EN RETTSSOSIOLOG SER PÅ STRAFFEN
AV PROFESSOR JOHS. ANDENÆS
I. VILHELM AUBERT er det sentrale navn blandt den krets av unge forskere som i Norge i dag i bevisst reaksjon mot den tradisjonelle rettsdogmatikk går inn for å realisere et rettssosiologisk forskningsprogram. Allerede som ung juridisk student vakte Aubert oppmerksomhet ved en avhandling »Om rettsvitenskapens logiske grunnlag».1 Han tok her utgangspunkt i moderne vitenskapsteori og var opptatt av tanken om at rettsvitenskapen bør kunne la seg innordne på linje med de øvrige samfunnsvitenskaper i et enhetlig vitenskapssystem, hvor skillet mellom naturvitenskap og normvitenskap ikke eksisterer. Med utgangspunkt i prøvbarhetskriteriet mente han dette kunne skje ved å tolke rettsvitenskapens utsagn om gjeldende rett som forutsigelser og kausale forklaringer av dommernes adferd. Svakheten ved den skarpsindinge og velskrevne avhandling lå i at forfatteren ikke tok opp til nærmere drøftelse hverken om foreliggende juridiske fremstillinger naturlig kan tolkes slik som han foreslo, eller om det ville være rimelig å pålegge rettsvitenskapen en slik begrensning. I en nylig publisert prøveforelesning har Aubert med imponerende frigjorthet overfor sine tidligere standpunkter tatt begrepet »gjeldende rett» og rettsvitenskapens stilling opp til ny prøvelse, og er kommet fram til vesentlig mer realistiske og nyanserte synspunkter.2 Men den utilfredshet overfor den tradisjonelle rettsdogmatikk og dens metoder som kom til uttrykk i hans første ungdomsarbeid, er blitt noe av et gjennomgangstema i en stor del av hans senere vitenskapelige produksjon.
Denne produksjon har vært delt mellom avhandlinger hvor han har skissert opp ett rettssosiologisk forskningsprogram3 og empiriske undersøkelser hvor han på begrensede områder har forsøkt å sette programmet ut i livet. Et slikt empirisk pionerarbeid er en undersøkelse» Priskontroll og rasjonering», som tar sikte på å kaste lys over forretningsfolks oppfatninger og innstillinger under et økonomisk kontrollsystem.4 Samtidig tar undersøkelsen opp spørsmålet om rettens almenpreventive og moraldannende virkninger. Debatten om disse spørsmål har, hevder Aubert, hatt en tilbøyelighet til å stivne på et rent spekulativt plan. For å komme videre er det nødvendig å legge fram nytt erfaringsmateriale i systematisert form. Han forutser mulig-
heten av at de nye metoder kan føre til at de gamle spørsmålsstillingene blir myket opp, endret og kanskje forlatt for å bli erstattet av nye problemer. Selve materialet for denne undersøkelsen er temmelig spinkelt, intervjuer med 72 næringsdrivende innenfor kolonial- og tekstilbransjen, men arbeidet gir mange fine og tankevekkende analyser, som forøvrig bare delvis er bygget på det spesielt innsamlede materiale. Et senere arbeid av lignende type, men på et bredere grunnlag, er den undersøkelse av den norske hushjelpslovs bakgrunn og virkninger som Aubert sammen med TORSTEIN ECKHOFF og KNUT SVERI publiserte i 1952.5 Denne undersøkelse bygger på intervjuer med husmor og hushjelp i noe over 200 familier i Oslo. Den tar sikte på å belyse slikt som overholdelsen av loven, kjennskapet til loven og hvordan dette kjennskap er formidlet, sammenhengen mellom kunnskapen og lovlydigheten osv. »Dette arbeid sprang ikke opprinnelig ut av noen spesiell interesse for husarbeid eller for hushjelploven», heter det i forordet. »Undersøkelsen er motivert av generelle problemstillinger om rettsreglenes sosiale funksjoner. Vi valgte å angripe de generelle spørsmålene på et meget spesielt felt. Derved mente vi å kunne bruke en forholdsvis grundig og tilforlatelig metode.»
Med støtte i disse empiriske undersøkelser har Aubert også på en fortjenstfull måte deltatt i den amerikanske diskusjon om »White collar crime» i sin alminnelighet.6
Med den bok som her skal omtales7 har forfatteren tatt spranget fra de empiriske enkeltundersøkelser til de generelle problemstillinger omkring straffen. Som han selv sier i forordet, har han tatt opp ett klassisk strafferettslig og filosofisk spørsmål, spørsmålet om »straffens formål». Men han har hverken behandlet det med rettsdogmatiske eller med filosofiske metoder. Han har grepet det an fra en sosiologisk og sosialpsykologisk synsvinkel. Det faller i tråd med Auberts vitenskapelige innstilling, slik som den fremgår også av hans tidligere arbeider, når avhandlingen etter hans eget ønske ble bedømt for den filosofiske doktorgrad, ikke den juridiske.8
Det henger sammen med emnets generelle art at det foreliggende arbeide har en annen karakter enn forf.s lidligere spesialundersøkelser. Han fremhever selv i forordet at spredte spesialundersøkelser ikke gir svar på viktige spørsmål. De må settes in n i en større sammenheng. »Men disse store sammenheng kan ikke skisseres uten at en faller tilbake på mange gjetninger og spekulasjoner. I det foreliggende arbeide har pendelen kanskje svingt vel langt i retning av spekulasjonen. Det
skyldes at nettopp noen av de viktigste spørsmålene er minst gjennomarbeidet og minst belagt med erfaringsmateriale.» Aubert har ellers gjerne fremhevet som en svakhet ved juristenes arbeidsmåte at de omgås altfor lettvint med hypoteser om faktiske sammenheng uten tilstrekkelig empirisk underlag. De uttalelser jeg har gjenngitt kan vel tas som uttrykk for den erkjennelse at på vårt nåværende kunnskapstrinn må vi enten la de store problemer ligge, eller vi må i stor utstrekning forsøke å resonnere oss videre så godt vi kan på grunnlag av et ufullstendig og usystematisk erfaringsmateriale.9 Aubert har tidligere gitt uttrykk for at LUNDSTEDTS, AGGES og EKELÖFS teorier om straffens almenpreventive og moraldannende virkning ikke uten videre kan klassifiseres som sosiologiske; dertil er de for spekulative.10 Sammenligner man f. eks. Agges11 og Auberts fremstillinger, ligger forskjellen neppe i et forskjellig mål av spekulasjon, men i forskjellige utgangspunkter for spekulasjonen. Juristens startkapital og naturlige utgangspunkt er det mer eller mindre inngående kjennskap som han gjennom sin virksomhet og sin lesning har skaffet seg til det praktiske rettsliv; vil han kaste lys over de generelle problemer, er hans naturlige arbeidsmåte å bearbeide dette stoff ved sin fantasi, sin logisk sans og sin common sense-psykologi. Sosiologens (sosialpsykologens) startkapital er hans kjennskap til generelle sosiologiske lover, teorier og hypoteser om menneskelig adferd. De fakta han kan samle om rettslivet, vil han naturlig prøve å sette inn i et større bilde og forklare dem ut fra prinsipper av mer generell rekkevidde, f. eks. om læring, om frustrasjon, om betydningen av statusforskjell og rollefordeling osv. Begge måter å angripe problemene på, har sin berettigelse. Hvor store bidrag som kan ytes fra den ene og den annen side, får det bli fremtidens sak å vise. Aubert for sin del tror sosiologens rolle er den viktigste: »Problemet om almenprevensjonen danner en veldig mosaikk. De fleste stener i mosaikken må vi få fra den generelle sosiologi og sosialpsykologi» (s. 177).
II. To grunnleggende begreper i boken er funksjon og likedanning.
Hva mener Aubert med straffens sosiale funksjon? Det faller ikke uten videre sammen med det formål som lovgiveren faktisk har hatt for øye. Heller ikke faller begrepet sammen med det formål som burde ha vært avgjørende for lovgiveren. De normative spørsmål har forf. i det hele søkt å holde utenfor drøftelsen. Hans utsagn om straffens funksjon refererer seg til hypoteser om straffens faktiske virkninger. Den sosiale funksjon — eller rettere de sosiale funksjoner — av en institusjon defineres som de virkninger som bidrar til å øke sannsynligheten for institusjonens fortsatte eksistens (s. 2—3). Blandt funksjonene sondres det mellom manifeste og latente funksjoner (s. 9—10). Manifeste er de funksjoner som er påregnet og offisielt godtatt av
strafferettens profesjonelle opprettholdere. Fremst blant dem kommer prevensjonen (likedanningen, som det heter i forf.s terminologi). Virkninger som faktisk bidrar til å opprettholde eksisterende straffeinstitusjoner, men som ikke er forutsett eller godtatt i de offisielle programerklæringer, er latente funksjoner. Etter forf.s mening har disse latente funksjoner vært for lite påaktet av strafferettsvitenskapen, det hviler derfor på sosialvitenskapen å trekke dem fram i lyset.
Å bringe på det rene funksjonene til en strafferettslig institusjon krever altså klarlegging ikke bare av dens faktiske virkninger, noe som i seg selv kan være besværlig nok, men også en klarlegging av hvordan folk bevisst eller ubevisst reagerer på disse virkninger og hvordan dette påvirker sannsynligheten for opprettholdelse eller avskaffelse av vedkommende institusjon. Aubert godtar i prinsippet denne konsekvens. Hvis utsagn om straffens sosiale funksjon skal ha noe kontrollerbart innhold, sier han, må de forutsette at lovgiverne og håndheverne reagerer på straffens virkninger utover i samfunnet, og derved bestemmer i hvilken retning straffeinstitusjonene skal utvikle seg videre (s. 219). Men denne prosess er i fremstillingen forøvrig så å si ikke drøftet. Dersom forf. har funnet fram til en virkning av straffensom ut fra visse synspunkter kan vurderes som positiv, har han lett for uten videre å godta denne virkning som en funksjon av straffen (jfr. nedenfor om dødsstraffen). Det synes som om Ross har rett når han hevder at det ikke har lykkes for Aubert å holde konsekvent fast ved det vurderingsfri funksjonsbegrep som definisjonen angir, og at han undertiden bruker ordet »funksjon» nærmest i betydningen »samfunnsmessig god virkning».12
Begrepet likedanning defineres som den prosess som fører til at adferd eller innstillinger blir forskjøvet i retning av samsvar med reglene (s. 2). Begrepet svarer nokså nøye til det som vi jurister er vant til å omtale som prevensjon — Aubert taler om likedanningsteorier hvor vi er vant til å tale om prevensjonsteorier. Det er likevel en nyanse mellom de to begreper, og den er ikke helt uten betydning. Uttrykket prevensjon tar utgangspunkt i de mulige lovbrudd, uttrykket likedanning i det enkelte individ og dets innstillinger. Det er mulig at denne forskjell mellom nær beslektede begreper kan føre til misforståelser, og at det har bidratt til den motsetning som Aubert selv føler i forhold til vanlige prevensjonsteorier. La meg til illustrasjon ta et rent tenkt eksempel. Sett at vi vet at det i et land med en million voksne menn blir begått 100 tilfelle av voldtekt pr. år. Sett videre at vi vet at en avskaffelse av straffebestemmelsene vile øke antallet til 1 000 pr. år. Den som taler om prevensjon vil naturlig se dette som uttrykk for en høy preventiv effekt av straffetrustene på dette område; de har jo redusert antallet av voldtektshandlinger til tiendeparten av hva de ellers ville være. For den som tar utgangspunkt i likedanningsprosessen vil det derimot være naturlig å feste seg ved at straffen ikke er nødvendig for de 999 000. I forhold til det overveldende antall som lar seg motivere til lovlydig adferd ved faktorer av annen art, blir straffens rolle i likedanningsprosessen av helt underordnet betydning. Det sam-
me faktiske forhold kan altså gi grunnlag for tilsynelatende høyst motstridende uttalelser.
III. Etter å ha klargjort sine grunnbegreper fremlegger Aubert sine arbeidshypoteser, som samtidig godt kan stå som hans konklusjoner:
Samsvaret mellom rettsnormer og adferd har stort sett vært overdrevet i teorien.
Rettsnormenes og straffens likedannende (preventive) virkning synes også å være mindre utpreget enn vanligtvis antatt.
Samsvar og likedanning er heller ikke så avgjørende for strafferettens eksistens som mange har ment. Andre, latente funksjoner synes å være like viktige — kanskje viktigere — enn likedanningen når det gjelder å forklare at strafferetten faktisk er blitt som den er og håndheves som den gjør (s. 10).
Stort sett begrenser Aubert sin analyse til straffens virkninger overfor andre enn den straffede selv. Individualprevensjonen holdes utenfor, fremstillingen blir et oppgjør med teoriene om almenprevensjonen. Det begrunnes dels med plasshensyn, dels med at det bare er en liten del av lovovertrederne som blir gjenstand for sanksjoner, og at de individualpreventive virkninger derfor er så sterkt begrenset kvantitativt at de i seg selv neppe kan gi noe vesentlig bidrag til en funksjonell forklaring av straffeinstitusjonene (s. 86 og s. 111).
Den siste del av begrunnelsen forekommer meg åpenbart uholdbar. Den gjennomgripende omdannelse av det strafferettslige system som har funnet sted i de siste menneskealdre, har stort sett vært båret av individualpreventive synsmåter. Å forsøke å forklare hvorfor det nåværende system er som det er, uten å trekke individualprevensjonen inn, må derfor bli haltende. Selv om man går ut fra at det bare er en liten del av lovovertredelsene som kommer for domstolene og fører til en sanksjon, er det likevel nettopp disse tilfelle som almenheten og de rettshåndhevende myndigheter har for øye. Viser det seg at virkningene av reaksjonen i det individuelle tilfelle er uheldig, vil dette derfor medføre et naturlig press i retning av forandring. Det er tilmed nærliggende at de individualpreventive hensyn vil bli tillagt uforholdsmessig stor vekt på bekostning av de mer skjulte og uhåndgripelige almene virkninger av straffen. Kanskje er det uklarheten i funksjonsbegrepet som her har ledet forf. på avveier.
IV. Til underbygging av hypotesen om at samsvaret mellom rettsnormer og adferd stort sett har vært overdrevet, foretas i kap. 5 en sammenstilling av opplysninger om mørketallet ved forskjellige forbrytelser, f. eks. butikktyveri, kriminell abort, overtredelser av sedelighetslovgivningen i U. S. A. (Kinsey-rapportene), prisovertredelser. Dette materiale — som lett kunne ha vært supplert — viser at kriminalstatistikken på mange og viktige områder bare dekker en liten brøkdel av det virkelige antall lovovertredelser. Men det er uklart hva Aubert bygger på når han mener at dette er i strid med den vanlige oppfatning innenfor strafferettsteorien. Det hører tvert om til de forholdsvis elementære fakta, som gjerne blir uttrykkelig fremhevet i enhver moderne behandling av forholdet mellom kriminalstatistikken og den virkelige kriminalitet.13 Man støter her som enkelte andre steder i boken på en viss tendens hos forf. til å legge større avstand mellom seg og
den »vanlige oppfatning» enn det er grunnlag for. Det eneste belegg han gir for sin oppfatning av strafferettsteoriens syn er en uttalelse av den amerikanske rettssosiolog TIMASHEFF, om at selv om vi multipliserer kriminalstatistikkens tall med ti, vil antallet overtredelser fortsatt være meget lite, sammenlignet med det veldige antall handlinger som foretas i overensstemmelse med loven. Hvis denne uttalelse, som fremstillingen flere ganger kommer tilbake til, er slik å forstå at Timasheff mener han har tatt hardt i ved å multiplisere kriminalstatistikkens tall med ti, tror jeg ikke han vil få tilslutning av noen kyndig strafferettsteoretiker. Det er selvsagt halsløs gjerning å forsøke å gjette på noe slags gjennomsnittstall for alle forbrytelser, hvor mord, voldtekt, butikktyveri og skattesnyteri kom til å veie likt.
Aubert mener at prevensjonsteoriene ofte bygger på den forutsetning at avvikene fra rettsnormene ikke er av særlig omfang, og at grunnlaget for dem derfor blir rokket ved de opplysninger om den faktiske overtredelseshyppighet som han har samlet. Jeg tviler på om dette er riktig. Aubert er selv klar over at straffetruslene kan ha hatt en sterk likedannende virkning selv om overtredelsene er tallrike. Vi vet jo ikke hvordan situasjonen ville ha vært dersom straffen ikke hadde eksistert. Kanskje ville omfanget av de forbudte handlinger da ha vært enda meget større (s. 85). Dette er ikke bare en teoretisk mulighet. Straffebestemmelsene mot ulovlig abort hører til dem som blir overtrådt i stor utstrekning og hvor mørketallet er meget stort. Likevel er det neppe mange av dem som har studert abortproblemet som er i tvil om at en hel opphevelse av straffebestemmelsene ville føre til en betydelig økning i tallet av kunstige aborter. Selv om man ikke gjør seg noensomhelst illusjoner om lovlydigheten på dette cmråde, innebærer prevensjonshensynet likevel en mektig realitet.
Som Aubert fremhever har utviklingen av moderne rundspørringsmetoder åpnet nye muligheter for å få klarlagt det virkelige omfang av lovovertredelsene. Det er nok å vise til Kinseyrapportene og det grelle lys de kaster over den foreldede amerikanske sedelighetslovgivning. Men ingen rundspørringsmetoder kan bringe på det rene de forbrytelser som ville ha blitt begått hvis vi ikke hadde hatt straffeloven med dens prevensjonsvirkning. Helt på bar bakke er vi imidlertid heller ikke på dette område. Erfaringer fra situasjoner hvor rettshåndhevelsen har vært paralysert på grunn av krigsforhold eller politistreik, kan gi oss nyttige fingerpek.14 Materiale av denne art er ikke utnyttet av Aubert.
V. Et kapitel i boken er viet »Straff og sosial struktur» (s. 91—108). Etter forf.s mening er det ikke bare slik at straffelovgivningen er et av de midler som har vært brukt til å opprettholde det bestående statussystem og dets økonomiske grunnlag, men det finner også en systematisk utvelging sted av de lovovertredelser som blir forfulgt og
pådømt. Sammenligner en to personer som har begått samme lovovertredelse, en med høy og en med lav sosial status, er det mer sannsynlig at den siste skal bli dømt enn den første. Selv om prinsippet om likhet for loven er alminnelig godtatt, er det en rekke, hver for seg planløse, sosiale mekanismer som gjør det mest sannsynlig at lovovertrederen med lav sosial status vil bli trukket for retten og dømt. Den sosiale prestisje beskytter lovovertrederen mot å bli mistenkt, den gjør det betenkelig for den krenkede å anmelde ham, og den skaper hemninger hos politiet mot å gå til aksjon. Lovovertrederen med høy status har lettere enn andre for å skaffe seg første klasses juridisk bistand og troverdige vitner, påtalemyndighetens bevisbedømmelse vil kunne påvirkes av statusfaktorer, og dommeren vil også lett ligge under for en ørliten følelse av å stå den »gode borger» nærmere enn han står den fattige og uopplyste lovovertreder. I tilslutning til SUTHERLAND ser Aubert disse statusfaktorer som en hovedårsak til at det i praksis er så vanskelig å få gjennomført en effektiv rettsforfølgning overfor white collar crimes.
Det lar seg vel ikke nekte at det er en viss kjerne av sannhet i disse betraktninger, men med tanke på nåtidens forhold i de nordiske land, virker de meget sterkt overdimensjonert. Det forekommer sikkert også at nettopp lovovertrederens sosiale posisjon gjør at han kommer sterkere i søkelyset enn den som fører en mer anonym tilværelse. Dokumentasjonen av de vidtgående påstander består i opplysninger om rettspleien i U. S. A., særlig om den diskriminering som negrene er utsatt for med hensyn till arrestasjon, domfellelse og straffutmåling. Jeg skulle også tro at det under våre hjemlige forhold er særdeles lite grunnlag for uttalelser som disse: »Blant visse deler av publikum vil domfellelse av en person med høy status lett bli tolket som en urettferdighet. Eller den dømte vil bli utstyrt med unnskyldende trekk som befrir ham fra forbryterkarakteristikken» (s. 100). Mange vil nok på grunnlag av egen erfaring tvert om tro at fordømmelsen gjerne retter seg særligt tungt mot den som man i kraft av stand og stilling kunne vente mer av.
En annen sak er at personer med høy sosial status kanskje fortrinnsvis gjør seg skyldig i lovovertredelser som etter sin art er svakt reprobert og som derfor også i praksis blir svakt sanksjonert — man kan f. eks. tenke på pris- og rasjoneringsovertredelser. Når man sammenligner innstillingen overfor lovovertredere med høy og lav status, må man holde seg til lovovertredelser av samme eller lignende karakter. Den uvilje overfor håndhevelsen av reguleringslovgivningen som ofte er kommet til uttrykk, har især rettet seg mot bøteleggelse av selvbyggere og andre småfolk som har kollidert med reguleringene, mindre mot bøteleggelse f. eks. av forretningsfolk som har bygget seg hytter i strid med gjeldende byggerestriksjoner eller skaffet seg amerikanske biler (»dollarglis») ved overtredelse av valutalovgivningen. At det er vanskelig å innarbeide økonomisk reguleringslovgivning i folks moralske bevissthet på samme måte som de grunnleggende regler om respekt for annen manns person og eiendom, har sannsynligvis mer med bestemmelsenes egen karakter å gjøre enn med lovovertredernes sosiale status. Det er heller ikke noe fenomen av ny dato, en kan f. eks. tenke på fiskerbefolkningens instilling overfor mange fredningsforskrifter.
En riktig og praktisk viktig iakttagelse er det derimot at den adgang som der etter norsk rett er til å avgjøre bøtesaker ved å vedta et forelegg, fører til at det blir et uheldig utvalg som kommer for domstolene og dermed til offentlighetens kunnskap. Er overtredelsen klar og uomtvistelig, vil den skyldige som regel se seg tjent med å få bragt saken ut av verden i stillhet ved et forelegg. De saker som kommer for retten er gjerne slike hvor saken etterlater faktiske eller rettslige tvil, eller hvor reguleringen virker urimelig. De er m. a. o. lite egnet til å virke som en propaganda for lovlydighet på dette område. Spørsmålet om foreleggsinstitusjonens berettigelse er altså ikke bare et prosessteknisk problem, det har også en viktig kriminalpolitisk side.
VI. Moderne prevensjonsteorier regner med to former for prevensjonsvirkning: Straffen som avskrekkelse og straffen som moralpåvirkning. Aubert er stort sett skeptisk overfor begge deler.
I avsnittet om straff og avskrekking (s. 109—132) trekker han fram de begrensninger som avskrekkelsesvirkningen er underkastet, og omtaler bl. a. det ubevisste straffebehov som etter mange psykoanalytikeres mening er den viktigste årsak til kriminalitet. Han er enig i at slike tilfelle forekommer, men anviser dem — sikkert med rette — en tallmessig beskjeden plass. Han drøfter betydningen av oppdagelsesrisikoen, og understreker her — i overensstemmelse med KINBERG —særskilt at det ikke er den objektive risiko det kommer an på, men den handlendes egen bedømmelse av situasjonen, og at denne bedømmelse kan være både for optimistisk og for pessimistisk. Når forf. på dette punkt føler seg i motsetning til tidligere forfattere (Agge, Andenæs, Trolle), som bare har talt om oppdagelsesrisikoen uten nærmere presisering, beror nok dette på en feiltolking, men det kan være at forholdet mellom objektiv og subjektiv strafferisiko fortjener mer oppmerksomhet enn det vanligvis har fått.
Forf. peker på to forhold som begrenser lovenes avskrekkende betydning: Deres tungleste form og den beskjedne publisitet de ofte får. Dette gjelder naturligvis særlig bestemmelser som griper inn på moralsk nøytrale områder. Lovspråket er utformet med sikte på å gi en mest mulig presis avgrensning for jurister, men blir til gjengjeld ofte nokså uforståelig for menigmann. Eksempler på det er gitt i hushjelplovundersøkelsen. Et enklere og mer direkte lovspråk ville gi publikum bedre opplysning, selv om grensene mellom avvik og samsvar da måtte trekkes opp med grovere streker. Den vanskelige form ville imidlertid ikke bety så meget hvis man hadde populariseringsorganer somkunne formidle kunnskap om loven til publikum, men dette er en oppgave som stort sett ikke blir ivaretatt med særlig energi (s. 124). Jeg tror disse tanker er betydningsfulle. Ser man på lovgivning og rettspleie som ett stort maskineri med den oppgave å dirigere borgernes handlesett, er det ikke nok å sørge for at lover blir vedtatt og overtredelser påtalt; det bør legges stor vekt på å få gjort rettsstoffet presentert med et maksimum av psykologisk gjennomslagskraft. For å holde oss i tidens språkbruk kan vi si at det er et stort »public relations» problem vi her står overfor. Etter utdannelse og yrkestradisjon er det naturlig at strafferettspleiens embetsmenn ser det som sin oppgave å få lovovertredelser oppsport og pådømt; den publisitet som
følger med, er de vel tilbøyelige til å betrakte som et nødvendig onde. Det er mulig at en radikal ominnstilling her er på sin plass.
Jeg tror også Aubert har rett når han hevder at domstolene ofte synes å ha litt urealistiske forestillinger om hvor nyansert avskrekkingen fungerer. Således når en straff f. eks. av Høyesterett blir satt opp fra 2 til 3 års fengsel med begrunnelse i almenpreventive hensyn. Bak dette ligger en overvurdering både av folks kunskaper om rettspraksis, og av den betydning en slik variasjon i straffens størrelse har for almenprevensjonen selv om den blir kjent. Men når Aubert ut fra disse synspunkter også kritiserer at Høyesterett f. eks. i saker om rattfylleri gjør fengselstraffen ubetinget under henvisning til almenpreventive hensyn, kan jeg ikke følge ham. Forskjellen mellom en betinget og en ubetinget fengselsstraff står nok for de fleste potensielle lovovertredere som en vesentlig realitet, og på dette felt kjenner bilistene rettspraksis meget godt. Om de almenpreventive hensyn veier tungt nok til å rettferdiggjøre den strenge praksis, er et vurderingsspørsmål som jeg ikke her skal uttale meg om.
Dødsstraffens avskrekkende virkning har Aubert liten tro på; han bygger her på statistiske undersøkelser som viser at forskjeller i drapsfrekvens ikke henger sammen med ulikheter i bruk av dødsstraff. (Diskusjonen er begrenset til drap; hadde den vært utstrakt til å gjelde også spionasje, forræderi og andre politiske forbrytelser, er det mulig dommen ville ha blitt mer nyansert.) Når dødsstraffen fremdeles tas i bruk, kan det etter Auberts mening ikke forklares ut fra en avskrekkende funksjon, forklaringen må søkes i andre faktorer. En slik faktor kan, mener han, bestå i at domstolenes mulighet for å ilegge dødsstraff bidrar til å opprettholde respekten for dem; retten til å ta liv, gir domstolene et visst sakralt preg, som noe opphøyd og ikke helt av denne verden (s. 130).
Dette er å gjøre det enkle dunkelt. Jeg vil ikke utelukke muligheten av at dødsstraffen kan ha en slik virkning — selv om det aldri har falt meg inn at de domstoler som i særlig grad tar dødsstraffen i bruk, nemlig krigsretter, standretter og andre særdomstoler, skulle ha noe særlig opphøyet og sakralt preg! Men om man nå godtar denne hypotese, hvordan kan det forklare at dødsstraff opprettholdes eller endog innføres? Mener forf. at lovgiverne er klar over denne sammenheng eller iallfall aner den, og at de lar seg motivere av denne mer eller mindre klare erkjennelse? Noe slikt forekommer meg utelukket. Er ikke resonnementet utsprunget av det som Ross kaller for sosiologisk mystikk, troen på at det i samfunnet selv lever et ubevisst, instinktivt behov, som ad dunkle veie leder utviklingen uavhengig av de bevisste, formålbestemte handlinger som vi kan iaktta?15 For dødsstraffens vedkommende er vel saken ganske enkelt den at et flertall innenfor vedkommende lovgivende organer med rette eller urette tror at dødsstraffen, enten generelt eller i særlige situasjoner, kan ha en større avskrekkende virkning enn noen annen straff; dessuten må en regne med at vel kjente forestillinger om gjengjeldelse og soning kan spille en rolle.
VII. Under behandlingen av straffens moraldannende virkning setter
Aubert et spørsmålstegn ved den tradisjonelle oppfatning om at det eksisterer en alminnelig innstilling i retning av respekt overfor statsautoriteten og dermed lovgivningen. Han mener en kommer sannheten nærmere ved å gå ut fra at det fins et ganske stort antall forholdsvis normale mennesker som i noen grad er innstilt på ulydighet mot autoriteter. Et ennå større antall mennesker har trolig en ambivalent holdning og pendler mellom behovet for den trygghet som loyal underkastelse under maktsymbolene gir, og trangen til opprør (s. 136).
En slik hypotese stemmer godt med den iakttagelse at forbud og straffebestemmelser under visse omstendigheter virker som en direkte stimulus til å foreta de forbudte handlinger. Det store eksempel er brennevinsforbudet i U. S. A. og andre land (blandt dem Norge) etter den første verdenskrig. Utvilsomt riktig er det når det pekes på at den fordømmelse av handlingen som loven gir uttrykk for undertiden ikke greier å slå igjennom overfor en gruppeinstilling i motsatt retning. Slike gruppenormer i strid med lovgivningens normer kan f. eks. finnes blandt visse profesjonelle forbrytere og hos de fleste politiske forbrytere. Overfor politiske forbrytere som står i opposisjon til hele det rådende system, vil straffen kanskje direkte bidra til å intensivere samkjenslen med opprørsbevegelsen og motsetningsforholdet til de bestående autoriteter.
Det er i de senere år foretatt en del intervjuundersøkelser, som har tatt sikte på å klarlegge rettsoppfatningene i samfunnet (således SEGERSTEDT i Sverige, TØNNESEN m. fl. i Norge). Aubert hevder at resultatenes generelle tendens går i retning av større variasjon og mindre ensartethet enn vanligvis antatt, og såvidt jeg forstår betrakter han dette som et indisium på at rettsreglenes betydning for menneskenes innstillinger stort sett har vært overdrevet. Han er imidlertid klar over den svakhet ved materialet, at det for det meste gjelder omtvistede, politisk ladede emner. Det er ikke egnet til å forbause at man ved meningsmålinger finner delte meninger om tradisjonelle stridsspørsmål som dødsstraff, prylestraff, behandlingen av homoseksualitet, eller til nyere stridsspørsmål som behandlingen av NS-medlemmer under etterkrigstidens rettsoppgjør. Ved de vanlige forbrytelsearter viser undersøkelsene i store trekk god overensstemmelse mellom intervjuobjektenes syn og lovens vurdering, og de uoversstemmelser som finnes kan iallfall delvis skyldes svakheter ved intervjuteknikken.
Selv om systematiske meningsmålinger utvilsomt vil være et nyttig korrektiv mot løsaktige påstander om hva »den alminnelige rettsbevissthet» går ut på, synes jeg de foretatte undersøkelser viser at den største forsiktighet er på sin plass både med hensyn til utformningen av spørsmålene og tolkningen av resultatene. Segerstedt stiller i sin undersøkelse16 bl. a. følgende spørsmål: »Anser De straffene i Sverige som for strenge, akkurat passe eller for milde?». Hva er det intervjuobjektene her uttaler seg om? Ikke om det som man umiddelbart kunne tro, nemlig sin vurdering av den straffutmåling som faktisk blir praktisert av domstolene. De svarer i stedet på hvordan de vurderer den straffutmåling som de tror foregår ved svenske domstoler — og
det er kanskje noe helt annet. Den som har fått for seg at det »daltas med brottslingarna» vil naturlig svare at han finner straffene for milde, selv om han ville reagere helt annerledes hvis han fikk førstehånds kjennskap til praksis. Et annet eksempel: En nyere norsk undersøkelse, som Aubert henviser til (s. 152—153), har på lignende måte som tidligere Segerstedt, stilt spørsmål om hvilke av en rekke oppregnede forbrytelser intervjuobjektene betraktet som de alvorligste og hvilke som mindre alvorlige. Det viste seg at homoseksualitet gjennomgående ble bedømt strengere enn både underslag og innbrudd, noe som ikke stemmer med straffelovens vurdering. Betyr dette at den gjennemgående mening var at den homoseksuelle fortjener strengere straff enn underslageren eller innbryteren? Åpenbart ikke. Uttrykket »den alvorligste» bringer nemlig inn momenter som ikke har noe med den rent strafferettslige bedømmelse å gjøre. En far eller mor som blir spurt, tenker f. eks.: Hva ville jeg betrakte som den største ulykke, at min sønn ble homoseksuell eller at han begikk underslag eller innbrudd? Det viste seg ved undersøkelsen også at pengeutpresning ble betraktet som forholdsvis alvorligere enn loven gir uttrykk for. Her våger jeg den antagelse at mange av intervjuobjektene har tenkt på »kidnapping» og lignende tilfelle, som i vanlig språkbruk går under navn av pengeutpresning, men som i lovens forstand som regel vil være ran (i idealkonkurrens med frihetsberøvelse). Uoverensstemmelsen er altså bare tilsynelatende.
Aubert mener at det er smågruppen — især familien og kameratflokken — som er hovedfaktoren i utformningen av individets normsystem. Opp mot rettsapparatets grove virkemidler setter han det stillferdige sosiale trykk i smågruppen, et trykk som utøves ved en kontinuerlig strøm av stimuli, og hvor den enkelte avvekslende er »normsender» og »normmottager», ofte uten at han selv merker at han er under sosialt trykk.
Denne fremstilling av den sosiale kontroll i primærgrupper (kap. 8) er meget lesverdig. Og så lenge man bare har for øye spørsmålet om hvordan det enkelte individ erverver sine forestillinger om riktig opptreden, vil vel de fleste være enige med Aubert i at påvirkningen fra hjem, skole og kameratskapskrets spiller den primære rolle. (Jeg tenker her på de sentrale regler om respekt for nestens person og eiendom.) Påvirkninger fra rettsapparatet virker nok med. Barna er ikke gamle før begreper som tyv, politi og fengsel spiller en rolle i deres forestillingsverden, og senere mottar vi gjennom presse, radio og på mange andre måter mer differensierte impulser fra rettshåndhevelsen. Det rettslige sanksjonsapparat kan også ha betydning ved at det gir foreldrene motiver for oppdagervirksomheten. Foreldre vil, både av hensyn til seg selv og barnet, være interessert i å bibringe barnet hemninger mot opptreden som kan bringe det i konflikt med straffeloven. Sett fra det enkelte individs synspunkt er det likevel utvilsomt de ikke-rettslige faktorer som dominerer. Det viser seg jo også at det er vanskelig å skape noen moralsk autoritet omkring rettens bud i den utstrekning de ikke kan forankres i de grunnleggende moralnormer som individet har opptatt i seg fra barndommen.
Rettsapparatets viktigste rolle i moraloppdragelsen er av indirekte
art. Det skaper den nødvendige ramme omkring den ikke-rettslige moralpåvirkning. Både erfaringer fra politistreiker og andre unntagelsessituasjoner, historiens vitnesbyrd og alminnelig resonnement, tyderpå at hele grunnlaget for nåtidens kompliserte industrisamfunn villebryte sammen hvis vi plutselig stod uten politi og rettshåndhevelse. Detfinnes alltid personer som ikke har fått en slik moralsk oppdragelseat de vil holde seg på den rette side av loven uten truselen om straffi bakhånd. Og hvis denne gruppe av potensielle lovovertredere kunneforbryte seg åpenlyst uten risiko, ville det på lengere sikt kunne utløseen kjedereaksjon som førte til en fullstendig oppløsning av sikkerhetenfor liv og eiendom. Det nåværende samfunn er bygget på en grunnvollav moralske forestillinger og rettslige institusjoner som er blitt til gjennom en tusenårig utvikling i intim vekselvirkning. Å spørre hvilke avdisse faktorer er de viktigste, har liten mening. La meg få illustreretanken med et — kanskje noe dramatisert — bilde. Et land trues medoversvømmelse, en arbeidsstyrke blir satt til å bygge voller mot flommen, resten fortsetter sitt arbeid på markene og i fabrikkene. Når livetså kan gå sin vante gang, tilkommer da æren mennene som produserermat og andre livsfornødenheter, eller mennene på vollene, som holdervannmassene ute? Å stille spørsmålet er nok til å vise hvor meningsløstdet er.
Disse synspunkter om lovens og rettsmaskineriets indirekte betydning for individenes moralopplæring blir ikke direkte bestridt av Aubert, men han gir dem heller ingen plass i sin fremstilling. Han gårforøvrig lenger enn til å hevde at familien og andre smågrupper erden sterkeste formidler av moralske forestillinger. Langt på vei hevderhan at selve innholdet av de moralske forestillinger skapes innenforden enkelte familiegruppe som en følge av gruppens iboende behov. Dette synspunkt anvendes ikke bare på tabuforestillingene overfor incest,men også på hemningene overfor vinningsforbrytelser. »For å kunnefunksjonere må familien ha en noenlunde fast og forutsigbar fordelingav sine eiendeler. En intern eiendomsrett fil bruksting må opprettholdes, ikke bare av rent materielle grunner, men også for å hindre rivalisering. Derved oppstår normalt den respekten for andres ting somskaper hemninger mot tjueri f. eks.» (s. 168). Jeg stiller meg tvilendetil om en slik spontan skaping av adferdsregler i den enkelte familiehar en så stor betydning i forhold til den omgivende kulturtradisjon.Teorien synes å harmonere mindre bra med den kjensgjerning at eiendomssfærene gjennomgående er mindre skarpt avgrenset innenfor dennærmeste familie enn utad, noe som også i de fleste straffelover harført til mildere unntaksbestemmelser for tyverier og underslag begåttf. eks. av barn mot foreldre og omvendt. Foreldre tar det kanskje ikkealtfor tungt om barna nasker litt hjemme, mens de vil reagere alvorligom barna nasker ute. Selv om en familie innbyrdes praktiserte en fullstendig kommunistisk eiendomsordning, ville nok foreldrene innprentebarna hemninger mot å krenke andres eiendomsrett, fordi de ønsker åunngå handlinger som skader både deres eget og barnas sosiale omdømme.
VIII. På grunnlag av sin analyse av straffens almenpreventive virk
ninger trekker Aubert den konklusjon at det strafferettslige system ikke er slik utformet som en skulle vente på grunnlag av straffens manifeste funksjoner, det foreligger en »feiltilpasning». Han vender seg deretter til spørsmålet om hvordan denne feiltilpasning kan forklares, altså til de latente funksjoner.
Aubert peker først på det han kalier strafferettens symbolske funksjon (kap. 9). Mange føler det som en tilfredsstillelse at loven gir uttrykk for deres egne vurderinger, uten hensyn til om den blir håndhevet eller ikke. Vedtagelsen av en ny lov om arbeidsforhold for hushjelp gir de sosialt interesserte kretser en beroligende følelse av at sosiale rettfedskrav er imøtekommet. Den økonomiske reguleringslovgivning etter krigen med tilhørende strenge straffetrusler har gitt den politisk bevisste del av arbeiderbevegelsen følelsen av en maktoverføring fra de private næringsdrivende til velgerflertallet. I denne forbindelse hevdes det at uoverenstemmelsen mellom loven og dens håndhevelse kan tilsløre en interessekonflikt og gi begge parter følelsen av at systemet tilgodeser deres interesser. Den strenge økonomiske reguleringslovgivning har som nevnt tilfredsstilt arbeiderbevegelsen, men samtidig har håndhevelsen vært så lemfeldig at frihetsinnkrenkningene for de næringsdrivende ikke er blitt altfor følelige.
I de følgende kapitler drøfter Aubert straffens evne til å gi utløsning for følelser av hevn og aggresjon. Det er her to forskjellige mekanismer det kan være spørsmål om. Den ene består i at de fiendtlige følelser — hos den umiddelbart krenkede og almenheten — som er skapt ved forbrytelsen, får avløp ved samfunnets rettsforfølgning i stedet for ved privat hevn, lynch og selvtektasjoner. Denne mekanismeer vel kjent fra den strafferettslige diskusjon. Den annen mekanisme som det er tale om er mer diskutabel. Tanken er at det i samfunnet forekommer et visst hatpotensial, en latent aggressivitet som skyldes skuffelser, ulykker og hemninger, og som søker el mål å rette sig mot. Ved å rettes mot en utgruppe, forbryterne, hindres den fra å gi seg destruktive utslag, f. eks. ved å rette seg mot samfunnets ledere og symboler. NIETSCHE taler om straffen som fest, som vold og forhånelse mot en fiende som er slått til jorden. Og DURKHEIM og moderne psykologer og sosialpsykologer har ført synspunktet videre ved å anta at den kollektive aggresjon styrker det psykologiske bånd mellom dem som deltar i den, og derfor har en direkte betydning for samfunnssolidariteten.
Slike synspunkter på det man kan kalle syndebukkmekanismen lar seg ikke uten videre avvise. Som Aubert nevner har mange undersøkelser vist at perioder med store skuffelser, nød og fattigdom også ofte har vært fulgt av voldsomme utfall mot syndebukker. Det kan være rasemessige minoriteter, religiøse eller kulturelle mindretall, politiske kjettere og ofte lovovertredere av forskjellig slag. En kunne også peke på den styrkelse av gruppesolidariteten, både på det nasjonale plan og ellers, som blir resultatet når medlemmene av en gruppe får en felles fiende å kjempe mot. Aubert stiller seg imidlertid tilbakeholdende til de teorier som her er referert. Han reiser endog spørsmål om ikke deltagelsen i den kollektive aggresjon under visse omstendigheter i stedet for å føre til en utløsning av den latente reaksjon snarere fører til at folk lærer å være mer aggressive generelt.
Fra psykoanalytisk liold har det vært hevdet at straffen tilfredsstiller et soningsbehov ikke bare hos lovovertrederen selv, men også hos samfunnsmedlemmene ellers. Teorien går ut fra at den enkelte går rundt med undertrykte drifter og begjær og at dette skaper en ubevisst skyldfølelse med tilsvarende soningsbehov. Gjennom en identifiseringsprosess kan man gjennom andres forbrytelser og straff så å si få både i pose og sekk: Man opplever gjennom stedfortreder først driftsutløsningen, forbrytelsen, og dernest soningen, straffen. Også overfor disse teorier stiller Aubert seg kritisk tilbakeholdende.
Den kritiske holdning i disse avsnitt er etter min opfatning prisverdig. Men den medfører på den annen side at det som kommer ut av drøftelsene av de »latente funksjoner» er temmelig spinkelt. Bortsett fra lovens symbolfunksjon, som i visse grupper av tilfelle utvilsomt er et betydningsfullt moment, og straffens vel kjente aggresjonskanaliserende evne, er det ikke meget i fremstillingen av de latente funksjoner som kan forklare at strafferetten faktisk er som den er. Det er selvsagt riktig at man ikke på grunnlag av prevensjonsformålene alene kan gi noen detaljert forklaring på at reglene er slik og ikke slik. Selv om man hadde nøyaktig kunnskap om hvilke virkninger en bestemt endring i rettssystemet ville ha — f. eks. hvordan en skjerpelse av straffene på et visst område ville påvirke kriminaliteten — ville man ikke derav på objektivt grunnlag kunne slutte om endringen burde gjennomføres. Oppgaven er jo ikke å skape et maksimum av prevensjon for enhver pris, men å avveie prevensjonshensynene mot andre hensyn f. eks. til de samfunnsmessige omkostninger, til rettssikkerhet og til humanitet. Derfor vil avgjørelsen bero på en rekke vurderinger både av mål og midler, vurderinger som i praksis vil bli foretatt på grunnlag av de historisk gitte retts- og moralforestillinger i samfunnet. En undersøkelse f. eks. av forestillingene om skyld og straff i den kristne religion og den kristne forkynnelse vil kanskje gi like meget til forståelse av straffesystemet i Vestens land som mange moderne psykologiske og sosiologiske undersøkelser. Hvis det på noen områder foreligger direkte motstrid mellom de eksisterende regler og det som man skulle vente på grunnlag av straffens manifeste formål, vil det som regel være mest nærliggende å søke forklaringen enten i tradisjonens makt eller i at det i samfunnet gjør seg gjeldende urealisti ske oppfatninger, f. eks. om effektiviteten av straffetrusler. Jakten etter latente funksjoner som forklaringsgrunn synes — iallfall på vårt nåværende stadium av kunnskap — stort sett ikke å føre til annet enn en serie av tvilsomme og vanskelig verifiserbare hypoteser.
IX. I et slutningskapitel trekker Aubert opp noen utviklingstendenser i straffeinstitusjonene. Han peker på to strømninger som idag gjør seg sterkt gjeldende. På den ene side den veldige økning i antallet ordensforskrifter og offentlige reguleringer av forskjellig slag. På den annen side den markerte tendens henimot terapeutisk og oppdragende behandling av lovovertrederne ved bruk av individuelt tilpassede reaksjoner. Med rette peker han på at det ville være misvisende å sammenfatte hele strafferettsutviklingen under synspunktet mer behandling. For ordensforskriftenes og de økonomiske reguleringers vedkommende er boten den vanlige reaksjon og den kan ikke omdannes til et
terapeutisk middel uten drastiske — og temmelig usannsynlige — om veltninger i strafferetten.
På spørsmålet om en fortsatt utvikling fra straff til behandling for den tradisjonelle kriminalitet vil fore til en svekkelse av almenprevensjonen, svarer Aubert stort sett nei. Men hva så med de latente funksjoner som han regner med? Resultatet av drøftelsen blir at heller ikke disse funksjoner vil føre til noen sterk motstand mot en videre utvikling av terapeutiske metoder i reaksjonen på lovovertredelser (s. 327). Det står for meg som det er en viss motsigelse mellom hans arbeidshypoteser og denne konklusjon. Hvordan kan de latente funksjoner forklare at strafferetten faktisk er blitt som den er og håndheves som den gjør, hvis de like godt lot seg forene med et helt annet system?
Auberts prognose for fremtidens strafferett går ut på at utviklingen på forskjellige områder vil bli preget av ulike tendenser. På den tradisjonelle straffelovgivningens område vil vi sannsynligvis se en utvikling henimot mer behandling av forbryterne. På samfunnsreguleringenes område taler meget for at propaganda, folkeopplysning og rettledning kommer til å spille større rolle i forhold til den rent politimessige håndheving. Det kan m. a. o. komme til en avskalling, slik at en del av de funksjoner som nå varetas av straffen overtas av andre institusjoner. Men på visse felter vil det nok også i fremtiden melde seg krav som en vil søke å imøtekomme ved straffeinstitusjoner i tradisjonell juridisk forstand (s. 231—232).
X. Det foregående har forhåpentlig gitt en viss forestilling om innholdet i boken. Jeg har også gjort en del innvendinger av saklig art. Å sammenfatte inntrykkene i en totalbedømmelse er vanskeligere.
Visse påtagelige svakheter ligger i dagen. På mange punkter viser arbeidet utilstrekkelig fordypelse i norske forhold og norsk og nordisk materiale. Arbeidet virker sterkere preget av amerikanske samfunnsforhold enn av norske, og betraktningene om straffens funksjon slår antagelig bedre til for U. S. A. enn for Norge. Et solidere kjennskap til det praktiske rettsliv og til nordisk strafferettslig og kriminologisk litteratur ville sikkert ha bidratt til å gjøre bildet mer realistisk og allsidig. Man synes også å merke en viss understrøm av opposisjon og motvilje mot det eksisterende straffesystem og den vanlige strafferetsteori, som undertiden får forfatteren til å felle lite gjennomtenkte og løst funderte dommer.
Sin verdi har arbeidet først og fremst ved at det angriper et tradisjonelt emne fra nye synsvinkler og med nytt materiale. Det kan irritere og utfordre, men tvinger også til selvransakelse og ny prøving av gamle standpunkter. Det er — bortsett fra en overdreven bruk av sosiologiske faguttrykk av angelsaksisk opprinnelse — friskt og velskrevet, og inneholder mange gode avsnitt og treffende iakttagelser. Enkelte av dem fortjener oppmerksomhet også ved lovgivningsarbeid, således bemerkningene om svakheten ved foreleggsinstitusjonen (s. 101—102) og om lovspråket (s. 192—193). Å legge et nytt, empirisk velfundert grunnlag for vårt syn på straffesystemet, har ikke lykkes forfatteren, og er i det hele neppe mulig, iallfall på vårt nåværende kunnskapsnivå. Men forsøket har sin store interesse, både ved det positive det gir og ved det som det ikke har vært i stand til å gi.