien» tager fat. En fornuftig afgrænsning af »retsfilosofiens» problemskreds må ske under hensyn til, hvad retsvidenskaben faktisk selv har præsteret. Dette forhold forklarer, at den gængse engelske »jurisprudence» omfatter en række begreber og problemer som fx dolus, dolus eventualis, culpa, hensigt, straffeformål og straffeteorier, ejendomsret, besiddelse, kontrakt, bevis, bevisbyrde m. m., der hos os er gængs bestanddel af forskellige retsvidenskabelige discipliner. Forklaringen ligger i den ringe udvikling i England af en videnskabelig analyse og bearbejdelse af gældende ret. Derfor er »jurisprudence» mere eller mindre blevet samlestedet for alle mere principielle undersøgelser. Hos os ville en tilsvarende omfattende bestemmele af »retsfilosofiens» arbejdsområde være urimelig som førende til gentagelse. Der kan kun være grund til at tage sådanne problemer op, der enten slet ikke behandles i gængs doktrin, eller som menes at være behandlet på ufyldestgørende måde.
Denne relativisme forklarer også, at det ikke er hensigts-
mæssigt at tale om »retsfilosofi», fordi denne terminus uvilkårligt vækker forestilling om et sagligt afgrænset forskningsgebet. Jeg vil derfor foretrække at tale om retsfilosofiske problemer. Hvilke problemer, der fremdrages til filosofisk analyse, vil bero på et skøn og et udvalg afhængig af den enkelte forskers interesser, studier og smag samt af retsvidenskabens udvikling til enhver tid.
Den retsfilosofiske analyse kan rette sig særlig enten mod retsdogmatikkens eller mod retssociologiens begreber og problemer. Da imidlertid retssociologiens logiske apparatur i hovedsagen er det samme som det, der anvendes i anden sociologi (og historie), vil det være rimeligt at begrænse de specifikt retsfilosofiske problemer til at angå retsdogmatikken. Dette resultat tilsiges også af pædagogiske grunde, fordi en filosofisk analyse af retssociologien vil være uden værdi som led i den traditionelle juridiske undervisning. Indenfor retssociologien indtager dog den anvendte retssociologi eller retspolitikken en særstilling på grund af dens nære sammenhæng med retsdogmatikken, der gør den til en bestanddel af juristens traditionelle arbejdsfelt. En systematisk fremstilling af retsfilosofien bör derfor omfatte to hovedafdelninger: retsfilosofiske problemer i forhold til retsdogmatikken og retsfilosofiske problemer i forhold til retspolitikken.
6. KONFRONTATION.
Forholdet mellem den tolkning af retsfilosofiens natur og opgave, jeg har gjort mig til talsmand for, og andre gængse opfattelser vil allerede tildels fremgå af oversigten under punkt 1 over de forskellige retninger i litteraturen. Yderligere bemærkes følgende.
(1) Retsfilosofien er fra tidernes morgen fortrinsvis blevet forstået som en værdifilosofisk tydning af rettens ide, det etiske fornuftprincip, der på en gang forklarer gældende rets »forbindende kraft» og er målestok for rettens ideale »rigtighed». Spekulationer af denne art forvises i denne fremstilling som metafysiske fra den videnskabelige tænknings område.
Også herhjemme er retsfilosofi traditionelt blevet forstået på denne måde. Idet jeg forbigår den ældre klassisk-naturretlige litteratur, noteres følgende.
ØRSTED har så vidt vides ikke, efter at have frigjort sig for naturretten, givet nogen udtrykkelig bestemmelse af retsfilosofiens opgave. Skønt han overvandt sin ungdoms afhængighed af naturretten, fastholdt han dog den værdifilosofiske tanke, at retten til sit væsen er en gyldig orden, der kun har karakter af ret modsat vold og tyranni, for så vidt den er en (mere eller mindre fuldkommen) virkeliggørelse af fornuftens sædelige lov i staten. I overensstemmelse hermed betegnes staten som retsvidenskabens organ, og retsvidenskabens bestemmelse siges at bestå i at udvikle de fornuftbud, efter hvilke den udvortes lovgivning har at forme det gensidige, udvortes forhold mellem mennesker.1 Der kan derfor næppe være tvivl om, at Ørsted, selv om han opgav troen på en selvstændig retslov, hvorfra en naturret kan deduceres, fortsat anså retsfilosofien for en moralfilosofisk disciplin.
Det samme gælder BORNEMANN. Retsordenen er for ham »vel et verdsligt Rige, men dog en Aabenbarelse af guddommelig Forstand,.... dog et Sædelighedens Rige, den objective verdslige Sædeligheds Rige». Retsfilosofiens, eller som Bornemann selv siger, den almindelige retslæres opgave er at udgranske retsnormernes og institutionernes almindelige og uforanderlige natur — og det vil netop sige de oversanselige, sædelige principper, retsordenen er en åbenbaring af.2
Samme syn fortsættes af Goos. Efter ham kan den almindelige retslære omfatte såvel »den positive rets filosofi», der angår rettens psykologiske grund, de faktorer, der har bestemt dens oprindelse og udvikling; som den »etiske retsfilosofi», der angår den etiske norms krav til retten og »uddanner læren om en ideal ret, der bør være». Goos begrænser for sit vedkommende den almindelige retslære til den sidste opgave — med den tilføjelse, at en indtrængende undersøgelse af de enkelte retsforholds faktiske væsen er den nødvendige forudsætning for at kunne påvise de af retsideen udledede følgesætninger for deres ordning.3
Først BENTZON opponerede mod den moralfilosofiske tydning af retsfilosofien. Han hævdede, at den »almindelige retslæres
opgave ikke bør være at gå ud over positiv ret, men derimod at behandle vor, eller tillige fremmed positiv rets almindeligste spørgsmål».1 Hans indstilling er rent analytisk, selv om det faktisk ikke lykkedes han fuldt ud at fastholde og gennemføre denne indstilling i alle dens konsekvenser.2
Desværre blev denne frontændring ikke fastholdt og fortsat efter Bentzon. VINDING KRUSE vender tilbage til Goos. Den almindelige retslæres opgave er efter ham i første række at udfinde »de regler, vi i juraen kalder sagens natur eller den naturlige ret». Dens anden opgave er at behandle retsordenens grundbegreber og grundspørsmål.3 Disse to opgaver indtager imidlertid en højest ulige plads i fremstillingen. Når bortses fra retskildelæren og retstridighedsbegrebet, ofres der kun få ord på de grundlæggende begreber. Behandlingen af disse er tilmed overfladisk og traditionel. Det er derfor berettiget at sige, at den almindelige retslære fra Vinding Kruses hånd i alt væsentligt er læren om den »videnskabeligt» udfundne »naturlige ret», d. v. s. en række løse postulater om, hvad der i forfatterens øjne er den »sundeste» eller »rimeligste» ordning af forskellige retsforhold. Hvad forf. byder på er for en stor del et fortyndet opkog af, hvad der bedre og grundigere er behandlet i juraens enkelte discipliner.4
Det navn »almindelig retslære», der har været gængs i Danmark siden Bornemanns dage, er uheldigt, fordi det leder tanken til den opfattelse, at retsfilosofien er den dogmatiske retsvidenskabs mest almindelige del, men altså dog netop en del af den. Både Bentzon og Vinding Kruse nævner da også blandt dens opgaver en behandling af dogmatikkens almindeligste spørgsmål (grundspørgsmål). Denne synsmåde er uholdbar. Der er ingen fornuftig anledning til at lade retsfilosofien konkurrere med dogmatikken i fremstillingen af gældende ret eller i diskussioner de lege ferenda. Retsfilosofien skal ikke — som Vinding Kruse ville gøre den til — være en videnskabelig højesteret for hvilken de enkelte discipliner kan indstævnes. Man kan nok sige, at den i en vis forstand beskæftiger sig med juraens spørgs-
mål, men i en anden ånd end juraen selv gør det. Den tilstræber ikke at »løse» dem på den måde, juraen gør det, men alene at analysere dem med henblik på de implicerede logiske forudsætninger. At en sådan analyse kan være af værdi for en dogmatisk fremstilling, er en anden sag. Retsfilosofien er ikke nogen del af den positive retsvidenskab, men en i forhold hertil selvstændig disciplin med særegen problemstilling og metode.
(2) Retsfilosofi er dernæst blevet tydet som retssociologi. Når jeg afviser denne tydning, er det ikke, fordi jeg har indvendinger at gøre mod retssociologiske studier, når de drives som empirisk videnskab og ikke er et andet navn for spekulativ metafysik. Mit standpunkt er udelukkende motiveret af den opfattelse, at retssociologien har alle en fagvidenskabs karaktertræk og derfor ikke bpr slås sammen med begrebsanalysen. Også de personlige interesser og anlæg, der udfordres for med udbytte at dyrke de to felter, er vidt forskellige.
Herhjemme har C. W. WESTRUP ydet meget fortjenstfulde bidrag til historisk-sociologiske undersøgelser over rettens opståen.1 THEODOR GEIGERS interessevækkende bog »Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts» (1947) beskæftiger sig for en stor del med retsfilosofiens grundlæggende problemer — set med en sociologs øjne — og har for så vidt mere retsfilosofisk end fagsociologisk karakter.2
Selv om retssociologi er forskellig fra retsfilosofi, er retssociologisk indsigt af stor betydning for begrebsanalysen, når man, som jeg gør, går ud fra, at alle retsvidenskabelige sætninger i sidste analyse refererer til en social virkelighed. Retsfilosofien må være sociologisk orienteret. En sådan sociologisk orientering udmærker den nyere svenske retsfilosofi, der mere eller mindre har sit udspring i HÄGERSTRÖMS filosofi.3
(3) Retsfilosofien, som den er bestemt her, falder nærmest i tråd med den analytiske »jurisprudence», og de kontinentale retninger der er konforme hermed.
FELIX SOMLÓ vil indskrænke »die juristische Grundlehre» til at angå rettens form, d. v. s. retsbegrebet selv og de deri implicerede nødvendige begreber, det vil igen sige sådanne begreber, der tankenødvendigt forudsættes i ethvert udsagn om gældende ret ganske uanset, hvad dennes indhold er, fx begreber som retsnorm, retspligt og retskilde. Retsdogmatikken er i modsætning hertil videnskaben om rettens indhold.1 Uanset hvad man vil mene om denne sondrings mulighed — den synes baseret på en metafysisk antagelse om, at der »eksisterer» et retsbegreb af en bestemt struktur som en apriorisk tænkeform i Kants forstand eller som en Platonisk idé — er en sådan afgrænsning af retsfilosofiens problematik uhensigtsmæssig. Den vil fx føre til, at medens begrebet retspligt falder under retsfilosofiens domæne, falder derimod begrebet subjektiv rettighed og dets inddeling udenfor, fordi man logisk kan tænke sig en retsorden uden den påtaleadgang, der kendetegner den subjektive rettighed. En sådan opsplittelse af behandlingen af ensartede problemer er urimelig.
(4) En eklektisk bestemmelse af retsfilosofiens opgave, således at den omfatter såvel logisk-analytiske som moralfilosofiske og sociologiske problemer, er givet af JULIUS STONE.2 Det fælles ledende synspunkt skal være, at retsfilosofien — the jurisprudence — behandler retten i lys af andre videnskaber — logik, etik og sociologi. Synspunktet er i sig selv uklart og fører til et aggregat af heterogene bestanddele uden organisk sammenhæng. Stones med uhyre flid og lærdom skrevne kæmpebog har ikke skabt nogen sammenhængende teori. Den består indenfor hver af dens tre løst sammenkædede afdelinger hovedsagelig af en serie af referater af, hvad andre har skrevet om mange forskellige spørgsmål ud fra mange forskellige forudsætninger. Den er en kolos uden rygrad og hjerne, en bog om bøger, ikke om retsvidenskab.