NÅGRA ANTECKNINGAR OM JURIDIK OCH FILOSOFI
AV PROFESSOR JAN HELLNER
För svenska jurister har modern, kritisk rättsfilosofi länge varit detsamma som HÄGERSTRÖMS, LUNDSTEDTS och OLIVECRONAS filosofi. Dessa författare har tryckt sin stämpel på diskussionen både genom det intresse deras åsikter väckt och genom detsätt på vilket de framförts. Icke minst har inverkat deras anspråk på att komma med något helt nytt, något som radikalt skiljer sig från äldre uppfattning om rätten och vars genomförande skulle leda juridiken in på nya banor. Deras kamp mot begreppsjurisprudens och naturrätt och deras strävan efter realism har inte kunnat undgå att göra djupt intryck på alla som haft ambitionen att pröva riktigheten av sitt tänkande inom juridiken.
Det är säkerligen för tidigt att söka överblicka den insats som dessa rättsfilosofer gjort. Något kan dock sägas därom. Den som haft anledning att syssla med utländsk juridik och med tidigare svensk juridik lär knappast ha kunnat undgå intrycket, att Lundstedt och Olivecrona väsentligen haft rätt då de framställt sin uppfattning och sin juridiska metod som något nytt och betydelsefullt. Skillnaden är påfallande både mellan svensk juridik före och efter Lundstedt och mellan det sätt på vilket juridisk diskussion föres f. n. i utländsk och i nordisk doktrin. Denna skillnad kan inte förklaras enbart med olika rättsregler och olika åsikter om lagstadgandens och prejudikats betydelse el. dyl.
Därmed är icke sagt att all äldre eller all utländsk juridik skulle vara naturrättslig eller orealistisk enligt modern nordisk uppfattning. Men det dominerande, typiska sättet att resonera är olika. Olikheten är i stort sett mera påfallande inom sådana rättsområden som allmän avtalsrätt och skadeståndsrätt, där sättet att resonera är betydelsefullt, och mindre framträdande på mera tekniskt betonade gebit, såsom aktiebolagsrätt eller försäkringsrätt. Framför allt märkes skillnaden i den kritiska attityden. Ser man till modern utländsk juridik finner man mycket mera sällan den strävan att pröva riktigheten i de egna resonemangen med den moderna filosofiens hjälp som utmärker den skandinaviska juridiken. I den mån rättsfilosofi tages till hjälp är det snarast den
äldre, spekulativt lagda filosofien som åberopas. Skillnaden mellan nordisk och utländsk juridik är emellertid på väg att blimindre; på många håll finner man tendenser till ny orientering, och denna beror knappast på något direkt inflytande från Skandinavien. Äran av en självständig och originell insats blir därigenom dock icke mindre för Lundstedt och Olivecrona.
Meningarna kan vara delade både om nyttan av att juristernaförsöker tillgodogöra sig filosofiens resultat och om värdet av den Hägerström-Lundstedtska filosofien. För egen del är jag dockövertygad både om att juridiken måste kritiskt pröva sina metoder och att just filosofien kan ge den särskild hjälp, och om att den moderna svenska rättsfilosofien har betytt ett stort framsteg för en riktig uppfattning av juridiken. Men det gäller då också att se om man kan komma vidare, om det icke finnes andra filosofiska metoder och resultat som kan vara av värde. De följande anteckningarna avser att ge en orientering om några möjligheter härtill, sådana dessa ter sig från en jurists synvinkel.
Den dominerande filosofiska riktningen i Europa och Amerika under de senaste decennierna har varit den s. k. logiska positivismen.1 Detta namn betecknar icke någon enhetlig skola utan utgörsnarare en samlande beteckning för ett antal olika riktningar, som delvis självständigt, delvis under samverkan, koncentrerat sig på logiska och kunskapsteoretiska frågor. En riktning utgår frånCambridge och representeras av RUSSELL OCH WITTGENSTEIN. Som dess klassiska verk kan nämnas den sistnämndes Tractatus Logico-philosophicus (1921). En annan riktning, den s. k. Wienerskolan, räknar som sina för nämsta namn SCHLICK och CARNAP. Många andra skulle kunna nämnas. Gemensamt för dessa är att de i fysiken, matematiken och logiken funnit mönster av metodisk säkerhet, klarhet och exakthet, och att de därifrån hämtat sina krav på filosofien.
Detta leder — såsom senare kritiker har påpekat — till att ideal som hämtas från den moderna fysiken blir bestämmande vid analysen av andra vetenskapers och av vardagslivets begrepp, utan någon verklig prövning om en sådan överföring är befogad. I centrum för diskussionen står sådana begrepp som mening, sanning, prövbarhet, slutledning, existens. Analysen inriktar sig på att finna betingelser för användningen av dessa begrepp. Satser
och företeelser som icke kan fylla dessa betingelser, anses icke höra hemma inom vetenskap och filosofi.
Rättens och moralens satser kommer därigenom väsentligen att falla utanför filosofiens råmärken. Satser sådana som »det äro rätt att ljuga» är icke prövbara i samma mening som fysikens satser, och de uppfattas som imperativ eller uttryck för känsla. Blott i den mån man kan uppfatta dem som definitioner av etikens termer eller som förknippade med satser som kan vara sanna eller falska anses de godtagbara för den vetenskapliga filosofien.1
I svensk litteratur finner man ett försök att analysera juridiken och dess satser med användande av den logiska positivismens metoder i AHLANDERS »Är juridiken en vetenskap?» (1950). Ledmotivet i detta arbete är att undersöka, i vilken utsträckning juridikens satser kan vara sanna, hur de kan verifieras och prövas. Ahlander gör därvid bl. a. bruk av begreppet »teoretisk mening» som spelar en viktig roll för många positivister. Endast satser som leder till prövbara konsekvenser säges ha mening, och en uppgiftblir att undersöka, om juridikens satser kan ha mening i denna betydelse.2
I själva verket finnes det en påfallande likhet mellan Lundstedts och Olivecronas uppfattning och den logiska positivismen. Båda inriktar sig på att undersöka, om de satser som de undersöker är sanna eller falska, och om de begrepp som de analyserar motsvarar något som existerar i verkligheten.
Man finner åtskilliga exempel på denna strävan i Lundstedts och Olivecronas behandling av särskilda juridiska begrepp. Man kan nämna Lundstedts analys av rättighetsbegreppet. Som bekant kommer Lundstedt till det resultatet, att rättigheten utgör en »förmånlig position».3 Med hans utgångspunkt ligger detta nära till hands. Om man söker identifiera rättigheten med något som existerar, något som utgör ett faktum vilket kan påvisas genom iakttagelser av verkligheten, så är det naturligt att som detta verklighetsunderlag för rättigheten uppfatta just den tryggade ställning som innehavaren av en rättighet har.
Denna strävan efter att finna motsvarigheter till de juridiska begreppen bland existerande företeelser kan hos Lundstedt och Oli-
vecrona leda till egendomliga resultat. Man finner hos dem påståenden sådana som att det inte finnes några rättsregler eller att penningenheten är en »imaginär enhet».1 Dessa påståenden kommer som slutsatser av undersökningar, vid vilka de prövat möjligheterna att identifiera de undersökta begreppen med olika företeelser i verkligheten, varvid resultatet blivit negativt.
Påståendena att dessa företeelser icke existerar måste förvåna. Den som förstår vad som menas med att enhörningar eller gripar eller vad man drömt icke existerar, kan icke förstå hur samma sak kan sägas om rättsregler eller om penningenheten. Vad som ligger bakom Lundstedts och Olivecronas uttryckssätt är icke alldeles klart. Antingen kan det vara en språklig otydlighet. Då man säger att fabeldjur icke existerar, så innebär detta att de är företeelser av en sådan typ att de skulle kunna existera men att de faktiskt inte gör det. Men att rättsregler inte existerar kan också betyda, att man om dem icke kan använda termen existera. Lundstedt och Olivecrona skiljer icke klart mellan dessa båda möjligheter. Eller också kan bakom ligga en uppfattning, att vetenskapens stränga sanningskrav leder till att man i vetenskapliga sammanhang endast kan yttra sig om det som existerar, eller åtminstone till att man bör söka överföra alla satser som ingår i sådana sammanhang till satser om vad som existerar.
Härmed är man emellertid inne på en kritik både av den Lundstedtska skolan och av den logiska positivismen. Gemensamt fördessa är att de koncentrerar sig på satser om verkligheten, vad som kan vara sant eller falskt. En sådan begränsning är emellertid godtycklig. Det finnes en mängd satser på vilka en analys, som inskränker sig till vad som existerar, är sant eller falskt eller prövbart, icke kan användas. Det finnes frågor och undranden, önskesatser, känslosatser, värderande och föreskrivande satser av många olika slag, och det finnes ingen anledning att betrakta dessa som mindre värda filosofernas uppmärksamhet än de satser som beskriver verkligheten. Man bör icke frånkänna dessa satser deras egenart eller utgå från att de är mindre legitima eller mindre rationella än de satser som kan vara sanna eller falska. Framför allt bör man icke försöka överföra dessa satser till beskrivande eller pressa analysen av dem in i det schema som passar föranalysen av de beskrivande satserna. Detta vore en apriorism som icke kan godtagas. Begreppet teoretisk mening — som innebäratt endast en sats som leder till prövbara konsekvenser har me-
ning — må vara av betydelse för analysen av påståendesatser. Tillämpat på t. ex. föreskrivande satser saknar det värde.
Med ungefär denna motivering har en reaktion satt in mot den äldre positivismen. Denna reaktion har kunnat knyta an till de metoder som tillämpats ända sedan sekelskiftet av en av Englands mest berömda filosofer, G. E. MOORE i Cambridge.1 Denne har omsorgsfullt och outtröttligt analyserat filosofiska problem utan att använda någon större teknisk apparat, med begagnande av något som kan kallas sublimerat sunt förnuft och med intensiv strävan att göra rättvisa åt språkets alla nyanser. Ett citat från biskop BUTLER, vilket står på titelbladet till Moore's första större verk Principia Ethica (1903), karakteriserar också inställningen hos den riktning som reagerat mot den äldre positivismen: »Everything is what it is, and not another thing.»
Den nya filosofien har dock sin främste föregångare i samme Wittgenstein, som drev den äldre positivismen till dess spets.2 Wittgenstein, en djupt originell personlighet och en outtröttlig sökare, verkade i Cambridge där han åhördes av filosofer som sedan fortsatt i hans anda. Efter Wittgensteins död 1950 har utkommit, under titeln Philosophische Untersuchungen (Philosophical Investigations), ett verk där han framlägger sin nya filosofi— dock med en förklaring att han icke själv är nöjd med detta verk.3
Till större delen handlar detta verk om språket och dess användning. Wittgenstein vill framställa det som är så enkelt ochvälbekant att vi just därför icke lägger märke till det. Han tilllämpar något som har jämförts med Sokrates' metod. Han börjar med att analysera en enkel sats eller situation, fortsätter i en riktning, går tillbaka till utgångspunkten och fortsätter i en nyriktning, upprepar sedan denna procedur ytterligare innan han går vidare till något annat, varefter han kanske ännu en gång går tillbaka till den första utgångspunkten. Han framställer inga teser, sammanfattar inga resultat, bygger icke något system. Trots detta har även lekmannen intrycket att ha varit med om något väsentligt och att ha vunnit viktiga kunskaper, även om dessa knappast är av den art att de kan klädas i ord utan snarare be-
står däri, att han tror sig mera skickad att i framtiden förstå vadandra och han själv säger.
Wittgenstein och Moore har mer eller mindre direkt inspireraten hel skola av filosofer, som med Oxford och Cambridge som centrum bedriver filosofisk analys.1 Sambandets styrka är dock svår att bedöma, då traditionen till stor del är muntlig. Dessa filosofer strävar efter att bevara det mest värdefulla i den äldre positivismen men frigöra sig från dess begränsningar. Som ledande namn i denna skola kan man beteckna GILBERT RYLE och J. L.AUSTIN i Oxford och JOHN WISDOM i Cambridge.2 I motsats till den äldre positivismen strävar dessa efter att undvika tekniska resonemang och bruk av formler. Den Wittgensteinska metoden vågar väl knappast någon söka efterlikna, men ofta finner man samma strävan att vidga läsarens förståelse och befria honom från intellektuella komplex, även om resultatet icke alltid kan framställas i filosofiska teser. Denna filosofi har därför också liknats vid ett slags intellektuell psykoanalys.3
I sina mera extrema former gör denna filosofi kanske intryck av en lek med ord och tankar utan den karaktär av systematisk undersökning som vi vanligen förknippar med vetenskaplig eller filosofisk verksamhet. Ibland kan vad som säges förefalla den oinvigde både trivialt och illa underbyggt. Men annat är mera givande. Utmärkande för denna filosofi är dess koncentration på språket och på språkliga frågor. Dels vill man påvisa att många problem som sysselsatt filosoferna beror på bristande insikt ispråket och kan skingras genom att man når till klarhet om språket. Dels, och detta är särskilt utmärkande för Oxford-filosoferna, finner man i språkets nyanser indikationer om bakomliggande logiska distinktioner av självständig betydelse. Språkets utformning är icke beroende av godtycke utan av verklighetens beskaffenhet och kommunicerandets behov. Analysen av språket leder därför till filosofisk klarhet.
Det filosofiska värdet av denna verksamhet kan jag inte bedöma, och för en jurist är ej heller detta väsentligt. Det finnes emellertid mycket som är av självständigt intresse just för juristen. Till en början har man all anledning att vara tacksam mot en filosofisk riktning som inte anser, att juristernas böra-satser är något som bör kastas i den filosofiska slaskhinken, utan som är villig att tillerkänna dessa samma intresse som naturvetenskapernas satser. De rationella elementen i böra-resonemangen kommer därigenom att bli ett viktigt fält för filosofiska undersökningar. Vidare är just inriktningen på vardagsspråket av betydelse. Juristerna arbetar ju med vardagsspråkets ord och begrepp, och deras resonemang är väsentligen av den typ som man rör sig med i vardagslivet, icke av den typ som utmärker fysiken och andra avancerade naturvetenskaper. För juristerna är därför en analys av vardagsspråkets resonemang av särskilt värde, även om den skulle vara otillräcklig ur allmänt filosofisk synpunkt. Ett exempel är kausalitetsbegreppet. De problem som detta begrepp ger upphov till inom naturvetenskaperna är av helt annat slag än de som förekommer inom juridiken, vars kausalitetsbegrepp emellertid utgår just från vardagslivets kausalitetsbedömning.
Olikheten mellan på formalisering inriktad logisk forskningoch den nya språkanalysen framträder i den inställning till logiken som man möter å ena sidan hos en av den matematiska logikens främste, W. V. QUINE, och å andra sidan hos en av Oxfordsunga logiker, P. F. STRAWSON.1 Båda är ense om att den formella logiken och vardagsspråkets slutledningar avviker starkt från varandra. Men medan detta enligt Quine's mening är av underordnad betydelse för logikens betydelse och värde, så uppfattar Strawson detta som en begränsning i den formella logikens användbarhet, och han lägger särskild vikt vid att visa vari skillnader och överensstämmelser mellan logik och vardagsspråk består. Oavsett vad man må anse om logikens uppgift och värde, så står det utom tvivel att för den som frågar sig vilken nytta man kan ha av den formella logiken i vardagslivet och för juridiken, Strawsons frågeställning är av särskilt intresse.
Denna övergång till en språkanalys är i själva verket icke något nytt eller oprövat ens inom rättsfilosofien. Man har ett exempel just i behandlingen av rättighetsbegreppet. De undersökningar som EKELÖF, STRAHL, Ross m. fl. gjort av rättighetsbegreppet innebär just en sådan övergång från att försöka fastställa vad som
är verklighetsunderlaget för begreppet till en analys av hur termerna »rättighet», »fordran», osv. fungerar i de juridiska resonemangen. Den typ av analys, som den moderna engelska filosofien bedriver, skiljer sig i många avseenden från dessa undersökningar av rättighetsbegreppet, men just i inriktningen på det språkliga finnes en överensstämmelse.
Härmed är man emellertid inne på frågan om denna filosofi kan visa på några resultat av direkt intresse just för juridiken. Svaret måste därvid bli, att det knappast ännu finnes några i trängre mening rättsfilosofiska bidrag av större intresse.1 De problem som först togs upp rörde närmast den teoretiska filosofien. Sedan har även moralfilosofien blivit föremål för undersökningar, och mycket därav har direkt betydelse även för juridikens problem.2 Väsentligen får man emellertid söka det värdefulla i möjligheten att inom juridiken tillämpa metoder som använts på andra områden. Det är alltså den fördomsfria inställningen, problemen och metoderna snarare än resultaten som f. n. intresserar.
Den språkanalys som nu bedrives i Oxford och på andra håll är dock säkerligen icke den enda filosofi som kan ge juridiken impulser av värde. Under senare år har vetenskapsteorien, »thephilosophy of science», ryckt fram i förgrunden, och därigenom har också den logiska positivismen fått en delvis ny inriktning. Induktionens och sannolikhetens logik har blivit föremål för undersökningar, olika typer av vetenskapliga begrepp har studerats, och man har analyserat förhållandet mellan teorier och de iakttagelser på vilka dessa är uppbyggda.3 Medan den äldre positivismen ofta nöjde sig med att acceptera vad vetenskapsmännensade att de gjorde, så betonar man nu vikten av att undersöka hur vetenskapsmännen faktiskt arbetar. Teoriernas uppbyggnad har då visat sig mer komplicerad än man först antog. De enkla krav
på prövbarhet, sanning och enkelhet i teorierna som man förut utgick från, har inte funnits överensstämma med de krav som i verkligheten ställes på en god vetenskaplig teori, och utrymmet för lämplighetsöverväganden av olika slag har visat sig större än man kunnat vänta. Det framgår att även de mest strikta naturvetenskapliga teorier innehåller element som icke kan sägas vara sanna eller falska eller prövbara. Även denna analys motverkar sålunda dogmatisk apriorism.1
Vetenskapsteorien är i sin fackmässiga utformning ofta synnerligen teknisk; den fordrar av sina utövare att dessa kan följa fackvetenskapernas resonemang, och den visar i sina egna analyser en tendens att vilja formalisera och till sina enklaste beståndsdelar reducera även vad fackvetenskapsmännen lämnat kvar av common-sense-element. Lekmannen är därför hänvisad till populära sammanfattningar.
Även från denna filosofi kan juridiken troligen hämta mera impulser och uppslag än resultat. Framför allt kan vetenskapsteoriens utveckling ge en tankeställare. Rättsfilosofien har, på ett sätt som påminner om den äldre vetenskapsteorien, haft en benägenhet att hämta sina problemställningar och sitt material från andra rättsfilosofer och från vad rättsvetenskapsmännen säger i inledningarna till sina arbeten, i stället för att undersöka hur juristerna faktiskt bygger upp sina resonemang och slutsatser. Systematiska analyser av särskilda lagstiftningsarbeten, av domstolspraxis och av rättsvetenskapliga arbeten med sikte på att klarlägga hela de däri förda resonemangen torde säkerligen leda till intressantare och praktiskt mera användbara resultat än de ändlösa diskussionerna om vad gällande rätt är och om rättsvetenskapsmännen bör värdera eller ej.
Det är säkerligen också möjligt att mera systematiskt studera, vilka begrepp juristerna använder och hur dessa fungerar i resonemangen. Därigenom skulle man icke endast kunna överskåda, vari osäkerhetsmomenten ligger, utan kanske också vinna större säkerhet i resonemangen och framför allt undvika skenproblem. Sådana analyser vore säkerligen också av värde för fackfilosofien. Man träffar icke sällan i filosofiska, särskilt i moralfilosofiska, arbeten på illustrationer hämtade från juridiken, och det slår då
ofta en jurist hur mycket mera nyanserade juridikens begrepp och tillvägagångssätt är än vad filosoferna antager. En analys av juridikens resonemang och begrepp skulle därför kunna ge filosoferna ökad klarhet om de praktiska resonemangen i allmänhet.
Det är emellertid lätt att föreslå en nyorientering och i allmänna ordalag antyda vad som bör göras; svårare är att giva mera bestämda uppslag och exempel. Jag skall dock anföra några möjligheter som kanske kan tjäna till konkretisering. En del av detta kan förefalla välbekant; det nya ligger snarast i att betrakta frågor av denna art som rättsfilosofiens egentliga föremål.
För en analys av juridikens språk finnes många uppgifter. Nödvändigheten att skilja böra-satsernas föreskrivande innehåll frånderas eventuella funktion som uttryck för känsla eller påtryckningsmedel har ådagalagts av HARE, bl. a. genom en jämförelse med kokbokens recept.1 Dessa recept har otvivelaktigt en föreskrivande karaktär men behöver därför icke uppfattas som uttryckför sin författarinnas känslor eller som hennes försök att påverka allmänhetens diet eller matlagning.2 Även juridikens satser har en föreskrivande, eller om man så vill, en vägledande karaktär, och för juristen är det just denna som har intresse. Hur skall man begagna lagstadganden och domar för att få vägledning?
Här kommer man bl. a. in på nödvändigheten att se till sammanhanget, icke till de isolerade elementen. Det har ofta påpekats att orden och meningarna i juridikens satser till stor del får sitt innehåll genom det sammanhang vari de förekommer, antingendet språkliga sammanhanget eller det sammanhang vari de yttras.3 Men hur förhåller det sig närmare därmed? I vilken utsträckning kan man inrikta tolkningen av ett lagstadgande på att försöka fastställa betydelsen av särskilda ord (»rekvisit»), och när är man i stället tvungen att söka tolka stadgandet som en enhet? I vad mån måste man se det stadgande som skall tolkas i desssamband med andra stadganden?
Att man icke kan förstå och tolka orden isolerade är ofta klart. Det är uppenbarligen ganska meningslöst att försöka bestämma
någon betydelse av ordet »fara» som är användbar för tolkningen av både t. ex. köplagens regler om faran för godset och försäkringsavtalslagens regler om ökning av faran. Man måste åtminstone ta uttrycken »stå faran» och »fareökning» som helheter. Men enligt min mening måste man gå mycket längre i beaktande av sammanhanget. Vad som menas med att stå faran för godset enligt köplagen kan icke fastställas annat än genom en undersökning av hur detta begrepp förhåller sig till andra begrepp varav denna lag gör användning, såsom avlämnande, dröjsmål, rättentill köpeskillingen, fel i godset osv. Att fastställa allt detta fordrar en omsorgsfull analys, som knappast kan ske utan att man samtidigt bestämmer de andra termerna. Innebörden i att stå faran beror sålunda av begreppets plats i köplagens system.
Därmed är icke sagt att man för att kunna tillämpa de enskilda stadgandena i köplagen alltid behöver ha klart för sig allt detta, utan det är främst för systematiska ändamål, för förståelsen avköplagens system och som en bakgrund för avgörandet av svåra tolkningsfrågor som denna analys behöves. Även utan en sådan analys kan visserligen en kunnig jurist ofta intuitivt utnyttjaden allmänna överblick han har över köplagens system, men hellre än att lita till sådan oorganiserad och ofta av tillfälligheter påverkad kunskap bör man genomföra undersökningen i detalj. Ej heller den definition som en rättsvetenskapsman ger av begreppet »stå faran» kan tillerkännas vitsord, eftersom en sådan definition måste antagas antingen vara ett förkortat uttryck för vad som framkommer vid en sådan analys eller också åsyfta någon annan användning av begreppet.
Enligt denna mening måste man alltså för att fastställa betydelsen av ett ord eller ett uttryck i ett lagstadgande utgå icke från vad man intuitivt fäster sig vid eller anser betydelsefullt, då man hör ordet eller uttrycket, utan från en systematisk analys av ett mönster, vilket vanligen får sammanställas av många olika stadganden, kanske hämtade från flera lagar, och av regler härledda ur domar osv. En uppgift för rättsvetenskapen är att sammanställa sådana mönster till rättstillämpningens tjänst.1 Mönstren kan emellertid behöva sammanställas på många olika sätt, beroende på de växlande problemen, och en tidigare gjord sammanställning kan därför ofta icke göra tjänst.
Detta leder vidare till andra slutsatser. Om en rättsvetenskapsman vill precisera betydelsen av ett ord, vilket användes i en lag, så är det inte bara enkelt utan också vanligen sakligt välmotiverat att anknyta till lagens användning i stället för att söka fastställa en egen betydelse. Att framlägga en egen definition av uttrycket att någon »står faran» är vanskligt, särskilt som det är lätt att glida från den egna definitionen till lagens bruk. Man kan istället helt enkelt hänvisa till köplagens system. En välskriven lag, där terminologien är konsekvent och reglerna sammanhängande, medför också för rättsvetenskapsmannens val av termer en förenkling, som denne icke bör försumma att taga vara på.
Om man nu fastställt ett uttrycks betydelse, t. ex. betydelsen av att någon »står faran», genom hänvisning till mönstret inom en särskild lag, så uppkommer emellertid frågan hur man skall göra med andra lagar som också bildar sina system och där kanske också ett mönster kan bildas för att »stå faran». Hur skall man kunna sammanbinda dessa mönster och dessa system? Det synes finnas flera vägar. Man kan utgå från den ena lagens — t. ex. köplagens — system och beskriva mönstret i den andra lagen genomen jämförelse med köplagen. Detta är kanske möjligt beträffandet. ex. hyresavtalet. Eller också får man bilda en egen terminologi, som är användbar för båda lagarnas system. Detta medför emellertid konsekvenser beträffande möjligheten att uttrycka sig preciserat. Om man tager hänsyn endast till enstaka detaljer kan man måhända finna ingående likheter mellan att någon står faran enligt köplagens system och en motsvarande företeelse enligt hyreslagens system, och dessa kan man sammanfatta i preciseradesatser om innebörden i att stå faran enligt dessa båda lagar. Om man däremot ser till mönstren i deras helhet, visar det sig svårare att uppställa gemensamma satser. Det kan endast ske genom minskad precision i uttryckssättet eftersom satserna kommer att hänvisa till två olika mönster samtidigt. På samma sätt är det svårt att framställa några preciserade satser om avlämnande eller om fel som täcker både köp och hyra, om man håller i minnet nödvändigheten att taga hänsyn till hela mönstren. Givetvis kan emellertid sådana satser, som avser två eller flera lagar, ha sitt stora intresse, även om de är mindre preciserade än de som endast avser den ena lagen.
Detta visar på en svårighet att uttrycka sig generellt i juridikenmed bibehållen precision. Genom att utvälja enstaka detaljer i olika mönster kan man till synes uppnå på en gång precision och generalitet, men risken är stor att dessa uttalanden blir missvi-
sande därför att likheterna är oväsentliga medan mönstren i sin helhet visar betydande skillnader. Analysen av mönstren är därför också en lämplig åtgärd innan man framställer allmänna principer åsyftande många lagar.
Av betydelse för juridiken är även andra frågor som har att göra med de språkliga satsernas precision. Det är lätt att tillskriva språket allt för stor precision, t. ex. att tro att man alltid kan säkert fastställa vad som faller under ett visst lagstadgandes ordalydelse. Men man kan också överdriva osäkerheten. Detta sker om man av det förhållandet, att det är i princip omöjligt att verifiera föreskrivande satser och alltså även lagstadganden, drager den slutsatsen att det alltid är osäkert, varpå de skall tillämpas. Om lagstadganden lika väl som om generella påståendesatser gäller, att det finnes några objekt eller situationer, vilka säkert faller under ordalydelsen, andra objekt eller situationer, beträffande vilka ett avgörande måste ske mer eller mindre skönsmässigt, och återandra, om vilka man säkert kan säga att de faller utanför ordalydelsen. Man kan emellertid, såsom nyss framgått, vanligen icke fastställa ens vad som faller under ordalydelsen enbart på grund av allmänt språkbruk utan man måste också ha kännedom om sammanhanget, kanske också om motivuttalanden och om ändamålen.
En överskattning av språkets precision leder till överskattning av möjligheten att draga säkra slutsatser ur lagstadganden, och till att man döljer de skäl som i realiteten blir avgörande för resultatet. En underskattning av språkets precision kan leda till att man underskattar möjligheterna att få ledning eller negligerar dessa. Underlåtenhet att taga hänsyn till hela mönstren kan sålunda medföra att man ej uppmärksammar den ledning lagtexten ger. Att överdriva osäkerheten kan också leda till skepsis och onödiga bekymmer. Den omständigheten att det finnes osäkra gränsfall gör icke bedömningen av de säkra fallen mindre säker, och medvetandet om osäkerheten ger i och för sig ingen ledning för att bedöma de svåra fallen.
Det nu sagda har främst tillämpning på lagstadganden, eftersom där terminologien är mest konsekvent och sammanhanget mellan reglerna klarast. Vid analysen av juridiska termer och uttryck, vilkas betydelse utbildats huvudsakligen i rättspraxis och doktrin, såsom »skada», »ekonomisk förlust», »uppsåt» och »vållande» i skadeståndsrätten, torde däremot en analys som utgårfrån det allmänna språkbruket böra komma främst, ehuru resultatet måste anpassas efter juridikens speciella bruk. Man prövar
vilka uttryck och sammanställningar som kan accepteras enligt vanligt språkbruk och vilka som strider mot detta bruk, och resultatet jämföres med juridikens språkbruk och regler.
Ett fall där analys av vardagsspråket kanske kan ge vägledning för juridiken, är följande. Det är fullt möjligt att säga »Han stötte uppsåtligen omkull kaffekoppen då han drack kaffe hos sin granne» medan satsen »Han stötte uppsåtligen omkull kaffekoppen då han satt ensam hemma och drack kaffe» verkar egendomlig och fordrar en förklaring. Detta antyder att ordet »uppsåtligen» icke endast har deskriptiv funktion utan även andra funktioner, hur man nu skall karakterisera dessa. En analys av exempel av detta slag torde därför kunna ge indikationer beträffande karaktären av de ord, som antages uttrycka de s. k. subjektiva rekvisiten för straff och för skadeståndsansvar.1
Vid behandlingen av kausalitetsbegreppet har man i rättslitteraturen ofta förklarat att orsak i juridiken betyder detsamma som nödvändig betingelse, och med hjälp av denna bestämning har man sökt komma till resultat vid olika orsaksproblem. Man vill sålunda undersöka, huruvida det som utpekas som en tänkbar orsak utgör en nödvändig betingelse för det som utpekas som en tänkbar verkan. Detta innebär att man överför orsaksresonemanget till ett formaliserat logiskt resonemang, varvid man alltså med en logisk operation kommer till ett resultat som antages vara användbart även för juridiken. Detta är anmärkningsvärt bl. a. genom det förtroende som man i detta fall, i motsats till vad som eljest är vanligt i juridiken, visar den formella logiken. Måhända är formaliseringen ej så uppenbar för den som utför den, eftersom den ej ansluter sig till de syllogismer varmed vi är bekanta från skollogiken (»Alla människor är dödliga, Sokrates är e nmänniska, Sokrates är dödlig» m. fl.), och det är här snarare fråga om induktiv än om deduktiv logik. Formaliseringen är dock påtaglig, och den anknyter till välkända logiska begrepp. Man måste emellertid ställa sig tvivlande till detta sätt att använda den formella logiken. Kausalitetsresonemangen torde endast tillbegränsa de delar kunna överföras till logiska formler. Och det är tvivelaktigt om man till den del som överföring kan ske, bör utgå från att orsak utgör nödvändig betingelse. Snarare torde orsaken böra uppfattas som en tillräcklig betingelse, kanske som en både tillräcklig och nödvändig betingelse.2
Det förefaller lämpligt att även i detta fall börja med att göra en undersökning, hur man använder orsaksbegreppet i det dagligaspråkbruket. Man finner då t. ex. att en sådan fråga som »Varförsteg du upp i morse?» är mycket underlig om den riktas till en frisk människa men fullt förklarlig om den riktas till en sjuk. Redan detta ger oss en viss indikation om användningen av kausalitetsbegreppet, nämligen att det hänför sig till situationer där något är anmärkningsvärt, ovanligt, och att det har till uppgift just att förklara det ovanliga.1 Till den del orsaksbedömningen på detta sätt beror av sammanhanget, lär den vara omöjlig att formalisera. På grundval av en sådan undersökning av språkbruket som nu exemplifierats och med hjälp av logikens analys av nödvändiga och tillräckliga betingelser torde man också kunna komma till ökad klarhet om juridikens användning av orsaksbegreppet.
Analysen av kausalitetsbegreppet aktualiserar, som framgått, en annan fråga än den språkliga analysens betydelse, nämligenom möjligheten att använda formell logik inom juridiken. Man har ofta sagt, att den formella logiken icke är användbar inom juridiken, därför att logiken endast avser vad som är sant eller falskt, medan däremot juridikens satser är imperativ, vilka icke kan vara sanna eller falska.2 Om man uppfattar logiken som en formalisering och normalisering av vissa språkbruk och slutledningar i vardagsspråket, behöver man emellertid inte bekymra sig därom. Problemet blir i första hand att konstruera en logik som är användbar för juridiken.3 Om de resultat, vartill man kommer med hjälp av denna, icke alltid kan accepteras, så är detta icke mera anmärkningsvärt än att man icke alltid kan accepterade resultat vartill en bokstavstolkning leder. Bokstavstolkning är
ju ett slag av slutledning på basis av vardagsspråket, och den liknar därigenom användningen av den formella logiken. Man har också sökt att konstruera former av logik som är särskilt användbara för böra-resonemangen. Svårigheten är emellertid att konstruera en logik som på en gång är enklare att handhava än vardagsspråket och ansluter sig tillräckligt nära till de juridiska resonemangen.1
Man kan emellertid också fråga, om det har någon glädje att laborera med en formell logik, om man icke kan vara säker på att dess resultat är godtagbara. Man bör emellertid icke underskatta fördelen att kunna få besked om att en ifrågasatt slutsats icke följer av givna premisser. Logiken kan också vara användbar på andra sätt. Det kan t. ex. inträffa, att man står inför två tänkbara formuleringar av en rättsregel, om vilka man icke utan vidare ka nmed sitt språksinne avgöra, om de betyder samma sak. Finner man då, med den formella logikens hjälp, att de betyder olika saker, har man anledning att träffa ett val mellan dem på grund av denna olikhet. Det kan ibland också vara möjligt att överföra en språklig formulering av en rättsregel till en logisk formel och sedan förenkla denna formel, på samma sätt som man hyfsar en ekvation, varefter man kan överföra den nya formeln till en språklig formulering som är enklare än den första. Man kan också få ett exakt uttryck för var i skillnaden mellan två formuleringar består. Den logiska analysen kan även påvisa förbisedda situationer och problem, vilka kan vara förtjänta av reglering eller undersökning. Användningen av den formella logiken har i dessa fall vad filosoferna kallar ett »heuristiskt» värde, d. v. s. den hjälper att komma fram till hypoteser och förslag, låt vara att dessas värde sedan får prövas med andra medel.2
Undersökningen om det är möjligt att konstruera en praktiskt användbar logik för juridiken måste utföras av en logiker av facket. Om en sådan logik framställes, bör emellertid juristen själv kunna använda denna.
Vad som nyss anfördes om kausalitetsbegreppet exemplifierar att formallogiska resonemang (visserligen utan hjälp av formler) kan förekomma inom juridiken, utan att detta behöver vara klart för den som utför resonemanget. Man kan även finna andra exempel på mer eller mindre genomförda formaliseringar, vars karaktär icke tydligt framträder. BOLDING har framställt ett system av olika grader av sannolikhet, vilket han vill lägga till grund för bedömningen av beviskravet i processrätten. Enligt detta system kan ett påstått faktum vara uppenbart, sannolikt eller antagligt, eller dess motsats kan vara antaglig, sannolik eller uppenbar.1 Detta är i själva verket ett slags topologiskt system, en i logiken välkänd företeelse.2 Systemet innebär att de olika beviskraven sättes i en viss ordning, och karaktären av varje särskilt beviskrav bestämmes genom dess relation till andra. Framställningen av ett dylikt system innebär ett särskilt slag av formalisering av de rättsregler som uttrycker beviskrav.
Bolding är också inne på tanken, att den sannolikhet som beviskravet åsyftar, kan uttryckas i siffror.3 Detta är då icke längre något rent topologiskt system utan ett metriskt system.4 Tanken är intressant bl. a. genom att det inom naturvetenskaperna och även inom samhällsvetenskaperna finnes en stark tendens att söka använda metriska begrepp i största möjliga utsträckning. Man vill mäta och få siffermässiga uttryck för vad man sysslar med. Inom juridiken är det desto mera sällsynt med metriska begrepp.
2—563004. Svensk Juristtidning 1956
Ett exempel har man dock i reglerna om straff för rattfylleri, där man ju bygger avgörandet på mätningar av alkoholhalten i blodet. Tanken att man, även där icke rättsreglerna är direkt utformade med hjälp av kvantitativa begrepp, skulle kunna använda dessa i större utsträckning, väcker emellertid tvivel. Att det är möjligt under exceptionellt gynnsamma omständigheter säger inte att det är möjligt alltid. En sak är att man kan använda en kvantifierad sannolikhetsbedömning om ovissheten rör t. ex. utfallet av ett roulettspel och ingenting annat; en annan sak är om man kan göra det om ovissheten rör t. ex. huruvida en person som anklagats för stöld, varvid ett stort antal indicier av olika slag förekommer, är skyldig eller ej. Det vore emellertid av stort intresse med en undersökning, när metriska begrepp och även närtopologiska system kan användas.
Vi är härmed inne på olika sätt att jämföra besläktade företeelser. Detta ger anledning att fästa uppmärksamheten på ett annat förhållande. I de vardagliga resonemangen finnes en tendens att, då man vill göra jämförelser, ordna de jämförda egenskaperna i en enda dimension, eller kanske i ett par dimensioner. Man antager t. ex. att intelligens är en enda egenskap och att varje människa därför kan placeras på en punkt i en enhetlig skala som uttrycker intelligensen (vare sig denna skala är metrisk, topologisk eller har någon annan karaktär). Psykologerna undersöker emellertid i stället intelligensen i flera dimensioner, d. v. s. man antager att den består av flera olika egenskaper och att en människa kan stå högt på en skala men lågt på en annan.1
Inom juridiken finnes otvivelaktigt också en tendens till arrangemang i en enda dimension, även där icke reglernas beskaffenhet motiverar detta. Man ordnar t. ex. de olika formerna av skadeståndsansvar på en skala från den lindrigaste till den strängaste. Lindrigast är då culpaansvaret, strängast det s. k. rent strikta ansvaret. Men det är säkerligen bättre att skilja mellan flera olika dimensioner. Man kan differentiera ansvaret genom culpabedömningen, genom beviskravet, genom ansvaret för underlydande, genom bestämmandet av den verksamhet vari en skada anses ha uppstått, genom regler om den skadelidandes medverkan och på andra sätt. Försöker man ordna alla dessa i en enda dimension visar sig svårigheter. Vilket är strängast, järnvägs utomobligatoriska ansvar för gnistskador, som är oberoende av culpa men därå andra sidan specialregler om skadelidandes medverkan mildrar ansvaret, eller järnvägs utomobligatoriska ansvar för sakskador i
Se härom t. ex. EKMAN, Differentiell psykologi (1952) s. 95 ff.
allmänhet, som förutsätter culpa hos personalen men där å andrasidan inga specialregler om medverkan finnes? Jämförelsen blir godtycklig och kanske också praktiskt missvisande om den blott sker i en dimension; om man skiljer mellan de olika dimensionerna kan den utföras på ett rimligare sätt.
Även vid culpabedömningen kan det vara skäl att på liknande sätt skilja mellan olika dimensioner; en skärpning kan avse kravet på urval av medhjälpare, kravet på undersökning av varaktiga säkerhetsanordningar, kravet på instruktion till den som hotas av skada osv. En skärpning på en viss punkt behöver icke innebära en skärpning på en annan punkt, och man kan därför icke uttrycka culpabedömningens stränghet i en enda dimension (även om det må vara så att ofta en skärpning på en viss punkt åtföljes av en skärpning på en annan). Även detta leder till att man bör framställa »mönster», ehuru i detta fall mönstren får en annan karaktär än då de hänför sig till i lag framställda system.
Dessa frågor rör begreppsbildningen och ligger på gränsen till logiken. Till logiken i vidare mening kan emellertid också räknas alla frågor som rör riktigheten i resonemang och slutledningar. Man kommer här in på en ytterst viktig fråga, nämligen om det finnes något sätt att resonera i juridik som är absolut riktigt. Besvarar man denna fråga nekande, kan det frågas om det finnes något sätt att resonera som är absolut oriktigt, eller om man genom att antaga vissa förutsättningar kan finna riktiga eller oriktiga sätt att resonera, eller om det finnes några andra möjligheteratt så att säga begränsa osäkerhetsområdet.
Om man ställer dessa frågor in abstracto, förefaller kanske svaret tveksamt. Går man i stället till det sätt på vilket faktiskt juridiska resonemang och juridisk polemik föres, så framgår det omedelbart, att åtminstone många författare antager, att det finnes klart felaktiga sätt att resonera. Vi talar gärna om »begreppsjurisprudens», och icke minst i svensk juridisk doktrin är beskyllningar för »cirkelresonemang» eller »petitio principii» ganska vanliga. Att dylika fel gör resonemanget logiskt eller praktiskt ohållbart förefaller uppenbart. Närmare analyser av vad dessa fel innebär saknas emellertid. Vi vet kanske i huvudsak vad vi menar med dessa termer och vi kan kanske exemplifiera tillvägagångssätten, men denna kunskap är icke systematiserad. Vad beträffar cirkelresonemangen har man ibland (så även förf. till dessa anteckningar) försökt att avvända en tänkbar eller framställd beskyllning för cirkelresonemang genom att säga att man medvetet
resonerar i cirkel och gör en »formell» bestämning.1 Detta uttryckssätt är knappast tillfredsställande, även om eventuellt resonemangen i och för sig skulle vara godtagbara. Detta ämne fordrar en undersökning.
Den mest väsentliga frågan beträffande riktigheten i den juridiska argumentationen är måhända, om det finnes några rationella skäl för att tillämpa den s. k. samhällsnyttemetoden. Det kan emellertid icke bli tal om att här diskutera detta mycket allmänna spörsmål. Blott en särskild omständighet skall beröras. Av stor vikt vid användningen av argument av detta slag är att skilja mellan olika nivåer av abstraktion.2 Det kan t. ex. vara fullt godtagbart att hänvisa till preventionen som en orsak till att vi har skadeståndsregler eller som ett skäl till att införa skadeståndsansvar på ett visst område. En helt annan sak är att anföra preventionen som ett argument för att avgöra huruvida i en viss speciell situation skadestånd skall utgå eller inte, t. ex. vid utformningen av en särskild lagparagraf eller vid fällandet av en dom. Här är mycket större försiktighet på sin plats. Även om man utgår från att det icke är det enstaka avgörandet utan uppehållandet av regeln, som är betydelsefullt, så kommer i många fall — om också icke i alla — utformningen av en detaljregel att ha ringa betydelse för något så allmänt som preventionen mot skador. Detta gäller särskilt den prevention som sker i form av moralbildning. Vidare är att märka, att vid utformningen av detaljregler så många andra omständigheter inverkar, särskilt hänsyn till sammanhanget med andra regler, att preventionen, även om den skulle ha betydelse, icke kan vara utslagsgivande. Det förefaller som om mycken oklarhet har uppstått genom att man icke haft uppmärksamheten på, att det är möjligt att godtaga preventionensom en grund för skadeståndsansvaret i allmänhet men endast iundantagsfall godtaga den som grund för detaljutformningenav de särskilda reglerna. Omvänt är ej heller det förhållandet, att man icke beträffande någon särskild regel i ett visst komplex kan antaga, att den har prevenerande verkan sedd isolerad, något skäl mot antagandet att regelkomplexet som sådant har prevenerande verkan.
Den sida av de juridiska resonemangen som nu berörts avser tillämpningen av regler och principer på speciella fall. Den har nära sammanhang med en annan sida, nämligen uppbyggnaden
av teorier och principer på grundval av givna fakta. Det vore av intresse att undersöka, hur rättsvetenskapsmannens teorier (ordet taget i vidaste mening) är uppbyggda, hur de satser han framställer förhåller sig till verklighetsunderlaget, vilka satser i en rättsvetenskaplig framställning som kan verifieras, vilka som kan vara sanna eller falska o. s. v. Det är emellertid omöjligt att på detta begränsade utrymme ge ens några korta antydningar härom.
I det föregående har några exempel givits på problem av intresse för juridiken och särskilt för rättsvetenskapen. Såsom framgår är detta en provkarta, icke någon uttömmande översikt. Dessa problem är icke av den art att deras lösning kan ge direkt ledning för att avgöra konkreta frågor vid rättstillämpning eller vetenskaplig framställning av juridiken och ändå mindre vid lagstiftning. De utgör blott preliminära frågor, och efter deras lösning uppstår nya problem om vilka sakliga skäl som skall inverka och hur man skall värdera. De mera formella frågor som nu behandlats har emellertid den karaktär, att man knappast kan undgå att taga ställning till dem, vare sig detta sker efter en undersökning eller oreflekterat. Avsikten med dessa anteckningar har varit att visa behovet av sådana undersökningar. Vi kan icke slå oss till ro med de resultat inom den juridiska metoden som vi redan tror oss ha nått. Även om juridiken är en common-sense-vetenskap, så är det skäl att systematiskt undersöka hur vi använder och kan använda common-sense-resonemangen.