ALF Ross og ISI FOIGHEL. Studiebog i Folkeret. En samling af retsafgørelser
    og andet materiale til brug for undervisningen i Folkeret. Kbhvn 1954. Nyt
    nordisk Forlag Arnold Busck. XX + 419 s. Dkr. 38,50, inb. 42,00.
  Detta arbetes karaktär och syfte framgår tydligt nog av titelbladet. Det är en dokumentsamling, till största delen innefattande domstolsutslag, både av nationella och av internationella domstolar, men dessutom åtskilliga andra aktstycken, såsom utdrag av traktater, i noter avgivna regeringsdeklarationer o. s. v., samtliga belysande folkrättsliga spörsmål och närmast avseende att tjäna undervisningens behov. Planen till arbetet har uppgjorts av prof. Ross, under det att insamlandet av materialet och det redaktionella arbetet utförts av de båda utgivarna i förening.

    Ross framhåller i förordet att den juridiska undervisningen vid amerikanska universitet till stor del försiggår på grundval av rättsfallssamlingar. Detta förhållande är naturligtvis betingat av den anglosaxiska common law's egenskap av case law, men Ross framhåller, att metoden också har ett pedagogiskt syfte: meningen är att studenterna
 

genom studium av de efter ändamålsenliga principer utvalda och ordnade rättsfallen skola vinna insikt om hur rättsgrundsatserna växa fram ur domstolarnas avgöranden av de konkreta fallen. Metoden har av naturliga skäl icke på motsvarande sätt kommit till användning i de kontinental-europeiska länderna, där rätten ju övervägande föreligger i form av skriven lag. Det finnes emellertid ett område där detta icke är fallet, nämligen den internationella rättens, och på detta område bör därför, som Ross framhåller, case-metoden med fördel kunna komma till användning i undervisningen. I själva verket äro ju åtskilliga betydande samlingar av international law cases publicerade i Amerika —man kan erinra om de kända samlingar, som utgivits av BRIGGS, HUDson, Scott & JAEGER m. fl., vartill kommer den i många upplagor utgivna engelska samlingen av PITT COBBET. ROSS framhåller emellertid, att case-metoden har sin begränsning: ensam för sig kan den lätt leda till bristande överblick och syntes och utebliven behandling av vissa begrepp och problem, som kunna vara av betydelse för den systematiskt vetenskapliga bearbetningen av rättsmaterialet. Därför ha, som Ross framhåller, de senaste amerikanska case books försetts med kommentarer av utgivarna, så pass omfattande att de hart när förvandlatstill läroböcker — en iakttagelse som kan exemplifieras med t. ex.Briggs' sista upplaga liksom av Cobbets nyssnämnda samling. Ross'arbete har dock icke denna karaktär, utan är en ren dokumentsamling. I stället är den avsedd att användas i anslutning till Ross' bekanta lärobok i folkrätt, så att läroboken och dokumentsamlingen komplettera varandra.
    I denna Ross' syn på rättsfallens roll i och för belysande av folkrättsreglerna kan jag ej annat än instämma, liksom jag är övertygad om att dokumentsamlingen använd just på det sätt utgivaren tänkt sig kommer att bli till betydande nytta.
    Att det av prof. Ross och hans medarbetare sammanställda materialet, hämtat från domstolsutslag, nationella och internationella, eller olika statliga manifestationer på det internationella området, är ägnat att belysa den internationella rätten, är uppenbart, men detta hindrar icke, att förhållandet mellan dessa aktstycken och internationell rätt erbjuder vissa problem, som det måhända kan vara av intresse att diskutera i detta sammanhang. Äro de publicerade dokumenten att anse som folkrättskällor, och i så fall i vilken bemärkelse? Uttrycket »rättskälla» användes ju i många olika bemärkelser, och dess innebörd är föremål för olika meningar. Närmast tillhands ligger väl att som »rättskälla» beteckna något, varifrån rätten, eller rättsreglerna, leda sitt ursprung, och det är väl i denna bemärkelse man talar om »formella» och »materiella» rättskällor, varvid med »formella rättskällor» rätteligen torde böra förstås fakta (t. ex. lagstiftningsakter) som i kraft av till ett visst rättssystem hörande regler ge upphov till rättsregler inom detta rättssystem, och med materiella rättskälior den oöverskådliga mängd av faktorer, som historiskt sett bidragit till uppkomsten av regler med ett visst innehåll ehuru ingen av dessa faktorer eller ens alla tillsammans är i stånd att ge en regel rättskaraktär, eftersom endast en rättsregel kan ge fakta några rättsliga verkningar.
    Men uttrycket »rättskälla» kan också användas i en annan, man må

 

väl säga, oegentlig betydelse. När man betecknar t. ex. våra landskapslagar eller en modern lagbok som rättskällor, menar man uppenbarligen icke att dessa lagböcker givit upphov till rätt, ty de rättsregler, som lagtexten återger, ha ju tillkommit oberoende av lagböckerna (genom lagstiftning etc.). Man menar snarare att de ge oss kunskap om rättsregler. I vissa fall kunna de vara autentiska källor till denna kunskap, en lagtext kan, inom vissa gränser — Lagen kan vara obsolet, lagtextens innebörd kan vara föremål för olika meningar — utgöra fullt bevis för förefintligheten av den rättsregel den återger. Men även andra kunskapskällor rörande rätten finnas, som icke ha denna autentiska karaktär, t. ex. doktrinen, domstolspraxis o. s. v.
    Vad folkrätten beträffar, brukar det ofta sägas, att art. 38 i stadgan för Internationella domstolen ger upplysning om dess källor och den är också uppförd under denna rubrik i Ross' Studiebog. Härvid är dock att märka att art. 38 egentligen handlar om de regler, domstolen har att tillämpa, således om den internationella rätten själv, och endast indirekt om källorna (i bemärkelsen av ursprunget) till denna rätt. Icke överraskande nämner artikeln i första rummet traktater och sedvanerätt. Men i fråga om traktaterna anger artikeln tydligt nog att dessa icke äro allmän folkrätt; deras bestämmelser kunna av domstolen tillämpas endast för så vitt de uttryckligen erkänts av parterna i tvisten — en naturlig konsekvens av det fundamentala faktum att internationella fördrag endast äro bindande för de stater, som givit dem sin anslutning. För dessa stater äro fördragen bindande i kraft av den till den internationella sedvanerätten hörande regeln pacta sunt servanda, på samma sätt som på det interna området överenskommelser äro bindande i kraft av de rättsregler, som av rent faktiska överenskommelser göra bindande avtal. Om man betraktar traktatbestämmelserna som rättsregler — vilket man väl må göra i fråga om de mellan ett flertal stater ingångna konventioner, vari de fördragsslutande staterna ömsesidigt förplikta sig att iakttaga vissa regler för sitt handlingssätt — så kunna överenskommelser betraktas som formella rättskällor i den meningen att de i kraft av lag (dvs i detta fall den internationella sedvanerätten) giva upphov till rättsregler. Men dessa rättsregler befinna sig i så fall i ett annat plan än den internationella sedvanerätten och äro sekundära i förhållande till denna, som ensam kan göra anspråk på att utgöra allmän lag för statssamfundet, folkrätt i verklig mening.
    Vad är då den internationella sedvanerättens »källa»? Domstolsstadgans art. 38 talar om »la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit». Sedvanerätten karakteriseras alltså som »en allmän praxis godtagen såsom gällande rätt» och rättssedvänjan säges vara »bevis» (»preuve», i den engelska texten »evidence») för denna praxis. Uttryckssättet är en smula egendomligt, man skulle snarare vilja säga att statspraxis är bevis för »rättssedvänjan», men meningen är ändock tämligen klar: den återger den vanliga åsikten att rättssedvänjan konstitueras av en sedvänja (eller praxis) som uppbäres av en »opinio juris sive necessitatis». Statspraxis utgöres tydligen av staternas handlingssätt, handlingar utförda av statsorgan, myndigheter av alla slag, civila och mili-

 

tära, och även judiciella, som tillräknas staten såsom statshandlingar. Denna statspraxis bör vara »allmän» (vilket icke nödvändigtvis betyder att den utövats av alla stater) och när den uppbäres av en övertygelse, att den överensstämmer med folkrätten, utgör den bevis för tillvaron av en internationell rättssedvänja. Den är då, på samma sätt som t. ex. en lagbok, en kunskapskälla rörande rätten, och t. o. m. bevis för förefintligheten av rättsregler av visst innehåll, men den är icke en rättskälla i den meningen, att den ger upphov till rättsregler, ty dessa förutsättas ju redan existera, då statspraxis »bevisar» deras förefintlighet.
    Vad är det då som ger upphov till internationell sedvanerätt? Det är tydligt att statspraxis, den rent faktiska sedvänjan, också härvid spelar en roll. En enstaka handling, företagen av en stat (dvs av ett statsorgan) upprepas och imiteras av andra stater, en bestämmelse i en bilateral traktat övertages i andra dylika osv, till dess den blir en vana, som så småningom anses böra följas, sedvänjan omfattas av opinio juris sive necessitatis, och blir sålunda en rättssedvänja. Det var detta som prof. T. E. HOLLAND åsyftade, när han vände sig mot dem, som trodde att folkrätten vore »concocted by bookworms, jurists, professors or other theorists, instead of, as in fact, mainly by statesmen, diplomatists, prize-courts, generals and admirals» — vartill endast är att tillägga, att icke blott prisdomstolar och militärer, utan även civila myndigheter och domstolar genom sina åtgärder bidragit till den internationella rättens utveckling. Men det torde vara omöjligt att påvisa tillvaron av någon folkrättslig regel, enligt vilken staternas handlingar, även om de upprepas, bli till internationell sedvanerätt. Många statshandlingar äro och förbli folkrättsligt indifferenta, stundom äro de helt enkelt folkrättsbrott. Varför en sedvänja blir till rättssedvänja är ofta omöjligt att veta. Det kan bero på maktförhållanden, intressen och behov, historiska erfarenheter etc., som göra sig gällande på det internationella området, kort sagt på den oöverskådliga mängd av faktorer, som sammanfattas under benämningen materiella rättskällor. Men någon regel, på grund varav de ena eller de andra av dessa omständigheter skola ge upphov till rättsregler finnes icke. Man nödgas alltså komma till den uppfattningen att det icke finnes någon formell rättskälla till internationell sedvanerätt.
    Utslag av nationella domstolar kunna således, under vissa omständigheter, liksom allehanda andra statsakter bli materiell rättskälla till folkrätt, liksom bevis, eller åtminstone indicier, för tillvaron av folkrättsregler av visst innehåll. Men de utgöra ingen folkrättskälla i formell mening.
    Bortsett från de allmänna rättsgrundsatserna, som i detta sammanhang kunna lämnas därhän, nämner art. 38 i domstolsstadgan såsom ytterligare faktorer vilka skola vara vägledande för domstolen »rättsliga avgöranden och de olika ländernas mest sakkunniga författares lärosatser, såsom hjälpmedel för fastställande av gällande rätt» (»décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de déterminer des règles de droit».) I motsats till vad som är fallet i de föregående punkterna är det här ej längre fråga om regler som domstolen skall tillämpa. Det

 

är endast fråga om hjälpmedel för att finna reglerna. Doktrinen är lika litet inom den internationella rätten som eljest någon rättskälla. Den är på sin höjd en kunskapskälla rörande rätt, och i motsats till t. ex. lagtext ingen autentisk sådan. Domstolen har uppenbarligen ingen anledning att ta hänsyn till de olika författarnas åsikter i vidare mån än den finner deras argument vara övertygande. Det är ej utan skäl som domstolsstadgan ställer domstolsavgöranden på samma plan som doktrinen. De nationella domstolarnas utslag kunna ju, som vi ovan funnit, både bidraga till den internationella sedvanerättens utveckling och tjäna till att belysa dess innehåll. De internationella domstolarna ha obestridligen spelat en betydelsefull roll för den internationella rättens klargörande och utveckling men man kan ingalunda ta för givet att deras utslag sammanfalla med internationell rätt. De äro skiljedomstolar, som döma enligt uppdrag av de tvistande parterna, och i detta avseende skiljer sig Internationella domstolen i Haag icke från andra internationella domstolar. Därför är det uttryckligen stadgat i fråga om denna domstol (art. 59 i domstolsstadgan) att dess utslag äro bindande endast för de tvistande parterna och endast i fråga om det avdömda målet. Den internationella rättens utveckling kunna de internationella domstolarna påverka endast genom att påverka den internationella sedvanerätten, det enda som är folkrätt i verklig mening, och som ju icke är något annat än statspraxis. Alldeles såsom är fallet med doktrinen, måste de internationella domstolarnas inflytande bero på den övertygande kraften hos deras argumentering och ytterst på vederbörandes kvalitet, vilken kan vara mycket olika hos olika domstolar. Sålunda är det blott allt för tydligt att den nuvarande Internationella domstolen i Haag icke kan uthärda en jämförelse med sin föregångare, mellankrigsårens Fasta melianfolkliga domstol.
    I samlingarna av »international law cases» intaga domstolsavgörandena, nationella och internationella, i regel den övervägande delen av utrymmet. Detta beror förmodligen på att dessa samlingar äro avläggare av de casebooks, som belysa olika grenar av common law, kanske också på en hos jurister naturlig benägenhet att tilldela domstolarnas verksamhet stor, måhända överdriven plats inom rättslivet. För folkrättens del ha domstolsavgörandena i alla händelser varken formellt eller reellt spelat den roll som de haft för common law. Internationella domstolar ha ju framträtt först vid ett relativt sent skede av folkrättens utveckling och deras verksamhet har varit obetydlig i förhållande till de internationella relationernas mångfald. Och de nationella domstolarnas domar utgöra ju ett i jämförelse med andra statliga myndigheters verksamhet åtminstone kvantitativt obetydligt inslag i den statspraxis som konstituerar den internationella sedvanerätten. Ett fastställande av denna sedvanerätt skulle egentligen kräva ett studium av ett jättelikt material omfattande statshandlingar av alla slag, icke minst diplomatiska aktstycken, en motsvarighet i världsformat till vad som för Förenta Staternas del föreligger i J. B. MOORES väldiga Digest of International Law och dess av HACKWORTH utgivna efterföljare.
    Något dylikt åsyftas ju ej med den av Ross utgivna publikationen, som ju avser att vara ett hjälpmedel vid universitetsundervisningen i folkrätt. Avsikten är ju att den skall användas i förening med läro-

 

boken, och att detta är nödvändigt om den skall göra verklig nytta torde framgå av det ovan sagda. Det framhålles i förordet att vid urvalet av rättsfall större vikt lagts vid pedagogiska hänsyn än vid att sammanföra sådant som kan anses som leading cases. De publicerade aktstyckena synas också vara instruktiva och väl ägnade att tjäna som underlag för diskussion och över huvud taget att medföra de fördelar, som Ross finner ur pedagogisk synpunkt utmärka case-metoden: att göra undervisningen mera intresseväckande och levande och att bibringa de studerande större förtrogenhet med juridisk metod än de eljest skulle kunna uppnå. Med hänsyn härtill synas de kunna användas också vid svenska universitet. Alf Ross och hans medarbetare ha med sin publikation gjort universitetsundervisningen i folkrätt en betydande tjänst.
 

 

Torsten Gihl