OM TALAN I BROTTMÅL Några tankar kring ett rättsfall

 

AV PROFESSOR PER OLOF EKELÖF

 

Det följande utgör några reflexioner i anledning av rättsfallet NJA 1953 s. 288, i vilket ett par viktiga straffprocessuella frågor fingo aktualitet. Angående innehållet i rättsfallet får jag hänvisa till referatet i NJA I. Här återges endast det korta sammandrag därav, som OLIVECRONA givit i sin nyligen utkomna lärobok i straffprocessrätt:¹
    Vid HR yrkade allmän åklagare ansvar å en person dels för vissa grova stölder, dels ock för grovt egenmäktigt förfarande, bestående i att han med våld ryckt upp dörren till ett uthus och där tillgripit en damcykel, med vilken han färdats c:a 4 mil till annan ort, varefter han övergivit den. Sedan HRn fällt till ansvar för grov stöld, bl. a. för tillgreppet av damcykeln, överklagade tt (ensam) i denna fråga och hävdade att han icke haft tillägnelseuppsåt med avseende å cykeln. Åklagaren gjorde nu i genmälet gällande att tillägnelseuppsåt förelegat. Hovrn, som förklarade att HRn, med hänsyn till det sätt varpå åklagaren bestämt sin talan, icke ägt att självmant upptaga frågan huruvida tillgreppet av damcykeln vore att bedöma som stöld, fann detta tillgrepp utgöra grovt egenmäktigt förfarande. (En reservant i Hovrn hävdade att vad åklagaren anfört i Hovrn icke inneburit ändring av det vid HRn väckta åtalet.) RÅ sökte revision med yrkande att tillgreppet skulle bedömas såsom grov stöld.
    HD uttalade i domskälen, att åklagaren i stämningsansökningen måste anses ha förklarat sig icke göra gällande att tt i fråga om cykeln haft tillägnelseuppsåt samt att han ej heller under målets handläggning vid HRn påstått dylikt uppsåt; vid sådant förhållande hade HRn, med hänsyn till stadgandet i 30: 3 första punkten, icke ägt ingå i prövning av frågan huruvida tillgreppet av cykeln vore att bedöma som stöld. Vidare anfördes att det av åklagaren i Hovrn framställda påståendet att tt vid tillgreppet av cykeln handlat med tillägnelseuppsåt måste, såsom innefattande mer än blott åberopande av ny omständighet till stöd för åtalet, anses utgöra ändring av åtal samt att åklagaren icke lagligen ägt i sådan ordning ändra sin talan. En minoritet om två JR var skiljaktig och ansåg att den ursprungliga gärningsbeskrivningen motsvarade lagens beskrivning å stöldbrott, oavsett det förhållandet att gärningen betecknats såsom egenmäktigt förfarande och straff yrkats enligt SL 20:6.

 

    Åtalets omfattning i underrätten.
    Den första frågan, som här skall upptas till bedömande, är vad underrätten gjort för fel, då den dömt den tilltalade för grov stöld. I hovrätten uppgav åklagaren att han vid målets handläggning inför häradsrätten beskrivit gärningen på samma sätt som i stämningsansökningen.
    En möjlighet är att underrätten ansett sig behörig uppta frågan om det förelegat tillägnelseuppsåt, trots att åklagaren icke åberopat denna omständighet. Att det skulle vara förbjudet att förfara på detta sätt framgår nämligen — åminstone enligt min uppfattning — icke av RB:s ordalydelse. Inom doktrinen förefaller emellertid enighet råda om att 30: 3 skall tillämpas som om däri stadgades, att rätten överhuvudtaget

 

¹ OLIVECRONA, Rättegången i brottmål, Lund 1953, s. 309.23—547004. Svensk Juristtidning 1954.

icke får till prövning uppta några gärningsmomenter, som ej åberopats av åklagaren. Såvitt jag vet har det emellertid tidigare icke funnits något prejudikat av vilket det framgår att detta även gäller momenter i det subjektiva rekvisitet.¹ Ur denna synpunkt är det nu berörda rättsfallet av intresse. Emellertid saknas varje skäl för att i förevarande hänseende behandla sådana omständigheter annorlunda än momenter i det objektiva rekvisitet. Låt mig gå in något närmare härpå, ty det tjänar som belysning även av de i det följande berörda problemen.
    Att 30: 3 bör tolkas på ovan nämnt sätt har man velat grunda på »den ackusatoriska principen».² Frågan är emellertid varför denna i förevarande avseende skall tillämpas i så radikal omfattning. Ordalydelsen av 30: 3 ger väl snarast det intrycket, att rätten skulle vara behörig att i viss utsträckning ex officio beakta gärningsmoment, vilka ha betydelse för bedömningen av åtalet. Den radikala tillämpning av den ackusatoriska principen, som i detta hänseende hävdas här i landet, saknar också motsvarighet på de flesta håll utomlands.³ Jag skulle rent av vilja ifrågasätta om man någon annanstans än just i Sveriges kulle anse rätten förhindrad döma för stöld i ett sådant fall som det förevarande. Och ändock vill naturligtvis ingen avstå från att på sin straffprocess använda den uppskattade honnörsbeteckningen »ackusatorisk»!
    Emellertid föreligga särskilda skäl för att den berörda uppfattningen är riktig just i svensk rätt. Det ovan nämnda stadgandet i RB måste bl. a. anses ha till uppgift att underlätta för den tilltalade att förbereda sitt försvar. Kunde rätten ex officio beakta omständigheter till men för den tilltalade, måste man under sådana omständigheter kräva att i den mån rätten vill begagna sig härav, detta i god tid meddelas parterna eller åtminstone den tilltalade. I olikhet med de ovan nämnda utländska straffprocesslagarna finns emellertid, som WELAMSON påpekat i sin doktorsavhandling, icke någon uttrycklig bestämmelse härom i RB, ty som en sådan kan man ej betrakta de utomordentligt vaga direktiven angående rättens materiella processledning i 46: 4.⁴
    Ur den nu berörda synpunkten saknar det uppenbarligen betydelse om den ifrågavarande omständigheten ingår i det objektiva eller i det subjektiva rekvisitet. Att döma av referatet i NJA låg det i föreliggande fall också till på det sättet, att den tilltalade icke i underrätten utan först i hovrätten förnekade att han haft tillägnelseuppsåt samt argumenterade för denna sin ståndpunkt.
    Emellertid behöver anledningen till att häradsrätten ansåg sig behörig att döma för stöld ingalunda ha varit att den misstagit sig angående

 

¹ Se emellertid JO 1949 s. 64.
² GÄRDE i Festskrift för Schlyter s. 135 f och OLIVECRONA a. a. s. 312.
³ Franska Code d'instr. crim. art. 339, tyska StPO § 265, österrikiska StPO§ 262, danska Rpl § 908 och norska Strpl § 342. I viss utsträckning är detsamma fallet t. o. m. enligt engelsk rätt [se KENNY, Outlines of criminal law (1945) s. 553 f]. Angående svensk rätt före processreformen se AGGES uppsats i Festskrift för Granfelt (1934) s. 26 f; Agge gör där gällande att svensk rätt i förevarande hänseende skulle inta ungefär samma ståndpunkt som den norska.
⁴ WELAMSON, Om brottmålsdomens rättskraft s. 112. Från norsk praxis må här anföras rättsfallen NRT 1948: 266 och 1349: 800 (domen undanröjd då den misstänkte åtalats för dråp respektive stöld, men dömts för mord respektive grov stöld utan att rätten fäst parternas uppmärksamhet vid att detta kunde bli fallet).

omfattningen av sin officialprövningsplikt. Ehuru åklagaren i hovrätten förklarade sig i underrätten icke ha åberopat att den tilltalade haft tillägnelseuppsåt, kunna nämligen vissa skäl anföras för att detta ändock varit fallet.
    Denna ståndpunkt hävdades i högsta domstolen av tvenne reservanter, vilka förefalla ha resonerat på ungefär följande sätt: I stämningsansökningen anges endast det objektiva rekvisitet expressis verbis. Anledningen till att man funnit åtalet avse endast egenmäktigt förfarande måste under sådana förhållanden bero på att åklagaren på detta sätt rubricerat gärningen samt jämväl som lagrum åberopat endast SL20: 6 st. 2. Att resonera på detta sätt strede emellertid mot 30: 3 p. 2 enligt vilken »rätten ej är bunden av yrkande beträffande brottets rättsliga beteckning eller tillämpligt lagrum».
    Angående detta problem må först uppmärksammas att det subjektiva rekvisitet sällan redovisas expressiv verbis i stämningsansökningen samt att i många brottmål detsamma överhuvudtaget icke kommerpå tal. Detta sammanhänger naturligtvis därmed att man i regel av detobjektiva rekvisitet utan svårighet kan fastställa vilket subjektivt rekvisit det måste vara fråga om.
    I ett sådant fall som det föreliggande kan emellertid det avgörande för brottets rubricering vara vilket uppsåt gärningsmannen haft. Enligt åklagarens gärningsbeskrivning hade denne efter tillgreppet färdats 4 mil på cykeln och därefter övergivit densamma på öppen plats i Linköping. Antag att detta i objektivt hänseende är tillräckligt för tillämpning av SL 20: 1. Då återstår att avgöra om den tilltalade vid tillgreppet haft åtminstone eventuellt uppsåt att förfara på detta sätt eller om han då till äventyrs haft för avsikt att sörja för att ägaren återfick sin cykel. Jag kan inte finna det vara förbjudet att härvid utnyttja åklagarens brottsrubricering som indicium på vilket subjektivt rekvisit som åberopas.¹ De båda reservanterna i högsta domstolen anse visserligen att enligt 30: 3 p. 2 åklagarens brottsrubricering »skulle sakna betydelse vid bedömande av innebörden av dennes brottsbeskrivning». Men mig förefaller detta vara något annat än att rätten »ej är bunden» av rubriceringen, som det heter i lagen. Ifrågavarande stadgande äger enligt min mening tillämpning endast med avseende på det sakförhållande, som åklagaren kan anses ha åberopat. En konsekvens av detsamma är sålunda att rätten i föreliggande fall kunnat döma för egenmäktigt förfarande, även om det stått fullt klart att ansvar yrkats endast för stöld.²
    Emellertid skymtar i reservanternas votum även en annan synpunkt, som må uppmärksammas i detta sammanhang. Där framhålles möjligheten av att åklagarens brottsrubricering tillkommit »under inflytande av exemplifieringen i 20 kap. 6 § andra stycket strafflagen». I detta stadgande säges nämligen att man, vid bedömande om egenmäktigt förfarande är grovt, särkilt skall beakta om detsamma »innefattat tillgreppa v annans fortskaffningsmedel som brukats vårdslöst, eljest vanvårdats eller icke återställts».
    Med avseende på det objektiva rekvisitet passar ju denna brottsbeskrivning till punkt och pricka på det föreliggande fallet. Antag nu att

 

¹ Jfr ALEXANDERSON, Den svenska tryckfrihetsprocessen s. 79 f.
² Jfr NJA II 1943 s. 392.

åklagaren anser det ordinära uppsåtet i sådana fall som det förevarande icke vara något »tillägnelseuppsåt» i lagens mening samt att han på grund därutav endast åberopar SL 20: 6 st. 2.¹ Antag vidare att rätten är av annan mening i denna straffrättsliga fråga.² Kan den tilltalade då fällas för stöld? Det kan tyckas så. Vad åklagaren velat åberopa är ju just det sakförhållande, varå rätten menar SL 20: 1 äga tillämpning. Det enda fel, som åklagaren enligt rättens mening begått, är ju att han yrkat ansvar enligt ett lagrum som icke äger tillämpning därpå. Och som vi sett är rätten icke i detta avseende bunden av åklagarens åberopande.
    Emellertid är problemet mer komplicerat än så. Man måste klart skilja mellan den materiella frågan, om vilket uppsåt den tilltalade faktiskt haft och dettas straffrättsliga rubricering, samt den processrättsliga, om vilket uppsåt åklagaren skall anses ha åberopat. Den förra har här betydelse endast därigenom att den är utomordentligt komplicerad. Men detta är å andra sidan ett förhållande av stor vikt för den processuella frågans bedömande. Antag att åklagaren förklarat sig icke åberopa att det föreligger »tillägnelseuppsåt». Om åklagaren överhuvudtaget tänkt igenom frågan, kan han härmed ha avsett två helt olika saker. Endera kan han anse att den tilltalade vid tillgreppet haft uppsåt endast att begagna och »överge» cykeln och sålunda ej att »göra sig till herre över den som om han vore dess ägare»,³ eller också att denne åtminstone vid detta tillfälle avsett att återställa cykeln, då han begagnat den.⁴ Skillnaden häremellan är av betydelse, ty har den tilltalade vid tillgreppet avsett att återställa cykeln, kan han ej anses ha gjort sig skyldig till stöld, hur man än i övrigt må bedöma frågan om cykellånens straffrättsliga rubricering Härav följer i sin tur att rätten ej borde kunna pröva frågan om stöld, såvida det är den senare av de ovannämnda båda tolkningarna av åklagarens gärningsbeskrivning, som är den riktiga.
    Det tycks sålunda som om man i det föreliggande fallet icke kunde av åklagarens brottsrubricering dra några slutsatser angående gärningsbeskrivningens innebörd. Men hur skall underrätten då bära sig åt? På något sätt måste den dock fastställa för vilket brott den är behörig att döma. Ja, rätten bör förstås klargöra problemet för åklagaren, så att denne preciserar sin ståndpunkt. Hela frågan får praktisk betydelsee ndast om det dömts för stöld utan att så har skett. Men från vilken utgångspunkt skall man då bedöma frågan, om underrätten begått ett rättegångsfel eller icke? Enligt min mening bör man härvid icke söka utröna vad åklagaren kan ha menat med sin brottsbeskrivning. Som vi tidigare påpekat motiveras kravet på åberopande bl. a. av att den tilltalade skall kunna i detalj förbereda sin talan. Detta motiverar i sin tur att brottsbeskrivningen ej tolkas så att den kommer att innebära några dolda risker för den tilltalade. Så blir emellertid fallet om åtalet anses avse även stöld. Tolkar den tilltalade gärningsbeskrivningen på mot

 

¹ Se STRAHL i SvJT 1950 s. 982 ff.
² Se HELLQUIST i SvJT 1951 s. 508 ff.
³ Jfr SOU 1953: 14 s. 268.
⁴ Att åklagaren åberopar SL 20: 6 st. 2 behöver ej strida häremot. Det förefaller vara rimligt att anse detta stadgande tillämpligt även om uppsåtet att »vårdslöst bruka, eljest vanvårda eller icke återställa» fortskaffningsmedlet ej föreligger redan vid tillgreppet.

satt sätt, kan han, som vi sett, sakna anledning att påstå sig ha vid tillgreppet haft uppsåt att återställa cykeln. Och detta kan i sin tur medföra att han blir dömd för ett grövre brott än han begått. Av detta skäl finner jag den ståndpunkt i frågan, som intagits av högsta domstolens majoritet, vara att föredra framför minoritetens.¹
    Åklagarens åberopande i hovrätten.
    Vi övergå till det andra straffprocessuella problemet som fick betydelse i rättsfallet. Sedan den tilltalade överklagat straffmätningen samt gjort gällande att underrätten icke ägt döma till stöld för den här berörda gärningen, åberopade åklagaren som vadesvarande uttryckligen att det förelegat tillägnelseuppsåt. Har hovrätten härigenom blivit behörig att pröva frågan om stöld? Detta ansåg en reservant i hovrätten, som också fällde den tilltalade för detta brott. Som motivering för sins tåndpunkt i den processuella frågan anförde denne domare att åberopandet av tillägnelseuppsåtet »icke innebure ändring av det vid HR:n väckta åtalet».
    Hur denna fråga bedömts av hovrättens majoritet är däremot vanskligare att uttala sig om. Där sägs endast helt lakoniskt att vad som lagts den tilltalade till last »finner HovR:n utgöra grovt egenmäktigt förfarande». Den tilltalade gjorde emellertid i sitt genmäle i högsta domstolen gällande att hovrätten ansett sig förhindrad att pröva åklagarens påstående om tillägnelseuppsåt. Detta skulle motsättningsvis framgå av att reservanten givit uttryck åt motsatt mening.
    Jag vill visst inte påstå att detta antagande måste vara oriktigt. Hovrätten kan ju ha velat fastslå att även den funnit den åtalade gärningen vara grov. Men det av domtolen begagnade uttryckssättet går också att förena med antagandet att domstolen godtagit åklagarens åberopande av tillägnelseuppsåt. Det citerade uttalandet får då den innebörden, att hovrätten efter övervägande av frågan om den åtalade gärningen utgör grov stöld eller grovt egenmäktigt förfarande, funnit det senare varaf örhållandet. Jag kan ej heller förstå varför inte reservanten skulle kunna uttala sig i en processuell fråga, varom det visserligen råder enighet, men som majoriteten dock förbigår med tystnad.
    Emellertid finns det även en tredje tolkningsmöjlighet. Medan reservanten, som ansåg det föreligga stöld, var tvungen att fatta ståndpunkttill det ifrågavarande åberopandets betydelse, var detta icke fallet med majoriteten, såvida denna menade att den tilltalade endast gjort sig skyldig till egenmäktigt förfarande. I så fall komme denne att fällas för detta brott, hur man än bedömde den processuella frågan. Och som bekant anses en domstol icke behöva uttala sig om annat än som erfordras som motivering för det meddelade domslutet. Man måste därför även räkna med möjligheten att majoriteten i hovrätten överhuvudtaget icke fattat någon ståndpunkt i den nu berörda frågan.
    Innan jag lämnar hovrättsdomen kan jag ej underlåta den reflexionen att densamma utgör ett skolexempel på hur vanskligt det kan vara att av svenska domar dra slutsatser om hur rättens ledamöter verkligen tänkt. Motiveringarna äro stundom så knappa att det enda man kan konstatera är att rätten resonerat endera si eller så.

 

¹ I förbigående må påpekas att vad reservanterna framhålla mellan tankstrecken i st. 2 i sitt votum ej bör fattas efter ordalydelsen. Detta framgår aven jämförelse med vad som sägs i st. 5 i samma votum.

    Högsta domstolen uttalade sig betydligt utförligare än hovrätten om åklagarens åberopande av tillägnelseuppsåt. Ordagrant säger domstolen härom följande:

 

    »Det av åklagaren i HovR:n framställda påståendet att den tilltalade vid tillgreppet av cykeln handlat med tillägnelseuppsåt måste, såsom innefattande mer än blott åberopande av ny omständighet till stöd för åtalet, anses utgöra ändring av talan. Åklagaren har emellertid icke lagligen ägt att i sådan ordning ändra sin talan».

 

    Uttryckssättet i detta uttalande anknyter till det av lagen i 45: 5 och 51: 24 st. 2 begagnade. Lokutionen »ny omständighet till stöd för åtalet» återfinnes ordagrant i 45: 5 st. 3. Och »ändring av talan» måste ju vara synonymt med »ändring av åtal», varom talas i första stycket av denna paragraf. Av denna framgår också att åberopande av en ny gärning innebär sådan ändring. Domstolens påstående, att åklagaren icke ägt ändra sin talan »i sådan ordning», bör under sådana förhållanden ställas i relation till stadgandet i 45: 5 st. 1 p. 2, enligt vilket en utvidgning av åtalet till annan gärning är tillåten i underrätten, såvida rättens tillstånd kan utverkas härför. De citerade orden måste nämligen anses hänsyfta på det tidigare i motiveringen påpekade förhållandet att tillägnelseuppsåtet åberopats först »i HovR:n».
    Men varför har högsta domstolen då icke åberopat något lagstadgande till stöd för sin uppfattning? Ja, det kan bero på att det icke finns något direkt tillämpligt sådant. I 51:24 st. 2 stadgas visserligen att »vadekäranden ej äger ändra sin vadetalan att gälla annan gärning än dens om avses i vadeinlagan». Man kan diskutera om detta stadgande skall tillämpas efter sin ordalydelse och sålunda anses gälla även gärningar, som överhuvudtaget ej åtalats i underrätten,¹ eller om detsamma —i analogi med motsvarande civilprocessuella stadgande 50: 25 st. 2 —skall fattas som om det i stället stått »vadekärande äge ej ändra sin vadetalan till att avse annan del av underrättens dom om än den som uppgivits i vadeinlagan». Men även om man, i överensstämmelse med vad som synes vara GÄRDES mening, menar det förra vara förhållandet,² täcker dock icke stadgandets betydelse det här berörda fallet, i vilke tåklagaren är vadesvarande.
    51:24 st. 2 får anses vara ett utslag av den s. k. instansordningens princip, enligt vilken överrättens uppgift begränsas till att pröva om underrätten dömt riktigt på grundval av det material som förelegat i första instans. RB innehåller flera praktiskt betydelsefulla undantag från denna princip, men det är väl uppenbart att skälen för att åklagaren som vadesvarande ej bör kunna utvidga sitt åtal till ny gärning, ur den nu berörda synpunkten äro minst lika starka som skälen för att han ej kan det som vadekärande. Det förefaller sålunda som om högsta domstolens motivering är förenlig med en analog tillämpning av 51: 24 st. 2.
    I sitt ovannämnda arbete har Olivecrona emellertid gjort gällande att högsta domstolens dom i stället bör anses grundad på den uppfattning

 

¹ Stadgandet i 13: 3 st. 2 att i tvistemål nytt yrkande ej må väckas i högre rätt saknar motsvarighet för straffprocessens del.
² GÄRDE, Nya rättegångsbalken s. 797. I så fall finge man väl anse åklagaren under den i 45: 5 st. 1 nämnda förutsättningen kunna i vadeinlagan utvidga åtalet till att avse ny gärning. Se häremot Olivecrona a. a. s. 283.

en att det är åklagarens ställning som vadesvarande som medför att han ej får åberopa nya omständigheten till stöd för sin talan.¹ Vid tilllämpning av prejudikatet skulle man — tvärt emot domens ordalydelse— anse detsamma handla ej om ändring av åtal utan om åberopande av ny omständighet till stöd för detta eller m. a. o. om så kallad åtalsjustering.
    Det är möjligt att Olivecrona ansett sig ha ett visst stöd för denna uppfattning i rättsfallets rubrik i NJA. Enligt denna skulle rättsfallet bl. a. handla »om betydelsen av att åklagaren, sedan målet av den tilltalade fullföljts till HovR:n, uttryckligen förklarat sig göra gällande, att tillgreppet förövats med tillägnelseuppsåt». Även med den här företrädda uppfattningen kunde det emellertid finnas skäl att nämna åklagarens partsställning i hovrätten, enär som vi sett, lagen icke uttryckligen förbjuder denne att som vadesvarande åberopa ny gärning i högre instans. Jag skulle vilja ifrågasätta om icke denna tolkning är den rimligaste. Anses rubriken hänsyfta på det av Olivecrona uppställda problemet, kommer densamma i uppenbar konflikt med högsta domstolens motivering.
    Som stöd för att åklagaren som vadesvarande ej skulle kunna åberopa ny omständighet anför Olicevrona »grunderna för 30:3 och 51:24 st. 2». Men av den här tidigare berörda motiveringen för att rätten enligt 30:3 endast får pröva av åklagaren åberopade gärningsmoment synes man mig icke kunna dra några slutsatser angående frågan hur och när sådant åberopande skall ske.² Och visserligen heter det i detta stadgande att domen ej må avse annan gärning än den för vilken talan »i behörig ordning förts». Men detta uttryck kan väl icke fattas på annat sätt än som en blankohänvisning till andra stadganden i lagen.
    Vad därefter angår 51: 24 st. 2 har tidigare gjorts gällande att man härav kan dra den slutsatsen att ej heller vadesvaranden kan åberopa ny gärning i hovrätten. Vidare förefaller det mig rimligt att tillämpa stadgandet e contrario med avseende på vadekärandens åtalsjustering.³ Däremot synes ratio legis för 51: 24 st. 2 svårligen kunna åberopas som stöd för att åklagaren som vadesvaranden icke har rätt till åtalsjustering. Som tidigare påpekats kan motivet för instansordningens princip sägas vara att reservera överrätterna för prövning av de lägre domstolarnas sätt att lösa dem underställa problem. Ur denna synpunkt är det lika betänkligt att åklagaren i hovrätten kan åberopa nya omständigheter, då han är vadekärande som då han är vadesvarande. Sådana

 

¹ A. a. s. 310.
² Se ovan s. 354.
³ Som stöd för att åklagaren kan åberopa ny omständighet i hovrätten kan ävenåberopas 45: 5 st. 3 ex analogia. Att detta stadgande trots sin placering icke skulle äga tillämpning endast i underrätten, är också OLIVECRONAS mening (a. a. s. 283). Han stöder emellertid denna uppfattning på att det i stadgandet begagnade uttryckssättet — »såsom ändring av talan anses icke» — innebär en fiktion. Detta resonemang finner jag svårbegripligt. Enligt min mening bör — av olika ändamålsskäl —åtskilliga i 45 kap. intagna stadganden anses analogt tillämpliga i högre rätt. Utöver det ovannämnda må här nämnas 1 § 3 st. angående litis pendens, 2 § angående väckande av åtal utan stämning och 3 § 2 st. angående kumulation. Att dessa regler blivit inordnade i 45 kap. förklaras säkerligen av att man ej funnit något lämpligare ställe att placera dem på; motsvarande civilprocessuella stadganden återfinnas ju i den del av RB, som bär överrubriken »Om rättegång i allmänhet».

medför — oavsett av vem de åberopas — alltid risk för att hovrätten måste ge sig i kast med andra problem än de som underrätten haft att lösa. Men skulle man då icke kunna göra gällande att medan straffrättskipningens effektivitet motiverar att denna befogenhet tillkommer åklagaren som vadekärande, detta däremot icke är förhållandet, då endast den tilltalade överklagat? Nej, det tror jag vara ett förhastat antagande. Låt mig visa detta genom några exempel! Jag utgår härvid från att åklagaren som vadesvarande ej får åberopa ny omständighet i hovrätten samt att sådan omfattas av straffdomens rättskraft.
    De omständigheter det härvid är fråga om, skulle kunna indelas i tregrupper: 1) Sådana som ej medföra att något nytt straffbud blir tilllämpligt. 2) Sådana som medföra att fråga uppkommer om brottet är av grövre art än som varit föremål för underrättens prövning. 3) Sådana som medföra att det blir fråga om ett brott av annan typ. Vi börja med ett exempel på den första gruppen.
    1. En person, som åtalats för inbrott, är medveten om sin skuld, men har uppmärksammat att åklagaren hänfört brottet till fel dag. Då den tilltalade har alibibevisning för denna dag, beslutar han sig för att spara denna till hovrätten. Han avger alltså ett blankt förnekande i underrätten. Sedan han överklagat och tiden för anslutningsvad utgått, åberopar han alibibevisningen i hovrätten. Åklagaren kan då icke åberopa att inbrottet skett en annan dag, ty detta utgör ett nytt gärningsmoment. Den tilltalade måste sålunda frikännas och den enda möjlighet, som står åklagaren till buds för vinnande av rättelse, är genom resning.
    2. En person är åtalad för grov förskingring av ett mindre belopp. I stämningsansökningen åberopar åklagaren vilseledande bokföring. Sedan den tilltalade, som fällts för brottet, ensam överklagat, visar det sig att hans bokföring varit korrekt. Åklagaren kan då ej åberopa att den tilltalade »missbrukat ansvarsfull ställning», vilket i sin tur kan medföra att hovrätten ej äger tillämpa SL 22: 3.
    3. En agent, som försäljer varor på avbetalning är åtalad enligt SL 20: 6 för att ha egenmäktigt återtagit sådant gods från en köpare.¹ Sedan han fällts härför och ensam överklagat, påstår han under huvudförhandlingen i hovrätten att köparen frivilligt utgivit godset. Hörd härom, medger köparen detta vara riktigt, men påstår samtidigt att han föranletts därtill av en falsk uppgift från agentens sida. Även om detta visar sig vara riktigt, måste agenten frikännas, ty åklagaren kan ej åberopa den svikliga uppgiften och göra gällande att agenten gjort sig skyldig till bedrägeri.
    4. En person har fällts för falsk deklaration och överklagar ensamdomen. I hovrätten ger bevismaterialet endast stöd för att den tilltalade gjort sig skyldig till vårdslös deklaration. Jag skulle vilja ifrågasätta om han inte i denna situation måste frikännas. Med att deklarationen är »vårdslös» menas nämligen att den företagits under vissa omständigheter, vilka på sin höjd ha betydelse som bevis, såvida åtalet gäller falsk deklaration. Härav följer att hovrätten ej kan fälla den tilltalade för vårdslös deklaration, såvida sådana omständigheter ej åberopas till stöd för själva åtalet.
    Efter dessa exempel tror jag mig icke behöva närmare motivera, var

 

¹ Jfr WELAMSON a. a. s. 115.

för jag ställer mig kritisk gentemot uppfattningen att det skulle gälla ett generellt förbud för åklagaren som vadesvarande att justera sitt åtal. Olivecronas uppfattning i denna fråga kan emellertid sammanhänga med att han velat motverka att det här behandlade prejudikatet anses »uttrycka en allmän princip av stor räckvid».¹ Jag skulle emellertid vilja ifrågasätta om han helt lyckats härutinnan. Även principen att åklagaren som vadesvarande ej kan justera sitt åtal förefaller mig vara av stor praktisk betydelse.
    Men vad är det då för slutsatser av prejudikatet som Olivecrona velatu ndvika? Jo, det måste vara att åklagarens åberopande av tillägnelseuppsåtet anses utgöra ändring av åtalet eller m. a. o. åberopande av en »annan gärning». Med vad innebär då egentligen detta uttryck?
    I flera stadganden i RB utgör gärningens identitet ett moment i rättsfaktum. Som exempel kan nämnas 30:3 och 9, 45:1 st. 3, 45:5 och 51: 24 st. 2. Det allmänna språkbruket ger föga vägledning för tolkningen av dessa regler. Vad lagen här anknyter till är nämligen vår föreställning om relationen mellan en företeelse (ett ting) och dess egenskaper. Antag att ett hus blivit reparerat. Hur grundligt bör reparationen ha varit för att denna skall sägas ha medfört att det blivit fråga om ett helt annat hus? Ingen kan svara på den frågan. Bl. a. sammanhänger detta därmed, att husets karaktär av ting ej utgör någon egenskap hos detsamma. Berövar man huset dess egenskaper återståri ngenting.
    På samma sätt förhåller det sig med en gärning, t. ex. ett tillgrepp. Antag att åklagaren, sedan han åtalat för egenmäktigt förfarande, påstår att tillgreppet företagits en annan dag eller att detsamma förövats med våld eller tillägnelseuppsåt. Har åklagaren härmed som grund för åtalet åberopat en annan gärning än i stämningsansökningen? Eller är det fråga om samma gärning, som åklagaren under processens gång tilllägger olika egenskaper? Dessa frågor kunna icke besvaras på grundval av allmänt språkbruk. Däremot kan man naturligtvis uppställa en juridisk-teknisk definition på kriterierna för gärningens identitet.² Antag att man med teleologisk — eller någon annan — metod fastställt tilllämpningsområdet för stadgandet i 30:9 angående straffdomens rättskraft. Antag vidare att man vill sammanfatta resultatet av denna undersökning i en enda formel. Detta kan ske genom uppställande av en juridisk-teknisk definition på kriterierna för gärningens identitet, vilken är avsedd att användas vid tillämpningen av 30: 9. På motsvarande sätt kan man förfara med de övriga stadganden, enligt vilka dessa kriterier äro av relevans.³

 

¹ A. a. s. 310.
² Att säga detta problem angå »gärningsbegreppet» (se t. ex. WELAMSON a. a.s. 105) förefaller mig missvisande. Man ger därmed intryck av att det vore fråga om att fastställa de egenskaper, som utmärka »gärningar» i förhållande till andra företeelser. Men detta är ju inte alls fallet.
³ Det här berörda problemet ter sig naturligtvis helt annorlunda, om man betraktar den åtalade gärningen som den ifrågavarande processens »föremål». Då man icke gärna kan tänka sig att detta skulle vara så beskaffat, att en omständighet än skulle tillhöra detsamma och än icke ingå däri, måste man enligt denna konstruktion tillämpa samma kriterier på gärningens identitet, oavsett i vilket sammanhang problemet har aktualitet. Det är möjligt att denna tidigare även inom svensk doktrin så omhuldade åsikt gjort sig gällande under lagens förarbeten. Se härom WELAMSON a. a. s. 108 med hänvisningar till motiven.

    Då man behandlat 30: 3 och 9 på detta sätt, har man funnit helt olika kriterier vara av relevans enligt dessa bestämmelser.¹ Man menar rätten ej kunna fälla till grov stöld förövad medelst inbrott utan att åklagaren åberopat inbrottsmomentet, samtidigt som man anser att en person, som åtalats för en stöld, ej skall behöva riskera ett nytt åtal härför, även om stölden härvid skulle betecknas som grov.
    Däremot har man inom doktrinen gjort gällande att samma kriterier för gärningens identitet borde begagnas vid tillämpningen av 30: 9 och 45:5. Alla gärningsmoment, som — vare sig de åberopats eller ej —omfattas av domens rättskraft, skulle åklagaren under processen kunna åberopa genom åtalsjustering. Såvitt jag kan förstå står denna uppfattning i strid med det här behandlade prejudikatet och det är ur denna — och enbart ur denna — synpunkt, som detsamma är av intresse. Visserligen skulle man kunna tänka sig att högsta domstolen ansett domen i målet icke hindra nytt åtal för stöld. Men denna uppfattning finner jag vara helt orimlig. I det följande utgår jag sålunda från att till grund för prejudikatet ligger den tankegången att rättskraften kan omfatta omständigheter, som åklagaren ej ägt åberopa genom åtalsjustering.
    Vidare torde prejudikatet böra anses bygga på den åsikten, att om tillägnelseuppsåtet åberopats redan under huvudförhandlingen i underrätten, detsamma skulle ha bedömts enligt st. 1 och icke enligt st. 3 i 45: 5. Visserligen är det icke orimligt att tillämpa olika kriterier för gärningens identitet, allteftersom det nya åberopandet företas i underrätten eller i hovrätten. Men jag skulle dock vilja avråda från att förfara på detta sätt, då det är fråga om ett och samma processuella institut, enär regelsystemet blir så invecklat och svåröverskådligt.
    Angående prejudikatets räckvidd må slutligen uppmärksammas att högsta domstolen ej fällt något generellt omdöme om gränsdragningen mellan åtalsändring och åtalsjustering. Under sådana omständigheter skulle man kunna göra gällande att kriterierna för gärningens identitet böra anses vara desamma enligt 45: 5 som enligt 30: 3. Detta innebär att varje åberopande av en ny omständighet, som är av någon egentlig betydelse för målets bedömande, skall betraktas som ändring av talan. I det följande utgå vi från att detta är innebörden i prejudikatet. Senare skola vi emellertid även beröra frågan, om det finns någon anledning att anta detsamma ha en mera begränsad räckvidd i förevarande hänseende.
    Skälen för att det bör råda korrespondens mellan rättskraftens omfång och rätten till åtalsjustering, skola här ej närmare beröras. Jag får i denna fråga hänvisa till Welamsons utförliga argumentation, som åtminstone på mig gjort ett övertygande intryck.² Här må endast påpekas att den ståndpunkt högsta domstolen intagit i det nu diskuterade rättsfallet, icke vållar några större svårigheter för underrättsförfarandets del. 45: 5 st. 1 är ju fakultativt och skulle rätten avvisa åklagarens åberopande, kan denne nedlägga åtalet samt väcka nytt sådant på

 

¹ Annorlunda förhölle det sig, om rätten kunde ex officio beakta nya omständigheter i samma omfattning som utomlands (se ovan s. 354). Det är möjligt att man då åtminstone på det hela taget skulle kunna begagna samma kriterier förgärningens identitet i 30: 3 och i 30: 9.
² WELAMSON a. a. s. 113—117 och 119—122.

grundval av det utredningsmaterial, som numera föreligger.¹ Men för hovrättsförfarandets del bli olägenheterna större på grund av förbuden mot nedläggande och ändring av åtal i 20: 9 st. 1 och 50: 24 st. 2. De skäl, som tala emot Olivecronas uppfattning att åklagaren som vadesvarande ej kan åberopa ny omständighet, göra sig givetvis gällande med än större styrka, om förbudet skulle tillämpas även då denne är vadekärande. Detta är lätt att demonstrera genom att på lämpligt sätt variera det här tidigare anförda exemplen.² Samtidigt förtjänar det dock påpekas, att olägenheterna av den nu diskuterade ordningen bli mindre framträdande, om man får anta att 51: 24 st. 2 ej utgör något hinder för åklagaren att i vadeinlagan grunda åtalet på annan gärning än den som åberopats i underrätten.⁴
    Men har jag icke härmed dragit alltför vittgående slutsatser av prejudikatet? I rättsfallet låg det ju inte alls till på samma sätt som i de här tidigare anförda exemplen. Den tilltalade sökte ej alls processa sig fri. I underrätten erkände han allt som lades honom till last och tyckte bara att det av underrätten utmätta straffet var väl strängt, en uppfattning som både hovrätten och högsta domstolen gåvo honom rätt i. Under sådana omständigheter förefaller det ha varit skäligen onödigt av åklagaren att i hovrätten åberopa tillägnelseuppsåt. Detta kunde rimligtvis icke påverka straffmätningen. Det visade sig ju också att ded omare, vilka i överrätterna fällde för grov stöld, voro ense med sina kollegor i fråga om straffets storlek. Kunna ej dessa speciella omständigheter anses motivera att åberopandet behandlades som om detsamma inneburit åtal av en ny gärning?
    Härvidlag må först uppmärksammas att RB ej företar någon sådan differentiering mellan olika fall. Vidare måste man emellertid enligt min mening åtminstone i princip anta att RB:s regler äro obligatoriska och sålunda icke fakultativa, då ej motsatsen framgår av lagens ordalydelse. Detta är alltså fallet med st. 3 i motsats till st. 1 p. 2  i 45: 5. Och som vi tidigare påpekat bör det förra anses vara analogt tillämpligt i hovrätten.
    Under sådana förhållanden kan en åklagare naturligtvis komma att missbruka sin rätt till åtalsjustering. Men motsvarande gäller alla andra stadganden i RB, vilka tillerkänna denne en initiativ- eller bestämmanderätt i processen. Enligt min mening bör det ej komma i fråga att tillerkänna domstolen en generell rätt att in casu stävja de missbruk åklagaren härvidlag kan göra sig skyldig till. Något sådant kunde medföra att fördelarna av straffprocessens ackusatoriska organisation ginge till spillo.
    I detta sammanhang förtjänar det även erinras om att i stort sett samma synpunkter göra sig gällande i fråga om parts åberopande av ny omständighet som angående hans införande av ny bevisning. För tvistemålens del finns en enhetlig reglering av dessa båda fall i 50: 25 st. 3. Och från Processlagberedningens betänkande förtjänar följande uttalande att återges: »En fråga, som har stor betydelse för överrättsförfarandets gestaltning, är, huruvida någon begränsning bör ske av parts rätt att i hovrätten åberopa nya omständigheter och bevis. Frå

 

¹ Se WELAMSON a. a. s. 114 med not 26.
² Se ovan s. 360.
³ Se ovan s. 358 med not 2.

gan avser endast tvistemål; med hänsyn till straffrättsskipningens karaktär synes någon sådan begränsning icke kunna ske i brottmål.»¹ Menar man denna slutsats vara förhastad i vad angår åklagaren, förefaller mig den lämpligaste lösningen på problemet vara att i RB kap. 5 1införes ett stadgande om att hovrätten, »då den med hänsyn till utredningen och andra omständigheter finner det lämpligt», må avvisa ett åberopande från åklagarens sida av »omständighet eller bevis, som ej tidigare förebragts».²
    Men har jag icke i ett annat avseende dragit alltför vittgående slutsatser av prejudikatet? I det föregående ha vi indelat de omständigheter, varom det kan vara fråga, i tre grupper. Det föreliggande fallet tillhör tydligen den tredje gruppen.³ Borde man då inte försiktigtvis anse prejudikatet vägledande endast med avseende på denna, d. v. s. då den nya omständigheten medför att det blir fråga om ett brott av annan typ? Dessa fall stå ju så tillvida i en särklass, att genom åberopandet rätten tvingas tillämpa ett helt annat straffstadgande, vilket i sin tur kan medföra att helt nya tolkningsfrågor få relevans i målet. Emellertid synes mig instansordningens princip åtminstone icke främst motiveras av denna olägenhet. Lagen anses ju alla domstolar skola tillämpa ex officio, oberoende av vilken instans det är fråga om. Under sådana omständigheter förefaller det framför allt vara av hänsyn till bevisfrågorna, som man velat frånkänna parterna ett obegränsat »beneficium novorum» i rättsmedelsinstansen. Huruvida en ny omständighet förmed sig även förändringar med avseende på bevismaterialet är naturligtvis i hög grad beroende på förhållandena i det enskilda fallet. Men härvidlag synas de, i vilka ett nytt straffbud blir tillämpligt, icke stå i någon särklass.
    Till slut vill jag med några ord motivera varför jag så utförligt granskat det berörda rättsfallet. De båda frågor, som där fingo aktualitet, äro icke blott svårbedömbara utan även av stor praktisk betydelse och det dröjer nog icke länge innan högsta domstolen åter får befatta sig med desamma. Särskilt gäller detta den senare frågan, vartill endast tre justitieråd kommo att fatta ståndpunkt.⁴ Som framgått av det föregående ställer jag mig kritisk till det sätt, varpå denna bedömdes i målet. Åt denna min uppfattning har jag velat ge uttryck, innan frågan återkommer under bedömande.⁵ En debatt kan åtminstone inte skada och kanske åtminstone något av värde framkommer under densamma.

 

¹ SOU 1938: 44 s. 53.
² Jfr 45: 5 st. 1 p. 2 och 50: 25 st. 3 p. 1.
³ Se ovan s. 360.
⁴ Detta berodde därpå att särskilda omröstningar ej anordnades angående de båda frågorna. Enligt min mening hade detta varit möjligt enligt RB 29: 6 jfrt med 16: 2 st. 1. Spörsmålet om stämningsansökningen varit så avfattad, att på grund enbart därutav underrätten kunnat döma för stöld, kan betecknas som en »fråga, som hör till rättegången», samt spörsmålet om hovrätten erhållit behörighet härtill genom åklagarens åberopande av tillägnelseuppsåt, som en annan sådan fråga.
⁵ Detta har redan skett, medan denna uppsats uppsattes i korrektur. Omständigheterna i det nya målet äro i korthet följande. K. E. I. Wilhelmsson åtalades vid Stockholms rådhusrätt för grovt egenmäktigt förfarande. Sedan han fällts härför, förde åklagaren talan i hovrätten till hans förmån (om straffnedsättning). Hovrätten fastställde underrättens dom. Talan fullföljdes av RÅ, som i sin den 29/4 dagtecknade revisionsinlaga åberopade att tillgreppet skett med tillägnelseuppsåt.

    Efterskrift. — Kungl. Maj:ts dom i det i not 5 å föregående sida berörda målet meddelades d. 9 juni. Angående den här berörda frågan heter det i domen:
    »Riksåklagarämbetets hos Kungl. Maj :t framställda yrkande att Wilhelmsson, enär han vid tillgreppet av bilen handlade med tillägnelseuppsåt, på grund av detta tillgrepp måtte dömas för grov stöld kan ej anses innefatta ändring av åtal varom i 45 kap. 5 § rättegångsbalken sägs, och någon omständighet är ej heller eljest för handen på grund varav Kungl. Maj :t ickes kulle äga att upptaga ämbetets talan till prövning».

 

    Vad som här sägs angående det nya åberopandets karaktär synes mig strida mot det ovan s. 358 återgivna uttalandet av högsta domstolen i det i uppsatsen behandlade målet. Att det ändock icke blivit plenum kan ha berott på att stadgandet i 3:4 st. 4 ansetts analogt tillämpligt (den tilltalade var intagen på fångvårdsanstalt). I övrigt förefaller domen kunna åberopas som stöd för den uppfattningen att åklagarens ställning som vade- eller revisionssvarande ej inverkar på hans rätt att justera åtalet. Denna slutsats bygger emellertid på den ytterligare förutsättningen att åklagarens överklagande till förmån för den tilltalade i förevarande hänseende är likvärdigt med hans ställning som vade eller revisionssvarande.
    Domen i målet dikterades av Just.R:n Gyllenswärd, Strandberg och Sjöwall. Just.R. Hagbergh, med vilken Just.R. Ericsson instämde, vars kiljaktig beträffande den här berörda frågan och anförde följande:
    »Jag finner visserligen, med hänsyn till stadgandet i 45 kap. 5 § tredje stycket rättegångsbalken, att ändring av åtal icke föreligger om åklagare, som för viss gärning väckt åtal för egenmäktigt förfarande, för samma gärning senare under rättegången vid underrätten eller som vadekärande i hovrätten yrkar ansvar för stöld.
    I förevarande mål har emellertid åklagaren varken vid rådhusrätten eller i hovrätten gjort gällande, att Wilhelmsson vid tillgreppet av bilen handlat med tillägnelseuppsåt; och åklagarens i hovrätten fullföljda talan avsåg allenast att det Wilhelmsson ådömda straffet skulle nedsättas.
    Vid angivna förhållanden kan riksåklagarämbetet icke anses berättigat att hos Kungl. Maj :t föra talan om ansvar å Wilhelmsson för stöld av bilen.»

 

    Av första stycket i detta votum synes man mig e contrario icke kunna dra någon vidare slutsats än att åklagaren som vadesvarande skulle vara förhindrad att företa en åtalsjustering som medför att det blir fråga om ett brott av annan typ (jämför föregående sida). I början av det följande stycket förefalla reservanterna emellertid utgå från att åklagaren varit behörig att åberopa tillägnelseuppsåtet i hovrätten. Åklagaren skulle sålunda i förevarande hänseende betraktas som vadekärande även då han överklagat till förmån för den tilltalade. Att döma av vad som sedan framhålles, skulle detta dock endast gälla i den instans dit överklagandet skett. Var det underrättens dom som på detta sätt hade överklagats, skulle åklagaren icke i högsta domstolen kunna åberopa att gärningen utgör ett brott av grövre typ. Konsekvensen synes mig emellertid då fordra att detta ej heller kan ske i hovrätten. Reservanternas votum bör tydligen tolkas på något annat sätt. Hur, kan jag dock icke säga.