MEDBORGARSKAPET SOM
ANKNYTNINGSFAKTUM I
INTERNATIONELL PRIVATRÄTT
AV DOCENTEN STIG JÄGERSKIÖLD
Alltsedan den italienske rättsvetenskapsmannen och senare det enade konungarikets justitieminister MANCINI (1851) förfäktade nationalitetens betydelse som grund för statsbildning och folkrätt, har medborgarskapet tillerkänts avgörande vikt som anknytningsfaktum i den internationella privaträtten. På kontinenten blev nationalitetsprincipen med tiden nära nog en dogm. Dess övertygande kraft var stor och den svarade väl mot den allmänna politiska och kulturella utvecklingen. Men uppenbarligen ha sedan den tid, då nationalitetsgrundsatsen firade sitt triumftåg, förutsättningarna för den väsentligt förändrats och under senare år har den upplevt en djupgående kris.
Orsaken härtill är icke svår att angiva. Medborgarskapslagstiftningen är en staternas politiska rättsbildning och den har alltmer politiserats. Medan man inom den internationella privaträtten eljest är återhållsam vid beaktandet av utländska, med en i detta samband föga lyckad term s. k. »offentligrättsliga» lagar, har man villigt accepterat medborgarskapsrättens resultat och åt avgörandena där givit en »civilrättslig» reflexverkan av utomordentlig betydelse.
Medborgarskapet är av jämförelsevis sent datum och dess roll som internationellt-privaträttsligt anknytningsfaktum är, rättshistoriskt sett, kort.1 Man kan visserligen härleda medborgarskapet ur trohetsplikt mot länsherre eller monark, eller ur solidariteten mot det egna ståndet eller skrået. Men denna plikt var av väsentligen annan natur än medborgarskapet. Och det troskapsförhållande, som common law kände, skiljde sig bl. a. därutinnan från medborgarskapet, att det var livsvarigt.2 Ett medborgarskap
i modern mening avser däremot i främsta rummet att konstatera individens samhörighet med staten. Det äger därför sin förutsättning i en under 1700-talet förändrad uppfattning om stat och folk.1 Man plägar framhålla som en av den amerikanska revolutionens landvinningar åt mänskligheten, att den i common law grundade åskådningen om ett oupplösligt trohetsförhållande kunde brytas,2 och motsvarande förtjänst tillräknar sig den stora franska revolutionen.3
Medborgarskapsrättens historiska utveckling återspeglar sig naturligt nog i skiftande doktriner om medborgarskapets rättsliga natur.4 Helt motsatt common law's trohetsförpliktelse är den under 1800-talet utbildade teorin, att medborgarskapet återspeglar ett avtalsförhållande mellan individ och stat, en tanke, som utgör en sen utväxt på naturrätten med dess allmänna benägenhet att arbeta med offentligrättsliga avtalskonstruktioner.5 Inom fransk doktrin har en dylik åskådning länge levat.6 Den saknar ingalunda betydelse för det här behandlade ämnet.
Numera är denna lära helt övergiven.7 Verklighetens hårda lag har präglat medborgarskapsrättens utveckling i en annan riktning. Medborgarskapet anses icke som ett avtal mellan lika berättigade utan som individens status fastställt av staten och grundläggande större eller mindre rättigheter och skyldigheter beroende på den positiva rättens utformning.8 Allt efter den upp-
fattning, som hyses om statens väsen, skifta visserligen lärorna om medborgarskapets innebörd. Med den starkt romantiska uppfattning, som först den historiska skolan hyste om förhållandet mellan stat och individ, har givetvis i medborgarskapet återigen intolkats forna tiders troskapsplikter.1 Inom fransk doktrin och rättsuppfattning ersattes läran om medborgarskapet som ett avtalsförhållande av den meningen, att medborgarskapsrätten är »offentligrättslig».2 Inom anglo-amerikansk rätt har trots kritiken av troskapsplikten enligt common law, alltfort och med tiden allt kraftigare, medborgarens lojalitetsplikt betonats, vare sig man sökt frigöra lojalitetsplikten från medborgarskapet och betecknat den som »allegiance» eller man valt att inordna pliktförhållandet i »nationality».
Mot varandra bryta sig sålunda olika strömningar. Den ena ytterligheten innebär, att medborgarskapet återgiver ett avtalsförhållande eller i vart fall icke är mer än en akt, som konstaterar individens anknytning till visst land. Den andra ytterligheten åter innebär, att medborgarskapet är ett troskapsförhållande, ett »offentligrättsligt» pliktförhållande.
Analyserar man de olika åsikterna härom, framstår det tydligt, att medborgarskapet egentligen icke är ett enhetligt begrepp. Det kan avse olika förhållanden av vitt skild innebörd. Inom amerikansk doktrin har KOESSLER nyligen i Yale Law Journal3 framhållit detta förhållande och betonat skillnaden mellan medborgarskapets yttre sida, dess folkrättsliga innebörd, och dess inre sida, medborgarskapets statsrättsliga konsekvenser, under anknytning till en inom amerikansk rätt gjord distinktion mellan, å ena sidan, »nationality», och å den andra »allegiance» och »citizen-
ship». Inom engelsk rätt göres en motsvarande skillnad, och den möter även i fransk uppfattning om skillnad mellan »les nationaux», »les citoyens» och »les ressortissants». Liknande distinktioner göres i den efter kriget framvuxna tyska rätten med dess svårbemästrade medborgarskapsproblem.
När nationalitetsprincipen inom den internationella privaträtten gjorde sitt segertåg, var det emellertid otvivelaktigt under förutsättning, att medborgarskapsrätten såsom ett rättvisande märke skulle utvisa individens anknytning till viss stat, allenast till en stat och alltid till en stat.1
Verkligheten har emellertid aldrig varit och aldrig blivit sådan. Långt ifrån att förbättras har medborgarskapsrätten i en säkert aldrig tänkt utsträckning försämrats. Nationaliteten måste till följd härav sägas alltmer ha förlorat sitt värde som anknytningsfaktum.
En källa till svårigheter i medborgarrättsligt hänseende är, som väl bekant, de nationella lagarnas bristande harmoni.2 Mycken diskussion har förts därom, huruvida och i vad mån staterna äro folkrättsligt fria att efter egen vilja utforma sina medborgarskapslagar. Vissa folkrättsliga begränsningar föreligga otvivelaktigt här, men tillräcklig frihet äga staterna för att deras skiljaktiga lagar skola skapa avsevärda problem.3 Förgäves ha tidigare ZITELMANN4 och senare SCELLE5 hävdat en längre gående folkrättslig bundenhet.
Olikheterna mellan de nationella medborgarskapslagarna leda mången gång till statslöshet,6 i andra fall till dubbelt medborgar-
skap. Det kan här ej ifrågakomma att redogöra för dessa välkända förhållanden — allenast om huvuddragen av rättsläget må erinras till belysning av det här behandlade internationellt-privaträttsliga problemet.1 Av kanske än större praktisk betydelse är ock det förhållandet, att staternas praxis inom medborgarlagstiftningens ram ytterligare förvärrar läget. Man kan peka på att individer kunna söka vinna och stater kunna utdela medborgarskap in fraudem legis,2 t. ex. för att någon äktenskapsskillnad skall bli underkastad en förmånligare familjerätt än det egna landets. Stater kunna även bevilja medborgarskap utan samtycke av individen eller rent av mot dennes vilja. Långt gående exempel härpå lämnades av de tyska och italienska diktaturstaterna, vilka utan vederbörandes ansökan förklarat personer såväl inom som utom det egna territoriet för egna medborgare. I princip äro andra stater icke folkrättsligt bundna av dylika beslut, som Förenta staterna och senare även Frankrike och Tyskland3 framgångsrikt hävdat gentemot Mexico. Men det naturaliserande landet vidhåller sannolikt beslutet för sin del, och det vållar helt visst ofta betydande svårigheter för den enskilde att undgå att behandlas i enlighet med det även i andra länder.
I sak likvärdigt med det påtvungna medborgarskapet är vägran att befria individer från hittills gällande medborgarskap, även om individen ifråga icke har någon anknytning till detta. Förenta Staternas kongress förklarade visserligen år 1868, att »right of expatriation is a natural right of all people.»4 De nordiska, de schweiziska och USA:s medborgarskapslagar respektera en dylik synpunkt, men i andra länder saknas dylika regler, såsom i Polen. Vissa länder ha i praxis vägrat befrielse. Mot ett dylikt förfarande ha visserligen energiska gensagor rests. Den fransk-turkiska blandade skiljedomstolen förklarade sålunda, att en föreskrift, enligt vilken ett lands medborgare blott efter medgivande av den egna staten kunde upphöra att vara dess medborgare, icke
var folkrättsligt verksam.1 Förenta Staternas ombud vid 1930 års Haag-konferens i medborgarskapsfrågor förklarade, att hans land icke kunde ansluta sig till en konvention, som föreskrev, att naturalisation förutsatte medgivande från det land, från vilket sökanden kom. Svårigheterna kvarstå emellertid, och de ha ej minskat. Det må här nämnas, att enligt vissa under senare världskrig utfärdade författningar olika stater sökte förhindra sina medborgare från att utan regeringens medgivande förvärva annat medborgarskap. Nederländska regeringen utfärdade sålunda i syfte att tvinga holländare att under kriget och därefter vara underkastade hemlandets straffrätt en författning av dylik innebörd.2
Ej heller anpassar sig medborgarskapet snabbt efter individernas verkliga bosättning. Staterna söka hålla kvar sina medborgare, även om de slutgiltigt bosatt sig i annat land, och i många länders medborgarskapsrätt kan ett dylikt medborgarskap bevaras generation efter generation. Så är t. ex. fallet med den schweiziska rätten. Visserligen kan man peka på det förhållandet, att även i främmande land bosatta personer kunna bevara en andlig kontakt med det ursprungliga hemlandet,3 som är av värde, och de kunna önska åberopa hemlandets skydd särskilt om de äro bosatta i länder med politiskt mera utsatt läge, men förhållandet måste hållas i minnet, när det gäller att bedöma medborgarskapets lämplighet som civilrättsligt anknytningsfaktum.
Den största källan till onöjaktighet i medborgarrättsligt hänseende utgör emellertid staternas tilltagande praxis att beröva egna medborgare deras nationalitet.4
VON BAR5, vars insatser för nationalitetsprincipens godtagande nyss nämnts, gjorde visserligen på sin tid gällande, att en stat, som befriat en person från hans medborgarskap, var pliktig att återtaga honom till medborgare, om han ej vann annan nationalitet, ty eljest skulle han kunna sakna medborgarskap och därmed tillämplig rättsordning. Tanken ter sig nu uppenbart verklighetsfrämmande! Men även om den teorin, att medborgarskapet är ett avtalsrättsligt förhållande, icke kan förfäktas, är det påtagligen olyckligt att stater kunna ensidigt beröva personer deras medborgarskap i fall, då de icke förvärvat annat. Nordisk rätt
medgav icke heller detta, och den schweiziska konstitutionen stipulerade tidigare i art. 44 förbud däremot. En dylik praxis är ju onöjaktig, om man verkligen vill att medborgarskapet skall uttrycka individernas faktiska relation till staterna.
Inom tidigare doktrin hävdades ofta, att åtgärder, som innebära ett berövande av medborgarskap, äro folkrättsstridiga. Detta var sålunda COGORDANS ståndpunkt.1 Den holländske rättslärde FRANÇIS förfäktade i sina Haag-föreläsningar, att denaturalisationen såsom straff utgjorde ett flagrant brott mot folkrättens grundläggande principer2 och den franske folkrättslärde SCELLE står på samma ståndpunkt,3 medan TRIEPEL förhöll sig mera tveksam4. Icke desto mindre ha staternas praxis i detta hänseende blott blivit rikare. Nu har visserligen FN sökt vrida utvecklingen i andra banor, men resultatet av dessa strävanden låta sig ännu ej bedöma.5
Förlust av medborgarskap som bistraff har länge varit känt i några länder.6 I norsk rätt infördes år 1946 möjlighet att återkalla naturalisation i vissa fall av förräderi.7 Förslag att införa motsvarande regel i de nordiska ländernas medborgarskapslagar (1950) har emellertid avvisats.8 Genom själva det förhållandet att en individ tager anställning i främmande tjänst, eventuellt kräves anställning i främmande lands krigstjänst,9 förloras medborgarskap såväl enligt Förenta Staternas medborgarskapslag som enligt de polska lagar,10 vilka sedan statens återuppståndelse 1920 reglera dess medborgarskapsrätt. Den amerikanska lagen av år 1940 stadgar förlust vid bl. a. utövande av politisk rösträtt i annat land, vid desertering och vid högförräderi. Den rumänska medborgarskapslagen stadgade förlust vid antagandet av utländsk
stats skydd (1939, art. 36). Medborgarskap, som erhållits under svikliga uppgifter, kan enligt Förenta Staternas rätt sedan 19061 föranleda att medborgarskap återkallas och motsvarande regler möter sedan 1918 i England,2 sedan 1927 i Frankrike och sedan 1941 i Schweiz.3 Utvecklingen har emellertid icke stannat här. Risken för förlust av medborgarskap är en påtryckning på individerna inom och utom hemlandet, enligt i Polen nu gällande polsk medborgarskapsrätt.4 Alltsedan 1938 gäller, att varaktig utomlandsvistelse och underlåtenhet att efterkomma myndigheternas anmaning att resa hem samt handling i utlandet, riktad mot polska staten, kan leda till denaturalisering. 1951 års polska lag går än längre. Medborgarskapet kan återkallas vid brott mot trohetsplikten mot staten, vid ett uppträdande som är skadligt mot Folk-Polens livsviktiga intressen. Polen är ej ensamt om dylika rättsregler. I den schweiziska rätten infördes år 1943 det stadgandet, att schweiziskt medborgarskap kan återkallas vid uppenbart oschweizisk sinnesförfattning.5 Den engelska lagen av år 1948 medgiver denaturalisering vid brott mot trohetsplikt mot konungen och olovlig förbindelse med fienden.6
Med början under förra världskriget tillerkände sig stater makt att av olika skäl beröva vissa grupper egna medborgare deras nationalitet. Frankrike, Belgien och England berövade personer deras medborgarskap, vilka naturaliserats och tidigare varit medborgare i någon av centralmakterna. Turkiet berövade under förföljelserna mot armenierna dessa deras turkiska medborgarskap. Sovjetunionen annullerade de emigrerades ryska medborgarskap.7 Tyska riket följde efter den nationalsocialistiska revolutionen en liknande linje. Redan år 1933 utfärdades en författning, enligt vilken riksregeringen kunde återkalla medborgarskap, som utdelats under den så kallade förfallsperioden8 (Weimar-republiken). Genom författning den 20 nov. 1941 berövades utomlands bosatta judiska tyska och tidigare österrikiska medborgare sitt tyska
medborgarskap.1 Nämnas må även, att exempel finnas därpå, att stater tvungit personer, vilka råkat i deras beroende, att mot sin vilja avsäga sig detta sitt medborgarskap.2
Mot denna statspraxis stå individerna hjälplösa, även om de statslösa numera ha placerats under Förenta Nationernas skydd. Godtages även, såsom fransk domstol vid flerfaldiga tillfällen gjort, satsen, att den nationella rätten är uteslutande behörig reglera medborgarskapsförhållanden, saknas varje korrektiv utomlandet. Man kan visserligen, som Cogordan, Scelle3 och François, hävda, att dylika författningar äro folkrättsstridiga, eller kräva, att lagar, vilka — såsom de tyska — dikterats av »raspolitiska» skäl, strida mot ordre public — det är t. ex. WOLFFS mening.4 Men ej heller en dylik grundsats leder till i allo lyckliga resultat.
Schweizisk domstol har funnit sig befogad att med hänsyn till ordre public vägra betrakta tysk-judisk person som annat än tysk medborgare. (AD 1946 s. 133). Resultatet var likväl icke helt gynnsamt. Just det medborgarskap, som alltfort anses gälla, medför avsevärda olägenheter för ifrågavarande individ, kanske genom att hans tidigare hemlands förändrade rättsordning träder i tillämpning på honom, kanske genom att hans tidigare landsmän blivit föremål för diskriminerande behandling, varav nu även han oskyldigt drabbas. I senare schweiziska rättsfall har denna metod icke heller upprätthållits, varpå rättsfallet Rosenthal ./. Eidg. Just. Dept (EBG 1948 1 s. 346) må anföras som exempel.
Problemet är uppenbarligen väsentligt mer komplicerat än att det kan lösas allenast genom ett överkorsande av denaturaliseringsdekret. Problemets kärna ligger nämligen däri, att medborgarskapet genom hemlandets förändrade interna lagstiftning kan få helt andra konsekvenser i skilda rättsliga samband än det tidigare ägt. Ju större verkan man tillerkänner medborgarskapet, desto större blir beroendet av förändringar i de olika staternas interna rätt — och desto större problem skapar nationalitetsprincipen.
Slutligen må nämnas, att territoriella förändringar kunna medföra, att individer överföras från ett medborgarskap till ett annat och detta även om ett dylikt överförande strider mot deras öns-
kan och utan att det svarar mot deras faktiska bosättning.1 En territoriell förändring kan även få följder för utom landet bosatta medborgare, som mot sin vilja överföras till nytt medborgarskap.2
De nyss angivna bristerna hos medborgarskapet som anknytningsfaktum framträdde knappast under 1800-talets senare del. Staternas verksamhet ägde ju icke den syftning eller den omfattning, som den senare i vissa fall fått. Vissa brister, vilka medborgarskapet som rättvisande tecken på individernas anknytning till visst rättssystem kunde äga, uppmärksammades visserligen, men ansågos vara fel, som snarast skulle avhjälpas. Von Bar framhöll sålunda, att medborgarskapslagarna möjligen kunde vara i behov av förbättring och borde förbättras, men kontrasterade detta mot domicilprincipens för varje lagstiftare ohjälpliga brister.3
Den senare rättsutvecklingen på medborgarskapsrättens område kan icke anses innebära annat än att själva utgångspunkten för nationalitetsprincipens tillämpning i den internationella privaträtten radikalt förändrats. Fråga är därför nu om de konsekvenser som härav måste dragas.
Av den nyss lämnade rättshistoriska redogörelsen för medborgarskapsbegreppets uppkomst, utveckling och innebörd följer, att medborgarskapet icke kunde ifrågakomma som anknytningsmoment i den internationella privaträtten förrän på ett sent stadium i rättsutvecklingen. Detta av det enkla skälet, att något härför lämpligt medborgarskapsbegrepp icke utbildats förrän vid mitten av det nittonde århundradet. I stället måste domicilprincipen vara den härskande.4
Medborgarskapet som civilrättsligt anknytningsfaktum mötte i Code civil år 1804, 3: 3. Förhållandet kan sättas i samband med den radikala förändring i uppfattningen om förhållandet mellan stat, folk och individ, som den franska revolutionen och Napoleon väldet medförde, men tolkas stadgandet snävt, står det knap-
past i strid mot äldre fransk rätt. Code civil allenast medförde ej någon allmän seger för nationalitetsprincipen. SAVIGNY avvisade den, som bekant.1
Det var likväl under intryck av den historiska skolans läror som utvecklingen svängde om. Nationaliteten var för Mancini en produkt av geografi, historia och rättslära.2 Nationaliteten måste uttryckas även i de familjerättsliga lagarna. Dessa måste där förbinda nationens medlemmar, var dessa än befinna sig, medan individen kunde få genom avtal förfoga över obligationsrättens tillämplighet. Nu kan man naturligtvis invända, att ett dylikt romantiskt nationalitetsbegrepp icke rimligen kan läggas till grund för annat än nationella aspirationer på statsbildning och suveränitet. Så länge dessa icke äro förverkligade, borde icke nationaliteten, så fattad, kunna vara grund för civilrättsliga begrepp. Mancini fogade emellertid till sin nationalitetsdefinition jämväl ett beaktande av statsbildningen. I den fortsatta doktrinen erhöll nationalitetsbegreppet helt enkelt samma innebörd som statsfolket.3 Nationalitetsprincipens följande segertåg går förvisso att återföra på denna teoretiska motivering. Till en del må det ha föranletts även av praktiska överväganden, där man fann domicilprincipen innebära vissa osäkerhetsmoment, men främst byggde doktrinen på det nyss återgivna betraktelsesättet om individens oupplösliga samband med staten och statsfolket som Mancini lärt.4 Varje individ, säger sålunda FIORE, födes med ett medborgarskap och detta skapar »un rapport permanent» mellan lagen och individen. Medborgarskapet är en frivillig och fast anknytning. Sambandet mellan individerna och staternas lagar är ständigt och naturligt. Av detta, fortsätter Fiore, sluta vi, att allenast det system står i överensstämmelse med förnuftiga grund
satser, som ger företräde åt den nationella lagen.1 Vi ha ett sent eko av denna ivriga propaganda hos FRANKENSTEIN i hans Internationales Privatrecht (1926), där medborgarskapet med nödvändighet måste vara anknytningsfaktum.2
Nu har nationalitetsprincipen icke allenast införts i ett flertal europeiska och några utomeuropeiska civillagar från 1800-talets senare hälft. Den har även uttryckts i de viktiga mellanfolkliga avtal, som slutits i Haag åren 1902 och 1905 i familjerättsliga ämnen.3
De svenska lagar, som förverkligat dessa Haag-konventioner, ha givit nationalitetsprincipen en större allmängiltighet.4 Oavsett konventionerna gäller sålunda enligt 1904 års lag om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap nationalitetsprincipen i fråga om äktenskaps ingående och upplösning; enligt 1912 års lag för äktenskaps ekonomiska rättsverkningar. Internrättsligt gäller alltjämt nationalitetsprincipen, med vissa jämkningar, inom hela nyssnämnda område. Att domicilprinciper av olika utformning gälla i konventioner med de nordiska länderna och motsvarande författningar, må dock påpekas. Folkrättsligt åter äro vi bundna av 1902 och 1905 års konventioner allenast i den mån vi fortfarande äro anslutna till dessa och allenast i förhållande till konventionsstaterna. Vi ha sagt upp konventionen av år 1902 i vad den avser äktenskaps upplösning och ha därför i detta ämne folkrättsligt numera fria händer.
Även inom vissa andra områden har genom positiv rätt nationalitetsprincipen införts, såsom för växel- och checkrätten med 1931 års lagar, för arvsrätt, boutredning m. m. enligt 1937 årslag om internationella rättsförhållanden rörande dödsbo. Vad som i övrigt gäller för svensk rätts del är oklart. Den svenska doktrinen stod vid sekelskiftet under stark påverkan av nationalitetsprincipens förfäktare. WINROTH och REUTERSKIÖLD i vårt land,
EKSTRÖM i Finland förfäktade1 nationalitetsprincipen som enda riktiga grundsatsen och lyckades genom kraften av sina läromästares auktoritet påverka den svenska rättsutvecklingen. Alltfort äro dock flera områden oklara — såsom tillämplig lag vid fråga om bördstalan, vid vårdnadsfrågor,2 vid underhållskrav, vid tillstånd till abort.
Emellertid, nationalitetsprincipen har aldrig vunnit allmänt erkännande. Redan häri ligger en allvarlig olägenhet, ty därigenom har vållats splittring mellan olika länders rätt. Även det missförhållandet har påtalats, att principen föranlett ett flitigt användande av ordre public-argument, när och i den mån domaren velat undgå icke önskvärda konsekvenser av en av nationalitetsprincipen härledd skyldighet att tillämpa främmande rätt.3 Men främst lider nationalitetsprincipen av det grundläggande felet, att medborgarskapsrätten är politisk. Sedan nationalitetsprincipen godtagits, ha därför statslöshet och dubbelt medborgarskap ställt doktrin och praxis inför ständigt växande problem. I fråga om de statslösa har man nödgats återgå till domicilprincipen. Vid några försök, som gjorts att för de statslösa hävda ett kvasimedborgarskap i vistelselandet, har avseende ej fästs.
Större teoretiska svårigheter medförde det dubbla medborgarskapet.4 Ur civilrättslig synpunkt har man sökt anknytning till lex fori i de fall, då ett av medborgarskapen varit domstolslandets. I de fall då icke något medborgarskap sammanfallit med domstolslandets, ha många olika lösningar föreslagits.5 Den av KAHN föreslagna domicilprincipen6 har dock till slut nära nog allmänt godtagits.7
Men de egentliga svårigheterna börja vid bestämningen av begreppet statslöshet.8 Frågeställningen möter redan i den egentliga medborgarskapsrätten. Kvinnas giftermål med en statslös man
medför t. ex. icke förlust av medborgarskap även om medborgarskapslagens huvudregel är, att kvinnas äktenskap med utlänning skall medföra förlust. Vårt land har icke längre denna regel men andra länder ha den. Vilket medborgarskap får barn till statslös man och utomäktenskapliga barn till statslös kvinna? I den internationella privaträtten återkommer problemet i förvärrad form.
Vissa fall av statslöshet kunna visserligen utan större svårighet klarläggas med hjälp av medborgarskapslagarna i de berörda staterna. Statslöshet kan ju uppkomma, som nyss nämnts, i följd av bristande samordning mellan dessa lagar. Eller ock föreligger en s. k. förvaltningsakt innebärande, att viss person berövas sitt medborgarskap. Man kan i dessa fall tala om en statslöshet ipso jure eller de jure. Några folkrättsliga svårigheter kunna icke uppkomma därigenom att en stat jämställer dylika personer med landets egna medborgare.
Emellertid kommer i allt större utsträckning den frågan upp, om icke man har att beakta även en statslöshet de facto. En dylik kan bero därav, att hemlandet icke längre skänker viss medborgare eller grupp av medborgare sitt skydd, att vissa medborgare rent av förföljas och nödgas fly, att hemlandet icke utställer legitimationshandling för vederbörande eller icke medverkar till anskaffande av handlingar, som må vara erforderliga till styrkande av äktenskapshinderslöshet eller icke ställer sin apparat till förfogande för delgivande av stämningsansökan med make i hemlandet.
I dylika fall hävdas det i allt större omfattning i litteratur och praxis, att de de facto statslösa böra jämställas med de formellt statslösa.1 Domicilprincipen bör då gälla även för dem. I vår rätt har denna synpunkt beaktats i lagen den 17 juni 1938 angående rätt för Konungen att meddela förordnande om vissa förmåner åt statslösa, varvid med statslösa jämställts de, vilka ej åtnjuta sitt hemlands beskydd.
Metoden medför emellertid väsentliga svårigheter. Man måste bortse från hemlandets lag såsom bestämmande medborgarskapet och, som vi nyss nämnt, skall ju enligt folkrätt hemlandets lag vara bestämmande för fråga om medborgarskap, därest detta icke utan individens samtycke påtvungits honom. Möjligen skulle man kunna anknyta till det förhållandet, som numera i flera länders rätt föreligger, och som jag nyss påpekade, nämligen att
en skillnad göres mellan medborgarskap av olika slag och innebörd, varav blott det mest vittgående då skulle innebära verkligt medborgarskap och de övriga ett allenast begränsat anknytningsförhållande, från vilket man lättare skulle kunna bortse.
Men vad är kriteriet på en dylik statslöshet de facto? — Räcker det med att en utlänning saknar hemlandspass? Franska domstolar ställde sig på den ståndpunkten, när det gällde att tillföra franska armén värnpliktiga personer, ty de statslösa voro värnpliktiga i Frankrike; uppenbarligen har statsnyttan här påverkat avgörandena. Men amerikansk rätt känner den regeln, att amerikanska medborgare kunna förlora sitt hemlands skydd och rätt till pass utan att förlora medborgarskapet.1 Och, för att taga exempel från vårt land, våra myndigheter ha frikostigt utfärdat främlingspass åt personer, som tillfälligt icke kunnat få hemlandspass. Detta var t. ex. fallet med finska medborgare, som under åren 1944—1945 icke kunde få hemlandspass. Det vore helt visst föga befogat att anse dem som statslösa och av denna grund tillämpa domicilprincipen på dem. Vår praxis kontrasterar f. ö. starkt mot det schweiziska förfarande, enligt vilket skillnad göres mellan verkligt statslösa flyktingar och de, som tillfälligt sakna legitimationshandling el. dyl. — Vidare är man, och det är för den praktiskt verksamme juristen ofta kännbart, beroende av vederbörandes egna påståenden. Samma omständigheter som i ett fall kunna föreligga och föranleda, att en person betraktas som statslös, kunna även föreligga i ett annat fall, där vederbörande likväl, åtminstone för stunden, anser det vara för sig mera opportunt att åberopa hemlandets lag; motparten bliver då sannolikt lidande av denna tillämpning av den nationella rätten.
Nu finnes inom denna stora grupp människor, varom här är fråga, vissa fastare bestämda kategorier av flyktingar. De omfatta dels vissa statslösa — men icke alla — dels även personer med medborgarskap. Vissa grupper flyktingar ha genom mellanfolkliga avtal erhållit en internationell status.2
I internationella flyktingsorganisationens stadga möter en ytterligare vidgad definition av flyktingbegreppet,1 omfattande ett flertal nya grupper. Senast möter en definition i FN:s konvention den 28 juli 1951 angående flyktingars rättsliga ställning: alla de som omfattas av tidigare konventioner samt den, som till följd av händelser, vilka inträffat före den 1 jan. 1951, och i anledning av välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politisk åskådning befinner sig utanför det land, vari han är medborgare, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, icke önskar begagna sig av sagda landsskydd, ävensom motsvarande statslösa, äro flyktingar.
Genom sistsagda konvention är fastställt, att en flyktings personrättsliga ställning skall bestämmas av lagen i det land, där han har sitt hemvist eller, om han saknar hemvist, av lagen i det land, där han har sin vistelseort (art. 12). Vårt land har emellertid tillsvidare gjort förbehåll mot giltigheten av sistsagda artikel.2 Sverige är ju av Haag-konventionen folkrättsligt — och av nyss anförda lagar internrättsligt — för närvarande förhindrat att godtaga en dylik handlingslinje.
Svensk rättspraxis och lagstiftning har emellertid icke kunnat undgå de problem, som sålunda aktualiserats.3 Vårt land är ju sedan många år hemvist för ett tidvis mycket stort antal utländska personer, vilka i större eller mindre utsträckning sakna normal kontakt med sitt hemland eller det land, som genom folkrättsliga förändringar blivit deras hemland. Tysklands expansion, Sudetområdets införlivande, Österrikes, Polens och andra länders annexion, senare de baltiska staternas uppgående i Sovjetunionen, de politiska förändringarna i Östeuropa, ha medfört förändringar i hemlandets rätt, som gör det svårt, ja uppenbart orimligt att låta denna gälla som personalitetsrätt.
Det var redan vid utarbetandet av 1904 års lag uppmärksammat, att nationalitetsprincipen kunde vålla svårigheter av den grund, att det kunde bjuda oss emot att godtaga väsensfrämmande utländska lagregler. Men man ansåg sig då ännu kunna låta
fördelarna av nationalitetsprincipen övervinna betänkligheterna. Senare ha emellertid problem av helt annan svårighet aktualiserats. Då för en i Sverige bosatt person med tyskt medborgarskap tysk rätts äktenskapshinder gälla, kommo därmed de så kallade Nürnberglagarna att få giltighet hos oss. För i Sverige bosatta sovjetryska medborgare gäller sovjeträtt, varvid till sovjetmedborgare räknas invånare i de tidigare baltiska republikerna. Enligt sovjetrysk rätt uppstod emellertid hinder för republikens medborgare att ingå äktenskap med utlänningar. Enligt nu gällande rumänsk rätt kräves för att militär person må ingå äktenskap medgivande av vederbörande militära myndigheter. Äktenskap är förbjudet mellan rumänsk medborgare och medborgare av annan nationalitet med mindre tillstånd därtill erhållits av rumänska nationalförsamlingens presidium. Enligt ungersk rätt kräves tillstånd av folkrepublikens presidium i Budapest för att ungersk undersåte skall få ingå äktenskap med utlänning. Enligt tjeckisk rätt är äktenskap förbjudet mellan tjeckisk medborgare och medborgare av annan nationalitet med mindre tillstånd därtill erhållits av tjeckoslovakiska inrikesministeriet. I samtliga dessa fall1 är sålunda svensk myndighet bunden av 1902 års Haag-konvention och 1904 års svenska lag att tillämpa hemlandets rätt i fråga om äktenskapshinder.
Gå vi härefter över till äktenskapets upplösning, så gäller fortfarande enligt 3 kap. i 1904 års lag dels att grund för äktenskapsskillnad skall föreligga även enligt hemlandets lag, dels att talan mellan utländska medborgare kan upptagas här i riket allenast om båda parterna ha hemvist här och under förutsättning att hemlandets rätt icke förbehållit sina domstolar att i allmänhet eller för visst fall pröva talan om äktenskapsskillnad. Medan för svenska medborgare de i GB 15 angivna forumregler gälla och make kan få forum här, även om den make, mot vilken talan riktats, befinner sig utomlands, kan en utlänning, varå 1904 års lag är tillämplig, icke få forum här, om maken vistas i hemlandet. Kommer därtill, att hemlandets myndigheter förbehållit sig uteslutande jurisdiktionskompetens, kunna makarna icke få äktenskapsskillnad i Sverige, även om de aldrig så länge bott här. Denna ytterst opraktiska reglering äro vi visserligen numera folkrättsligt fria att överkorsa, sedan vi med verkan från år 1934 sagt upp 1902 års konvention på detta område. Men internrättsligt kvarstår regleringen. Nu är det faktiska läget det, att vi ha
10 000-tals människor här i landet, som äro berörda av dessa problem. De kunna, om lagarna tillämpas enligt sin ursprungliga lydelse och innebörd, icke här ingå äktenskap. De kunna icke vinna skillnad i äktenskap1 med allt vad detta medför i fråga om svårigheter även på sådana områden som fastighetsköp och fastighetsbelåning i de fall, där makes medgivande kräves.
Vilken ställning ha vi nu intagit till dessa problem? Genom ett år 1947 infört tillägg till 1904 års lag (7: 4 a)2 ha vi öppnat möjlighet för utlänningar, som mer än två år vistats i Sverige att påfordra, att svensk lag skall gälla i fråga om rätten att ingå äktenskap.3 Emellertid gäller denna lagregel allenast undersåtar i stater, som icke äro anslutna till 1902 års konvention för lösande av konflikter mellan lagar i fråga om äktenskap. Vi äro ju folkrättsligt förhindrade att låta en dylik regel gälla i fråga om medborgare i stater, vilka fortfarande äro anslutna till sagda konvention. Sovjetunionen är icke ansluten till konventionen. För medborgare där, som vistas i Sverige, innebär lagändringen en vinning. Men Italien, Luxemburg, Nederländerna, Polen, Portugal, Rumänien, Schweiz, Tyskland och Ungern äro alltfort anslutna till konventionen. För medborgare i dessa stater innebär lagändringen icke någon problemlösning. Skall endast underhandspraxis i tämligen tydlig strid mot intern rätt och konvention kunna medföra en lösning, vållar detta, så länge vi tillämpa nationalitetsprincipen i dess nuvarande utformning, osäkerhet i viktiga hänseenden för lång tid.4
Lika otillfredsställande äro de lösningar, som i rättspraxis prövats för att övervinna de svårigheter, som 1904 års lag skapat för skillnad i äktenskap mellan utlänningar. För tidigare medborgare i de baltiska staterna ha svårigheter icke förelegat, om båda makarna befunnit sig i riket. Men har den ena maken kvarstannat i hemlandet, saknas möjlighet vinna forum i Sverige, därest 1904 års lag skall tillämpas och balterna anses vara sovjetryska medborgare. HD har nu i två uppmärksammade rättsfall NJA 1948 s. 805 och 1949 s. 82 funnit sig i detta sammanhang böra bortse från medborgarskapslagstiftningens konsekvenser. De baltiska medborgarna ha i det hänseende, varom här är
fråga, behandlats som svenska därigenom, att domicilprincipen fått gälla för dem. Man har sålunda i ett processrättsligt ämne funnit sig böra frångå nationalitetsprincipen och återgå till domicilprincipen — låt vara i begränsad omfattning.
Samma lösning har prövats i fråga om polska medborgare i vårt land. Problemet är emellertid mera komplicerat, ty Polen är anslutet till 1902 års konvention och påstår sig numera förbehålla polska domstolar jurisdiktionsrätt i fråga om polska medborgare. Nu föreligger likväl en lång rad svenska domar från underrätter, vari polska medborgare i Sverige, vilka förklarat sig sakna sitt hemlands skydd och icke vilja återvända till Polen, fått åberopa domicilprincipen och i följd av denna kommit i åtnjutande av svensk rätts regler om forum i äktenskapsmål. Häradsrätten i Tveta, Vista och Mo åberopade sålunda1 i en dom rörande makarna Gajda, att mannen väl var polsk medborgare men förklarat sig icke åtnjuta sitt hemlands beskydd och icke vilja återvända till Polen, så länge de nu maktägande vore vid styret där. Han finge därför jämställas med statslös och kunna åberopa svensk lag samt, efter kungörelsedelgivning, få forum i Sverige för talan mot hustrun, som ej vistades i Sverige, om äktenskapsskillnad. Domen måste ha berett häradsrätten i Tveta, Vista och Mo en tids ryktbarhet i polska regeringskretsar, om den där uppmärksammats. Högsta domstolen har emellertid senare, sedan utredning vunnits om att hustrun Gajda levde i Polen, medgivit resning i målet och dessutom intagit motsatt ståndpunkt mot häradsrätten i fråga om domicilprincipens giltighet.2 Det förhållandet, att Sverige tidigare uppsagt 1902 års konvention i fråga om äktenskaps upplösning har väl förhindrat, att frågan bragts inför mellanfolkligt avgörande, men orimligheten av 1904 års lag kvarstår. För närvarande (mars 1955), ligger emellertid ånyo ett liknande mål i Högsta domstolen, och detta avgörande kommer nu att bli av prejudicerande betydelse.
De uppenbara brister, som nationalitetsprincipen sålunda äger som anknytningsfaktum i internationellt privaträttsliga mål, ha icke kunnat leda till annat än till ett återvändande till domicilprincipen, dels som hjälpregel, men dels även som huvudregel.3 Redan den splittring i den internationella privaträtten, som nationalitetsprincipen medförde, då stora och viktiga stater bevarat
domicilprincipen, vållade en reaktion och olika försök till utjämning. Känt är ju ASSERS år 1906 framlagda förslag innebärande bland annat att långvarigt domicil skulle beaktas i stället för nationalitet.1 I modern doktrin ha i allt större omfattning krav på återgång till domicilprincipen rests. CASSIN framhöll sålunda i sina Haag-föreläsningar,2 att den väsentliga frågan för närvarande är om icke domicilprincipen borde återinsättas i sin förra maktställning. NIBOYET var, som bekant, en varm förespråkare för domicilprincipen.3 MELCHIOR kunde redan i sin lärobok i internationell privaträtt meddela ett flertal exempel på länder utom Europa, vilka återgått till domicilprincipen och förutsåg en allmännare återgång till denna.4 Naturligtvis kan man tänka sig även andra lösningar. Man kan kanske hoppas på en allmänt förbättrad medborgarskapsrätt. Man kanske kan anknyta till den skillnad, som föreligger mellan mera intensivt medborgarskap och ett mera tomt yttre sådant och låta allenast det fullvärdiga medborgarskapet utgöra anknytningsfaktum. Kanske kan man begränsa nationalitetsprincipen till de fall, där medborgarskap sammanfaller med bosättning.5 Man kan också, som en ledamot av HD föreslagit,6 söka tillämpa den för vår internationella privaträtt kära metoden att bedöma omständigheterna i de olika fallen och med ledning av dem söka träffa ett individualiserande avgörande. Uppenbart är emellertid att nationalitetsprincipen med fog är föremål för omprövning. Dess teoretiska grunder hava icke varit hållfasta och dess tillämpning ej sällan föga rationell.
Vissa förkortningar
AD = Annual Digest and Reports of Public International Law Cases.
AJIL = American Journal of International Law.
Cl. = Journal de Droit international (Clunet).
CPJI = Cour permanente de Justice International.
D. P. = Dalloz, Répertoire practique de législation, de doctrine et de jurisprudence.
Rec. = Recueil des Cours. Académie de Droit International, Haag.
RGDIP = Revue générale de droit international public.
S. = Sirey. Recueil général des lois et des arrêts.