LEO ROSENBERG. Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der Zivilprozessordnung. 3. völlig neu bearbeitete Aufl. München und Berlin 1953. C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. VII+ 407 s. DM 20,00, inb. 24,00.

 

    ROSENBERG är professor emeritus vid universitetet i München. Hans monografi över bevisbördan är ett tyskt standardverk, vars första upplaga utkom redan år 1900.
    Enligt Rosenberg är det möjligt att uppställa en generell regel för bevisbördeproblemets lösning. Hans regel är denna: »Jede Partei hat die Voraussetzungen der ihr günstigen Norm. . . zu behaupten und zu beweisen» (s. 98 f.). Denna regel är enligt Rosenberg icke blott brukbar i varje tänkbart fall (s. 325), den har t. o. m. så förträffliga egenskaper att den leder »aus der kampferfüllten Arena des Rechtsstreits in den reinen Äther der Rechtsordnung» (s. 117). Hur kan då en till synes så innehållslös regel få en så utomordentlig effekt? Jo, det beror därpå att man enligt Rosenberg kan särskilja olika typer av materiella normer. Normerna kunna vara icke blott »rechtsbegründende» och »rechtshindernde», icke blott »rechtsvernichtende» och »rechtshemmende» utan även (s. 102) »hinderungshindernde» och »hinderungsvernichtende»! Mot dessa grundtankar, vilka framställdes även i bokens andra upplaga (1923), har OLIVECRONA (Bevisskyldigheten och den materiella rätten, 1930) riktat en kritik som enligt anm:s uppfattning är förintande. Varje försök att motivera bevisbörderegler utifrån allmänna betraktelser rörande de »materiella» normernas »natur» måste anses såsom förfelat. Bevisbördereglerna måste, lika väl som alla andra regler, baseras på praktiska ändamålsavvägningar.
    Rosenbergs regel innefattar emellertid ett ställningstagande icke blott till problemet om bevisbördereglernas grundvalar utan även till problemet om förhållandet mellan »Behauptungslast» (skyldighet att framställa påstående) och »Beweislast». Rosenberg anser att dessa båda skyldigheter kunna sammankopplas. Denna för hans bevisbördelära alldeles fundamentala åsikt deklarerar han förbehållslöst, trots att han icke närmare undersökt huruvida samma ändamålssynpunkter äro relevanta för den ena som för den andra av dessa båda skyldigheter, och trots att han själv observerat (s. 52 f.) att det i gällande rätt förekommer att ena parten har skyldighet att framställa påstående samtidigt som andra parten har bevisbördan med avseende på de fakta som påståendet avser.
    Sistnämnda konstaterande borde ha givit författaren anledning att ompröva en av sina utgångspunkter. Författaren utgår nämligen ifrån såsom något självklart att den ena parten alltid skall belastas med (och motparten vara fri från) en bevisbörda. Endast fördelningen av bördorna är tvivelak

 

LITTERATURNOTISER 503tig (s. 90). Om nu denna tes icke kan motiveras genom en hänvisning till den — säkerligen i och för sig riktiga — iakttagelsen att alltid den ena eller den andra parten måste bära en »Behauptungslast», så borde frågan ställas, om tesen överhuvudtaget har någon godtagbar motivering. Denna fråga har Rosenberg icke belyst annat än med vissa okritiska reflexioner över det juridiska sanningsbegreppet (s. 14 ff.) — ett begrepp, vars fiktiva karaktär han f. ö. själv tycks vara medveten om (s. 180). Och dock är denna fråga en av de centrala i bevisbördeläran: Kan det rimligen förhålla sig på det sättet, att då två hypoteser (avseende ett faktiskt händelseförlopp) äro oförenliga med varandra, domaren alltid skall nödgas tillämpa en regel som kräver högre sannolikhet för den ena hypotesen (och som således medför att den andra hypotesen kommer att kunna godtas även i sådana fall där den är mindre sannolik) ?
    Emellertid: Man må ställa sig kritisk eller gillande till Rosenbergs huvudteser och till hans sätt att argumentera — hans bok är under alla omständigheter av värde. Den ger tankeväckande synpunkter på en mängd viktiga problem, och den redovisar ett mycket stort rättsfalls- och litteraturmaterial. För en svensk läsare är det av intresse att observera, att Rosenberg (s. 126) beaktat den tyska upplagan av ALMÉNS köplagskommentar. Rosenberg anmärker — enligt anm:s uppfattning träffande — att Almén icke gjort en tillräckligt klar åtskillnad mellan bevisvärderings- och bevisbördeproblemen och att han felaktigt antagit att man skall kunna låta överväganden rörande »genomsnittssannolikhet» bli av betydelse inom ramen för det senare problemet.

P. O. B.