OPHAVSRETTEN UNDER

MIKROSKOP

 

AV PROFESSOR ALF ROSS

 

    I. Under en såre beskeden titel har en ung svensk videnskabsmand udgivet en bog, der i virkeligheden er en dybtgående analyse af ophavsrettens grundbegreber. Den direkte opgave, forf. har stillet sig, er at undersøge, hvad det principielle indhold kan være af de seks ord, taget fra det nordiske forslags § 2, der nævnes i titlen — på dansk: »eneret til at råde over værket». Er opgaven således stærkt begrænset, er behandlingen til gengæld intensiv. Inden forf. er nået til vejs ende, har han i undersøgelser, der vidner om fremragende analytiske evner, klarlagt ophavsrettens faktiske forudsætninger og retlige struktur, endevendt det nordiske forslag med motiver for at trænge til bunds i dets inderste tankemotiver og endelig gjort op med den omfattende litteratur om disse spørgsmål. Ophavsretten er kommet under mikroskopet, og resultatet er blevet en bog, der antagelig foreløbig vil komme til at stå som slutsten for den nordiske diskussion om ophavsrettens natur, dens genstand og indhold. Den vil ikke være til at komme uden om for den, der får med den endelige redaktion af det nordiske forslag at gøre.
    For nærværende anmelder er det en glæde, at SVANTE BERGSTRÖM tillægger hans lille afhandling i Tidsskrift for Retsvitenskap 19451 skelsættende betydning og i vidt omfang bygger på og viderefører dens grundtanker. Dette gælder især opgøret med immaterialretsteorien, hvorefter ophavsrettens genstand skal være værket som en immateriel, åndelig skabelse, og ligeledes med ejendomsteorien, hvorefter ophavsretten efter sit indhold konstrueres som en ejendomsret til dette åndsprodukt.
    Grundtanken i min avhandling var den, at åndsværket ikke kan have immateriel eller åndelig eksistens på anden måde, end som oplevelse hos bestemte individer, altså som bevidsthedsfænomen. Som sådant ligger det udenfor, hvad der kan være genstand for retlig råden. Det retsordenen kan tilsikre ophavsmanden, er alene en råden over de ydre materielle omstændigheder eller objekter, der er betingelse for, at værket kan opleves af andre. Dette centrale synspunkt accepteres og videreføres af forf. Han betoner, at en enerets juridiske indhold er magt til at forbyde andre visse handlinger. Disse må, om de skal kunne rammes af rettens midler, nødvendigvis udspille sig i den ydre, fysiske verden og derfor også være kendetegnede ved at rette sig mod bestemte ydre objekter, nemlig de medier, hvorigennem oplevelsen formidles (s. 50—54). (Disse kan være af forskellig art, jfr. det følgende). På overbevisende måde påviser han, hvorledes de forfattere, der taler om

 

SVANTE BERGSTRÖM. »Uteslutande rätt att förfoga över verket». Studier över upphovsmannarättens föremål och innehåll enligt det s. k. nordiska förslaget. Mit deutscher Zusammenfassung. Uppsala Universitets årsskrift 1954:8. Uppsala— Wiesbaden 1954. 183 s. Kr. 14,00.

1 Ophavsrettens grundbegreber, TfR 1945 s. 321.

 

246 ALF ROSSdet immaterielle værk som ophavsrettens »genstand», i virkeligheden anvender dette udtryk i anden betydning, end den sædvanlige. De mener hermed ikke det objekt, mod hvilket rådighedshandlingen retter sig, men noget, der ligger bag det ydre objekt, og som begrunder beskyttelsen og angiver rettighedens formål. Denne sammenblanding af genstand og formål er særlig tydelig hos VINDING KRUSE (s. 73).
    Immaterialretsteorien udgør den nødvendige forudsætning for konstruktionen af ophavsretten som en ejendomsret. Kun ud fra denne forudsætning kan det være fristende at tænke sig, at ophavsretten ligesom ejendomsretten kan formuleres som en principielt ubegrænset rådighedsret, blot med den forskel, at dens genstand ikke er en legemlig ting, men et åndsværk. Men analogien er falsk og vildledende. Netop fordi det er umuligt at råde over åndsproduktet som sådant, er det i virkeligheden ganske ubestemt, hvad der ligger i den ubegrænsede rådighedsret, der tillægges ophavsmanden. Konstruktionen må, om hans ret antages at rette sig også mod eksemplarer af værket, nødvendigvis føre til en ophævelse af al sædvanlig ejendomsret til disse. Sådanne betragtninger fremførte jeg i tilknytning til KNOPH og EBERSTEIN i min førnævnte afhandling, og også denne tankelinie fortsættes hos Bergström (s. 145—46).
    II. Forinden jeg forsøger at give et referat of bogens tankegang, vil det formentlig være nyttigt kort at redegøre for forf.s analyse af de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for ophavsretten, og nævne nogle af de grundlæggende begreber, han arbejder med.
    Værket som psykisk realitet — det indvortes værk — opstår ved en aktiv skabelse i ophavsmandens sind. Om ophavsmanden ikke giver det nogen ydre form, men bevarer det »dormant in his mind», vil ingen anden end han selv kunne opleve det. Enhver kommunikation til andre forudsætter visse ydre manifestationer. Disse manifestationer benævnes medier for det indvortes værk, fordi de er egnede til hos andre at fremkalde en oplevelse af det indvortes værk. De formidler, reflekterer, udstråler det indvortes værk og benævnes tilsammen det udvortes værk (s. 63—64).
    Medierne inddeles i de bestandige, der har karakter af håndgribelige ting, der bevarer deres identitet i tiden, og de ubestandige, der kun har flygtig eksistens. Til den første gruppe hører bogen, maleriet, nodeheftet, reproduktionen, skulpturen, grammofonskiven, filmsrullen, det indspillede stålbånd o. s. v. Til den sidste talens og musikkens lydbølger, filmens og lysbilledets lysbølger, radiobølgerne m. m. (s. 51—52).
    Det bestandige medium kaldes også et eksemplar af værket og inddeles i umiddelbare og middelbare eksemplarer, således at de første er dem der — som maleriet og bogen — kan tilegnes umiddelbart gennem vore sanser i modsætning til fx grammofonskiven og det indspillede stålbånd (s. 79).
    Blandt medierne er der et, der indtager en særstilling. Primærmediet er det først fremstillede medium, den første lænke mellem den indvortes skabelse af værket og yderverdenen. Det legitimerer en vis person som ophavsmand og angiver tidspunktet for retsbeskyttelsens begyndelse.

 

OPHAVSRETTEN UNDER MIKROSKOP 247    Primærmediet afgiver tillige målestokken for, hvilke andre medierder som sekundærmedier skal henregnes til samme ydre værk.
    Sekundærmedierne inddeles igen i to klasser. Den første omfatter dem, der kan betegnes som praktisk taget identiske med primærmediet i den forstand, at de er egnede til at fremkalde praktisk taget den samme oplevelse, selvom medierne i det udvortes er stærkt forskellige (manuskript — trykt bog). Disse sekundærmedier siges at udgøre primærmediets indre lighedssfære. Den anden klasse af sekundærmedier formidler en oplevelse, der uden at være identisk med den, primærmediet skænker, dog ligner den så væsentligt, at den bør omfattes af ophavsmandens eneret. Denne klasse, hvortil fx hører filmsversionen af en roman, benævnes værkets ydre lighedssfære. Udenfor denne ligger endelig værkets påvirkningssfære (s. 65—67).
    III. Bogen er udsædvanlig fast komponeret. Efter i et indledende kapitel at have redegjort for den hidtidige nordiske diskussion, opdeles temaet — »eneret til at råde over værket» — i disse 3 spørgsmål, der behandles i hvert sit kapitel:
    1) »Værket» (kap. 2), d. v. s. hvad ligger der i, at værket efter det nordiske forslag betegnes som ophavsrettens genstand?
    2) »Ret til at råde over» (kap. 3), d. v. s. hvorledes bestemmes ifølge forslaget indholdet af den almindelige rådighedsret, der tillægges ophavsmanden?
    3) »Eneret» (kap. 4), d. v. s. hvad ligger der i, at ophavsmandens ret nærmere karakteriseres som en eneret?
    I et afsluttende kapitel behandles et par lovtekniske spørgsmål. Det første gælder, om man i lovforslagets tekst tilstrækkeligt klart har sondret mellem ophavsrettens genstand og dens indhold. Det andet angår udtrykket »at gøre værket tilgængeligt for almenheden» (§ 2), og det betimelige i at lade dette udtryk dække også visse rettigheder med hensyn til færdige eksemplarer.
    Indenfor hvert enkelt kapitel møder man en tilsvarende streng og klar disposition. Alting er velordnet, tankegangen udvikles efter en klar strategisk plan, og argumenterne møder op med militærisk disciplin i stram rækkefølge. Man er aldrig i tvivl om, hvor man har forfatteren. Selvom fremstillingen kan falde lidt tør og skematisk, er det dog velgørende at læse en bog, der er så vel gennemarbejdet.
    Det første hovedafsnit (kap. 2) angår altså hvad der menes med »værket» som ophavsrettens genstand. Forf. går ud fra, at man med udtrykket »genstand» har tænkt sig noget, der udfylder samme funktion som tingen gør i forhold til ejendomsretten, og det vil sige at udgøre det objekt, mod hvilket de retligt kvalificerede rådighedshandlinger retter sig. Men kan der påvises noget sådant objekt, hvad ophavsretten angår?
    Forf. opstiller her den arbejdshypotese, at det, der i realiteten tænkes på, når »værket» betegnes som ophavsrettens genstand, ikke er det indre værk som psykisk realitet, men det »ydre værk», der i virkeligheden består af en samling af ydre objekter, nemlig medierne, der har evnen til hos andre at fremkalde stort set ensartede oplevelser af litterær eller kunstnerisk natur. Efter mediernes natur som bestandige eller ubestandige kan ophavsrettens genstand være enten:

 

248 ALF ROSS    1) en ting: det færdige eksemplar. Over dette kan der rådes som over andre ting, og for så vidt der anerkendes en »eksemplarret» for ophavsmanden, betyder denne derfor en tilsvarende indskrænkning af ejerens sædvanlige ejendomsretlige råden over eksemplaret; eller
    2) en ting i tilblivelse: det ufærdige eksemplar, hvorover der rådes ved at fremstille det. Denne fremstilling kaldes også mangfoldiggørelse af værket; eller
    3) et ubestandigt objekt af skiftende natur: tale, musik, lysbilleder, radiobølger. At fremstille medier af denne art kaldes også at fremfore værket (s. 49—54).
    Den efterfølgende fremstilling i dette kapitel går ud på at udsætte denne arbejdshypotese for indgående prøvelse ud fra en række forskellige kritiske synspunkter, herunder især den opfattelse, at rettens genstand ikke er noget fysisk ydre objekt, men det immaterielle værk selv. Resultatet bliver, at arbejdshypotesen viser sig holdbar overfor alle indvendinger (s. 78).
    Det andet hovedafsnit (kap. 3) behandler rådighedsrettens indhold. Rådighedsretten kan opdeles i 3 former svarende til de 3 kategorier af objekter som genstand for ophavsretten. Til »ting i tilblivelse» (eksemplarer under fremstilling), svarer mangfoldiggørelsesretten; til ubestandige medier fremførelsesretten og til færdige eksemplarer eksemplarretten (s. 81).
    Den første af disse, mangfoldiggørelsesretten, er klart udtrykt i forslagets § 2 (»ved at fremstille eksemplarer af værket») og giver ikke anledning til problemer. De to andre former, fremførelsesretten og eksemplarretten, har ikke samme utvetydige forankring i teksten, der ved siden af mangfoldiggørelsesretten blot under et omtaler en ret til »at gøre værket tilgængeligt for almenheden». Derfor opstår det spørgsmål, om den distinktion, som forf.s arbejdshypotese fører til, kan opretholdes på dette punkt. Må det antages, at lovtekstens enkle frase i virkeligheden sammenfatter to forskellige rettigheder som forudsat i hypotesen? Og hvad omfatter i så fald efter forslaget den ikke nærmere udformede eksemplarret?
    At der må gøres en sondring, synes klart. Det har fast rod i den hidtidige litteratur, at der er en væsensforskel mellem retten til at forbyde andre at fremføre værket og retten til at forbyde dem at råde på visse måder over eksemplarer, fx ved at udlåne eller udstille dem. Den sidste ret kolliderer på særlig måde med tilvante forestillinger om en ejers formueretlige rådighetsbeføjelser og rejser en række særlige problemer. Det ses da også af de danske motiver, at udtrykket »at gøre værket tilgængeligt for almenheden» skal forstås som omfattende fremførelse i allervideste forstand, d. v. s. ikke blot fremførelse i snævrere forstand (oplæsning, opførelse, udførelse), men også forevisning (udstilling) og spredning, fx derved at eksemplarer udlånes eller udlejes til almenheden.
    Heterogene bestanddele er altså samlet under fællesbetegnelsen »at gøre værket tilgængeligt for almenheden», og spørgsmålet kan kun være, hvorledes distinktionen skal gennemføres. Det er den nøjagtige definition af fremførelse i afgrænsning fra forevisning af eksemplarer, der kan give anledning til nogen tvivl. Forf. drøfter i denne forbindelse (s.

 

OPHAVSRETTEN UNDER MIKROSKOP 24993) den karakterisering, jeg har givet af fremførelsen som en kontinuerlig proces, der ikke ganske falder sammen med hans bestemmelse af den som frembringelse af et ubestandigt medium. Forskellen er, som det også indrømmes, hårfin, fordi de fleste ubestandige medier vil have karakter af en fortløbende proces. En forskel kan komme frem fx ved forevisning af et kunstværk ved hjælp af lysbilleder. Jeg er naturligvis enig i, at dette tilfælde må behandles som fremførelse, og indrømmer, at Bergström's formulering af distinktionen er den mest træffende.
    Meget dybtgående og interessante er de efterfølgende afsnit af dette kapitel, hvori forf. nærmere undersøger, hvad der efter forslaget falder ind under ophavsmandens eksemplarret. Udgangspunktet er den principielle ramme, der fastlægges ved den grundtanke i det nordiske forslag, at ophavsmanden har eneret til enhver råden, som er egnet til at udbrede oplevelse af det indvortes værk til almenheden. Fra denne hovedregel, der har fundet udtryk i den omfattende formel i § 2, gøres der imidlertid ved de såkaldte låneregler i kap. 2 en række begrænsede undtagelser, der ifølge motiverne skal fortolkes restriktivt.
    Forf. viser nu i minutiøse analyser, at eksemplarretten i virkeligheden omfatter både mere og mindre, end man efter dette principielle oplæg skulle vente — nemlig retten til offentlig forevisning og spredning.
    Den omfatter mere, for så vidt angår den i § 52 hjemlede importret, d. v. s. en eneret til at importere ulovligt fremstillede eksemplarer.
    Det er imidlertid især den anden side af sagen, der giver anledning til problemer, og da især spørgsmålet om forslagets stilling til videresalg af eksemplarer. Det er her klart, at der er visse kvalificerede tilfælde, der må være ulovlige, nemlig et salg, der samtidig er første offentliggørelse af værket, jfr. § 8, og salg af ulovligt fremstillede eksemplarer. Men hvorledes forholder det sig med de normale tilfælde af videresalg?
    Det kan umuligt være forslagets mening at det normalt skal være forbudt af afhænde eksemplarer af et værk, men hvorledes kan dette resultat forenes med forslagets grundprincipper og de begrænsede undtagelser i § 21 og 23 der alene omfatter ret til at udstille et kunstværk og til at udlåne eller udleje et (udgivet) litterært eller musikalsk værk, og som efter motiverne skal tolkes restriktivt?
    Forf. gennemgår forskellige tænkelige forklaringer, af hvilke ingen findes tilfredsstillende. Den, der efter hans mening må antages nærmest at dække lovforfatternes intentioner, er den, at de har anset denne undtagelse for så selvfølgelig, at det er fundet unødvendigt at lovfæste den (s. 124). Selv vil jeg dog være mere tilbøjelig til at søge forklaringen deri, at forfatterne har ment, at videresalg ikke falder ind under hovedreglen i § 2, der jo taler om at gøre værket tilgængeligt for almenheden, jfr. § 21, der som undtagelse hjelmer ret til at udlåne og udleje til almenheden, men altså ikke har fundet det nødvendigt at undtage udlån og udleje til en enkelt person, hvilket naturligvis også må være anset for lovligt. Når A sælger sit eksemplar til B, sker der ikke andet, end at en enkelt person træder i en anden enkelt persons sted: det gøres ikke tilgængeligt for almenheden. Forholdet er derfor helt forskelligt fra det offentlige udlån eller udleje. De argumenter, forf. (s. 117—18) anfører mod denne forklaring, forekommer mig ikke overbe-

 

250 ALF ROSSvisende. Han henviser til nogle udtalelser i de danske motiver til det specielt danske udkast til lov om droit de suite. Det er sandt, at der her til støtte for dette lovforslag anføres betragtninger, der hviler på det synspunkt, at videresalg er en form for spredning af værket til videre kredse. Men man kan efter min mening ikke på dette grundlag tilbagevise den omtalte nærliggende forklaring af videresalg i det fællesnordiske forslag, men må betragte de specielt danske motivudtalelser til loven om droit de suite som videregående og tvivlsomme betragtninger presset frem af ønsket om at kunne give droit de suite en passende ophavsretlig begrundelse.
    I det tredie og sidste hovedafsnit (kap. 4) drøftes det, hvad der ligger i, at ophavsmandens ret betegnes som en eneret. Det vises, at der heri ligger såvel et negativt som et positivt moment. Det negative er en forbudsret, d. v. s. et forbud rettet til alle andre end ophavsmanden selv mod at foretage de i det foregående skitserede rådighedshandlinger, og en adgang for ophavsmanden til gennem påtale og de til rådighed stående retsmidler at udnytte dette forbud til sin fordel. Det positive er modstykket hertil: at det er tilladt for ham selv at foretage rådighedshandlingerne. Lovteknisk udtømmer eneretten sig i det negative, forbudsretten. Ophavsmandens positive frihed er blot den simple følge af, at der ikke findes nogen retsregel, der indskrænker hans handlefrihed.
    I eksemplarretten kolliderer ophavsmandens eneret med ejerens sædvanlige ejendomsretlige råden, i mangfoldiggørelses- og fremførelsesretten med den almindelige handlefrihed.
    Det vises, at der, hvad alle tre rådighedsformer angår, findes såvel det negative som det positive moment, og at dette sidste kun omfatter ophavsmandens frihed til at råde indenfor sin egen ejendomsretlige sfære. Der er derfor intet grundlag for, således som tidligere hævdet af mig, at gøre en forskel mellem på den ene side mangfoldiggørelsesretten og fremførelsesretten og på den anden side eksemplarretten og karakterisere de to førstnævnte som enerettigheder, den sidstnævnte som en blot forbudsret, der skulle savne det positive moment, der rummes i eneretten. Ophavsmanden har således fx frihed til at udlåne og udleje sine egne eksemplarer, men ikke andres, og hans ret adskiller sig på dette punkt ikke fra mangfoldiggørelses- og fremførelsesretten, der også kun giver ham frihed indenfor sin egen, ikke andres, ejendomsretlige sfære. Heri må jeg give Bergström ret. Samme betragtning har tidligere været fremført af HEDFELDT,1 men først Bergström's mere indgående analyse har åbnet mine øjne.
    IV. Jeg har kun få kritiske bemærkninger at knytte til referatet af Bergströms anskuelser. I det store og hele er det efter min mening lykkedes ham at trække linierne klart og overbevisende op. Og hvad jeg har at sige, rammer ikke noget væsentligt, men drejer sig kun om en præcisering af visse synspunkter, der kan tænkes accepteret uden at medføre nogen indgribende forandring af systemet.
    Først vil jeg pege på en vis uklarhed i bestemmelsen af ophavsrettens genstand. Som nævnt ovenfor bestemmes denne som tre grupper

 

1 TfR 1952 s. 158—59.

 

OPHAVSRETTEN UNDER MIKROSKOP 251af ydre objekter, dels eksemplarer i tilblivelse (der er mangfoldiggørelsesrettens genstand), dels ubestandige medier (der er fremførelsesrettens genstand) og dels det færdige eksemplar, (der er eksemplarrettens genstand). Hvad de to første angår, er enerettens indhold en ret til at fremstille genstanden, hvad den sidste angår, er det en ret til at råde over genstanden på visse måder, fx ved udstilling, udlån, udleje.
    I alle tilfælde er det grundlæggende synspunkt, at disse objekter benævnes ophavsrettens genstand, fordi rådighedshandlingerne er rettet mod disse objekter på samme måde som ejerens råden er rettet mod den ting, der er genstand for hans ejendomsret.
    Men dette er efter min mening ikke riktigt. Der ligger en vis uklarhed i, hvad det vil sige, at en vis råden er rettet mod et objekt. Ser man nærmere til, vil man opdage, at der er en væsentlig forskel mellem, hvad dette udtryk dækker over i relation henholdsvis til ejerens råden og til ophavsmandens eneret til at fremstille bestandige eller ubestandige medier, altså hans mangfoldiggørelses- og fremførelsesret. Det vil vise sig, at den retlige teknik til beskrivelse af den forbeholdte frihed er af forskellig karakter i de to tilfælde.
    Lad os først se på ejerens råden. At denne retter sig mod tingen vil sige, at de handlinger, der er forbeholdt ejeren, er alle dem, i hvilke han benytter, betjener sig af tingen som middel til et hvilket som helst formåls eller behovs opfyldelse (naturligvis for så vidt der ikke er sat grænser herfor ifølge andre regler). Han kan fx forbruge sine kul ved at brænde dem for at fremkalde varme, eller sine næringsmidler ved at spise dem for at mættes; eller han kan betjene sig af sine redskaber for at tilvejebringe et arbejdsresultat eller af brugsgenstande for at opnå komfort, skønhed og hygge; eller han kan anvende sine redskaber og materialer for ved forarbejdelse at fremstille ny genstande o. s. v. o. s. v. I dette skema indtager genstanden i alle tilfælde den plads eller funktion i beskrivelsen af de legitimerede handlinger, at det afgørende er, at disse er foretaget ved hjælp af tingen som middel, hvorimod det er uden betydning til hvad, de er anvendt, altså hvilket resultat der opnås gennem benyttelsen. På denne måde at benytte sig af en ting som middel til behovstilfredsstillelse, er netop hvad vi kalder at råde over tingen.
    Det er klart, at hvad angår en eneret til fremstilling af tobaksvarer — for at tage et eksempel, forf. opererer med — er tobaksvarerne ikke i samme forstand enerettens genstand som tingen er genstand for ejendomsretten. Man kan nok efter almindelig sprogbrug sige, at den forbeholdte råden retter sig mod tobaksvarer, men sprogbrugen dækker i dette tilfælde over noget andet end når man siger, at ejerens råden retter sig mod tingen. De legitimerede handlinger er jo i dette tilfælde ikke bestemt derved, at monopolisten kan betjene sig af tobaksvarerne, fx ryge dem. Monopolistens ret er ikke beskrevet som en adgang til at råde over visse ting som midler til behovstilfredsstillelse. Det afgørende er i dette tilfælde ikke hvilket middel, der benyttes, men hvilket resultat, der tilvejebringes, nemlig at handlingen resulterer i opkomsten af ny tobaksvarer. Ved hvilke midler dette resultat opnås, er ligegyldigt. Normalt vil producenten benytte sig af sine ejendele, og retten som forbud i forhold til andre har for så vidt karakter af en indskrænkning

 

252 ALF ROSSi andres ejendomsråden over redskaber og materialer. Men afgørende er dette ikke. Der foreligger også en monopolkrænkelse, dersom nogen fremstiller tobaksvarer ved hjælp af ting, de ingen ret har til.
    Ganske tilsvarende gælder med hensyn til ophavsmandens monopolret til fremstilling af bestandige og ubestandige eksemplarer af værket (mangfoldiggørelses- og fremførelsesretten). Heller ikke her er den forbeholdte frihed bestemt som råden over en vis genstand, men som handling til tilvejebringelse af et vist resultat. Ved en filmfremførelse fx, rådes der over film og filmsapparat, men ikke over filmsbilledet. Dette er det resultat, der tilvejebringes gennem rådigheden over film og apparat. På samme måde: ved trykningen af en bog rådes der over manuskript og maskine, men ikke over bogen, der er det tilvejebragte resultat. Det er derfor misvisende at bestemme »ting i tilblivelse» og »ubestandige medier» som ophavsrettens genstand, om dette begreb skal have samme funktion som tingen som genstand for ejendomsret.
    Normalt vil ophavsretten betyde en indskrænkning i andres ejendomsretlige råden over filmsapparater, trykkerimaskiner o. lign. Men afgørende er dette ikke. For det første, ligesom ved tobaksmonopolet, fordi der foreligger en krænkelse også hvis en person benytter sig af redskaber, han ingen ret har til. Og for det andet, fordi krænkelsen kan tænkes udført uden benyttelse af materialer eller redskaber, fx ved foredragelse af et digt efter hukommelsen.
    Jeg må derfor fastholde det syn, jeg i sin tid gav udtryk for: det er vildledende at tale om ophavsretten1som en ret til at råde over en genstand. Ophavsretten er ikke »genstandscentreret» som ejendomsretten. Den er en eneret til at tilvejebringe visse resultater.
    Forklaringen på forf.s noget krampagtige forsøg på at finde en genstand for de ophavsretlige beføjelser (herunder den besynderlige kategori: ting i tilblivelse), må formentlig søges i den omstændighed, at han har været bundet af lovforslagets sprogbrug, hvorefter ophavsretten bestemmes som en ret til »at råde over værket». Men denne sprogbrug er selv kun et udtryk for den nedarvede forestiling om værket som et immaterielt objekt, over hvilket der rådes, ligesom ejeren råder over tingen. Har man først overvundet denne forestilling, bør man også opgive tanken om en genstand, hvorover der rådes.
    Det her forsvarede syn er ikke uden praktisk betydning. Det åbner öjnene for en afgørende forskel mellem på den ene side mangfoldiggørelses- og fremførelsesretten, og på den anden side eksemplarretten. Denne er nemlig utvivlsomt en virkelig råden over en genstand, fx råden over et kunstværk ved at udstille det, over en bog ved at udlåne eller udleje den. Denne forskel kan sammen med andre forhold, jfr ndf., tale for lovteknisk at udskille eksemplarretten fra ophavsretten i snævrere forstand, mangfoldiggørelses- og fremførelsesretten.
    Den urigtige tilskrivelse af en genstand til ophavsretten medfører også uheldige konsekvenser i forf.s forsøg på at give en almen karakteristik af al immaterialret2 i modsætning til ejendomsret. Forskellen skal bestå deri, at medens ejendomsretten giver ejeren eneret til at ud

 

1 I dens centrale skikkelse som mangfoldiggørelses- og fremførelsesret.

2 Dette udtryk anvendes af forf. — naturligvis uden nogen tilslutning til immaterialretsteorien — som betegnelse for et retsområde, der foruden ophavsretten omfatter især patentret og varemærkeret. 

OPHAVSRETTEN UNDER MIKROSKOP 253nytte en bestemt enkelt ting, giver immaterialretten eneret til at udnytte en vis art af genstande. Den kaldes derfor et »genusprivilegium» i modsætning til ejendomsretten, der er et »speciesprivilegium». Udgangspunktet for immaterialrettens genus er et primærobjekt, fx primærmediet (fx manuskriptet til en bog), det første udtryk for en opfindelse, et til indregistrering indleveret varemærke. Med dette primærobjekt som udgangspunkt bestemmes genus som alle objekter, der falder indenfor primærobjektets lighedsfære (s. 147—48).
    Mod den sidste del af analysen har jeg intet at indvende. Derimod forekommer det mig åbenbart urigtigt at karakterisere immaterialretten som en eneret til at udnytte (betjene sig af) det således bestemte indbegreb af objekter. Immaterialretten ville da simpelthen blive ejendomsret til en gruppe af ting — men dette er og bliver naturligvis en ejendomsret og intet andet. Fejlen stammer åbenbart fra den kritiserede opfattelse, at ophavsret (og anden immaterialret) har en genstand i betydning af, at den er knyttet til visse objekter, der kan »udnyttes», d. v. s. som man kan betjene sig af som middel.
    V. Til slut skal jeg anføre en indvending af lovteknisk karakter. Som ovenfor berørt indtager eksemplarretten en særstilling. Den er virkelig en indskrænkning i andres ejendomsretlige råden over visse genstande, eksemplarer. Den er tilmed en indskrænkning, der i særlig grad må føles som et indgreb i en ejers sædvanlige formueretlige rådighedsret. En ting er at man ikke må udnytte en andens skaberkraft ved at mangfoldiggøre eller fremføre hans værk, en anden ting, at ejeren ikke på sædvanlig måde må råde over det eksemplar, som han lovligt har erhvervet. Lovgiveren bør derfor udvise forsigtighed på dette område i bevidsthed om, at det drejer sig om ny indgreb, der strider mod nedarvede forestillinger i retsopfattelsen. Forslaget har i virkeligheden også udvist stor tilbageholdenhed. Men lovteknisk er det sket på en noget ejendommelig måde. Først har man nemlig principielt sammensmeltet eksemplarretten med retten til fremførelse (i det generelle udtryk »at gøre værket tilgængligt for almenheden») og givet den et omfattende indhold, således at den principielt omfatter enhver forevisning og spredning i forhold til almenheden. Bagefter har man i undtagelsesbestemmelser ædt det meste i sig igen: udstilling, udleje og udlån er anerkendt som lovlige (ligeledes normalt videresalg, om dette antages at falde ind under hovedreglen). Eksemplarretten er herved blevet så udhulet, at den, så vidt jeg kan se, egentlig kun omfatter to1 tilfælde, nemlig

 

1 Forf. anfører s. 128 herudover endnu to tilfælde, som dog ikke kan komme i betragtning efter min opfattelse. Det ene er baseret på den fortolkning af § 23, at når herefter ejeren af et kunstværk har ret til at udstille dette, så må heraf modsætningsvis følge, at det samme ikke gælder for den, der ubeføjet råder over kunstværket, fx en hæler, der udstiller et stjålet kunstværk. I dette tilfælde skulle udstillingen altså være en ophavsretlig krænkelse. En sådan fortolkning forekommer mig urimelig. Lovforfatterne har sikkert anvendt ordet »ejer» pars pro toto for enhver, der udstiller værket. Udstillerens ejendomsretlige forhold til eksemplaret synes at savne al ophavsretlig relevans. — Det andet tilfælde er biblioteksafgiften. Det synes mig imidlertid rettest teknisk at betragte denne som en skat, over hvis provenue der rådes på særlig måde. Uanset at den er pålagt for at værne ophavsretlige interesser, bør den ikke tages som udtryk for en ophavsretlig rådighedsret over eksemplarer. 

254 ALF ROSS    1) Offentlig forevisning eller spredning, der tillige er en første offentliggørelse af værket; og
    2) Offentlig forevisning eller spredning af ulovligt fremstillede eksemplarer.
    Af disse kan det sidste endda kun i meget formel og udvortes forstand henregnes under eksemplarretten. Reelt er den et udenværn om mangfoldiggørelsesretten. Det er klart, at skal ophavsmandens eneret til at fremstille eksemplarer sikres effektivt, må man forbyde ikke blot fremstilling af ulovlige eksemplarer, men også omsætning av disse.
    Hvad enten man nu vil give eksemplarretten et noget videre eller snævrere indhold, synes det mig dog under disse forhold mest anbefalelsesværdigt at udskille den fra fremførelsesretten og specifikt anføre de tilfælde, den omfatter. På denne måde vil loven blive lettere at forstå og anvende. Så ved man direkte, hvad retten omfatter, og er ikke henvist til at udfinde dette ved at subtrahere udtrykkelige eller interpolerede undtagelser fra et temmelig uklart generelt princip.
    Bergström er af anden opfattelse. Han ser vel, i hvert fald til dels, de hensyn, der kan tale for en specifik angivelse af eksemplarrettens indhold, men finder, at der ligger en værdi i, at loven udtrykker en principiel grundtanke som program for fremtiden (s. 155). Uanset hvorledes man vil stille sig til et sådant program, kan det efter min opfattelse ikke være lovgivernes opgave at foregribe udviklingen, men på den mest hensigtsmæssige måde at udtrykke de retsregler, der nu findes rigtige.

 

    Disse kritiske bemærkninger må ikke udvidske indtrykket af, hvad jeg før har sagt: Bergströms arbejde er på sit område en fin ydelse, der dokumenterer fremragende evner. Opgavens begrænsning medfører, at denne dokumentation ikke rækker ud over området for det analytisksystematiske, doktrinshistoriske og lovgivningstekniske. Den giver ham ingen anledning til at komme ind på såkaldte »reale» problemer: retspolitiske og retssociologiske spørgsmål, pragmatiske fortolkninger og lignende emner, hvis behandling forudsætter vurdering, skøn og juridisk takt, og som af mange jurister anses for de mest interessante. Man får håbe, at Bergström inden længe vil give os lejlighed til at lære hans evner også på dette område at kende.