SPÖRSMÅL ANGÅENDE OMRÖSTNINGI BROTTMÅL

 

AV DOCENTEN LARS WELAMSON

 

Före rättegångsreformen karakteriserades det vid omröstning till dom praktiserade tillvägagångssättet därav, att endast processuella frågor gjordes till föremål för särskild omröstning. Med avseende på själva saken hade i både tvistemål och brottmål varje ledamot att avgiva ett enda fullständigt votum. Domens innehåll bestämdes därefter omedelbart genom röstberäkning. En dylik metod kan emellertid, såsom PLB anmärkte, medföra att ej alla ledamöter ingå i prövning av samtliga de spörsmål som äro av betydelse för utgången och att i domen kunna komma att upptagas grunder, som blott omfattas av en minoritet av de röstande. Såvitt gäller tvistemål uttalade PLB, att för en riktig dom måste fordras, att majoritet föreligger även beträffande de grunder, på vilka slutet stöder sig. Omröstningen borde därför ordnas på sådant sätt, att utgången i första hand bestämdes efter grunderna för sluten och icke efter sluten oberoende av grunderna.¹ I enlighet med PLB:s förslag bygga också RB:s omröstningsregler för tvistemål på denna grundsats, vilken benämnts majoritetsprincipen.²
    I brottmål åter tillerkändes majoritetsprincipen, i vad avser rättsfakta, ett betydligt blygsammare utrymme enligt PLB:s förslag, som även härutinnan i allt väsentligt antogs. Där fråga är om ett enda brott sker i princip endast en omröstning i ansvarsfrågan. Undantag förekommer emellertid, då inom domstolen yppats olika meningar rörande tillämpning av 5: 5 SL, ungdomsfängelse eller skyddsåtgärd. Härifrån skall tills vidare bortses.
    Om anledningen till att sakfrågan i brottmål i motsats till tvistemål sålunda, då fråga är om ett enda brott, principiellt icke får bli föremål för mer än en omröstning lämnar PLB:s förslag ingen upplysning. Det förtjänar emellertid till en början uppmärksammas, att principen in dubio pro reo i viss utsträckning kan åbero-

 

¹ Se PLB s. 208.

² Majoritetsprincipen har med avseende å tvistemål kommit till uttryck i 16: 2RB. Angående detta lagrum, som föranleder betydande tillämpningssvårigheter, se v. STEYERN i SvJT 1947 s. 726 ff. med hänvisningar och EKELÖF i SvJT 1948 s. 207 ff.

 

30 —563004. Svensk Juristtidning 1956

pas mot en uppdelning av omröstningen motsvarande den med avseende å tvistemål stadgade. Särskilda omröstningar i brottmål om fakta, som var för sig äro av betydelse för frågan om fällande eller frikännande, skulle nämligen endast mycket sällan kunna påverka resultatet i annan riktning än till den tilltalades nackdel.³ Departementschefen uttalade också i anslutning till det förslag till RB, som år 1941 framlades för godkännande av Kungl. Maj :t såsom grundval för PLB:s fortsatta verksamhet, att den i brottmål sedan gammalt gällande regeln att i tveksamma fall utgången skall bestämmas efter den för den tilltalade mildare meningen i allmänhet torde utesluta särskild omröstning, då en majoritet inom domstolen frikänner den tilltalade, om ock på olika grunder.⁴ Lagrådet hade tidigare föreslagit en avvikelse härifrån beträffande åtalspreskription, men departementschefen fann sig även härvidlag böra acceptera den för den tilltalade förmånligare linjen.⁵
    Bortser man från omständigheter av beskaffenhet att påverka frågan om den tilltalades fällande eller frikännande, kan det däremot icke generellt sägas, att en regel om särskild omröstning skulle vara för den tilltalade ogynnsammare. Detta må belysas av följande exempel.
    Samtliga ledamöter äro ense om att fälla den tilltalade till ansvar jämlikt ett och samma lagrum. Meningsskiljaktighet har däremot uppkommit, huruvida viss straffskärpningsgrund föreligger. Av tre ledamöter, som besvara frågan jakande, vilja två döma till ett års straffarbete men den tredje till åtta månaders straffarbete. Två ledamöter, som anse det förhållande, vilket ifrågasättes utgöra straffskärpningsgrund,

 

³ För fällande dom förutsättes ju, att alla rekvisit äro uppfyllda, medan det för frikännande är tillräckligt att något enda brister. De som bilda majoritet för fällande måste därför regelmässigt vara ense om de olika leden, medan en majoritet för frikännande mycket oftare kan tänkas bildad av vota, som stödja sig på skilda grunder. I sällsynta undantagsfall är det emellertid tänkbart, att majoritetsprincipens tillämpning skulle — mot vad som enligt gällande omröstningsregler blir fallet — föranleda den tilltalades frikännande. Vi tänka oss exempelvis, att en ledamot finner det ifrågasatta straffbudet kräva uppsåt och tillika anser uppsåt styrkt. Av tre övriga ledamöter, som likaledes fälla till ansvar, grunda två sitt votum på att straffansvaret är strikt, medan den tredje anser att culpa fordras och föreligger. Det är här möjligt, ehuru icke säkert, att en särskild omröstningsprocedur skulle resultera i frikännande. (Huruvida detta skulle överensstämma med de för tvistemål antagna reglerna må i och för sig lämnas öppet.)

⁴ SOU 1941: 7 s. 508; jfr NJA II 1943 s. 384 f.

⁵ SOU 1941: 7 s. 508; jff NJA II 1943 s. 385. På lagrådets förslag infördes däremotsärskild omröstning angående straffriförklaring jämlikt 5: 5 SL med motivering, attdylik de facto regelmässigt innebure en skyddsåtgärd. Detta undantag ligger sålunda på ett annat plan.

icke styrkt, döma till sex månaders straffarbete. Resultatet blir här åtta månader. Därest man haft att rösta särskilt om straffskärpningsgrunden, är det emellertid möjligt, att sistnämnda båda ledamöter, överröstade härutinnan, ansett sig böra rösta för straffarbete i ett år, vilken mening då blivit gällande. Om däremot den ledamot, som röstat för åtta månader, ansett straffskärpningsgrund ej föreligga, hade omvänt de två förstnämnda ledamöterna blivit överröstade vid särskild omröstning och hade kanske därefter röstat för sex månader, vilket då blivit rättens dom. Det sagda gäller mutatis mutandis även om straffminskningsgrunder.

    På samma sätt förhåller det sig, då meningsskiljaktighet hänför sig till brottsrubriceringen.
    Lagrådets majoritet, som förordade särskild omröstning över frågan, om den tilltalade förövat gärningen och till vilket lagrum denna vore att hänföra, anförde härvidlag följande exempel: »Om av tre domare en dömer den tilltalade jämlikt 14 kap. 12 och 15 §§ strafflagen för misshandel med livsfarligt vapen till sex månaders straffarbete, en, som anser det använda tillhygget icke vara livsfarligt, dömer den tilltalade jämlikt 14 kap. 12 § strafflagen till åtta månaders straffarbete och den tredje jämlikt 14 kap. 13 och 15 §§ strafflagen dömer för lindrig misshandel med livsfarligt vapen till fem månaders straffarbete, synes i domen, som skall avfattas efter den förste domarens mening, de övrigas bedömande av omständigheterna icke hava tillfullo beaktats, emedan de måst utmäta straffet inom en väsentligt lägre straffskala än den, som enligt domen blir tillämpad.»⁶ — Omvänt kan det tydligen inträffa, att ledamöter som tillämpa ett strängare lagrum likväl ådöma ett mildare straff, varvid regeln, att endast en omröstning får företagas kan verka till den tilltalades nackdel.
    Att man med avseende på fall av de ovan berörda typer, där det a priori är lika tänkbart, att en regel om särskild omröstning skulle leda till ett förmånligare resultat för den tilltalade som att den skulle lända honom till nackdel, likväl icke velat godtaga majoritetsprincipen torde väsentligen bero på att man ansett en långt driven uppdelning leda till en »omständlighet och tunga i domstolarnas arbetssätt, som ej motsvaras av nämnvärda reella fördelar».⁷ Man synes visserligen kunna draga i tvistemål det berättigade i att acceptera denna synpunkt endast för brottmålens del. Det kan knappast göras gällande och har veterligen helle ricke direkt påståtts, att meningsskiljaktigheter, som i och för sig kunna motivera särskild omröstning, skulle vara speciellt vanliga i brottmål eller att eljest enkelhet i omröstningsproceduren skulle vara i och för sig mera eftersträvansvärd i brottmål än i tviste-

 

⁶ NJA II 1943 s. 381 f.

⁷ Så lagrådsledamoten von STEYERN (NJA 1943 s. 384) med instämmande av Depch (SOU 1941: 7 s. 509 och KProp 1942: 5 s. 510 f.)

mål.⁸ Icke förty har man att konstatera det faktum, att enkelhetsprincipen är en grundsats, som i viss utsträckning påverkat utformningen av bestämmelserna om omröstning i brottmål.
    Då fråga är om ansvar för flera brott, tillämpas emellertid majoritetsprincipen i så måtto, att enligt 29: 2 st. 2 p. 1 RB i fråga om varje brott särskild omröstning skall, om det erfordras, ske huruvida den tilltalade är skyldig till brottet. Först därefter skall på basis av denna omröstnings resultat straff eller annan påföljd bestämmas. Stadgandet har av PLB motiverats med önskemålet att förhindra, att den tilltalade dömes för ett brott, som hälften av domstolens ledamöter vilja frikänna för; detta skulle nämligen eljest kunna inträffa, om de övriga ledamöterna likväl döma till ett mildare straff än förstnämnda ledamöter anse honom ha förskyllt.⁹ Av omröstningsreglerna må här vidare framhållas, att då fråga uppkommer, huruvida ett eller flera brott föreligger, därom ock skall röstas särskilt enligt 29: 2 st. 2 p. 2 RB.
    RB:s omröstningsregler för brottmål ha med fog betecknats såsom invecklade.¹⁰ Mera komplicerade omröstningsfrågor torde visserligen förhållandevis sällan ställas på sin spets i praktiken. Desto större måste emellertid, när så någon gång sker, svårigheterna bli för den som icke tidigare haft anledning att göra sig förtrogen med denna materia. Då åtskilliga svårlösta omröstningsproblem icke alls eller endast flyktigt berörts i lagförarbeten och doktrin, har det därför synts försvarligt att i det följande upptaga några sådana problem till diskussion. Framställningen skall därvid i en första huvudavdelning inriktas på några spörsmål, som hänföra sig till rättsfaktumsidan. I skilda underavdelningar behandlas därvid först stadgandet i 29: 2 st. 2 p. 1 RB och därefter bestämmelsen i 29: 2 st. 2 p. 2 RB. En senare huvudavdelning ägnas åt frågor rörande de av reaktionssystemets differentiering föranledda reglerna om särskild omröstning rörande påföljden i vissa fall.¹¹

 

⁸ Lagrådsledamoten von STEYERN motsatte sig också, konsekvent nog, i allt väsentligt PLB:s förslag rörande särskild omröstning i sakfrågan i tvistemål. Se NJA II 1943 s. 196 ff.

⁹ PLB s. 333. Att stadgandet även i annat fall har en funktion att fylla skall nedan utvecklas.

¹⁰ Se OLIVECRONA, Rättegången i brottmål enligt RB s. 111.

¹¹ Ett flertal intressanta problem om röstberäkning ha av utrymmesskäl måst lämnas åsido. Sådana frågor beröras endast i den mån de ha omedelbar anknytning till ovan angivna spörsmål. Framställningen begränsar sig också till bestämmande av domslutet. Angående motiveringens bestämmande må hänvisas till DILLÉN, Föreläsningar i straffprocessrätt enligt den nya rättegångsbalken s. 320 ff.

I. SÄRSKILD OMRÖSTNING OM RÄTTSFAKTUM

 

    A. 29: 2 st. 2 p. 1 RB: »Är fråga om ansvar för flera brott, skall, om det erfordras, först i fråga om varje brott omröstning ske, huruvida den tilltalade är skyldig till brottet, och därefter straff eller annan påföljd bestämmas.»
    1. Såsom framgår av lagrummet, skall särskild omröstning ske endast »om det erfordras». I princip måste detta naturligen betyda, att särskild omöstning icke skall äga rum, när det är givet, att man kommer till samma resultat genom en enda omröstning. När är då detta förhållandet?
    Ja, till en början erfordras enligt PLB icke särskild omröstning, om alla ledamöter äro ense i skuldfrågan. Denna förutsättning torde vara uppfylld så snart enighet råder i frågan, huruvida den tilltalade förskyllt ansvar för viss påstådd gärning.¹² Meningsskiljaktighet rörande rubriceringen av viss gärning lär icke kunna föranleda särskild omröstning enligt 29: 2 st. 2 p. 1 RB, lika litet som då fråga är om endast ett brott. Något tvivelaktigare kan det däremot synas, huruvida särskild omröstning i skuldfrågan, då sådan av andra skäl erfordras, kan inbegripa jämväl gärningens rubricering. Skälet till att rubriceringsfrågan icke i och för sig får föranleda särskild votering är ju, enligt vad vi ovan antagit, väsentligen önskemålet att icke komplicera proceduren vid bestämmande av dom. Då man likväl har att rösta särskilt i skuldfrågan, blir det emellertid ingen särskild komplikation, om man härvid även bestämmer det lagrum, efter vilket straff sedermera skall utmätas. Att döma av rättsfallet NJA 1953 s. 764, till vilket vi senare återkomma, synes man emellertid i praxis icke vara benägen att låta särskild omröstning enligt 29: 2 st. 2 p. 1 RB omfatta jämväl rubriceringsfrågan.
    Oavsett huruvida delade meningar råda rörande skuldfrågan i nu angiven mening beträffande visst påstått brott, är särskild omröstning enligt PLB ej heller erforderlig, då alla — sc. som rösta för fällande — äro ense om att särskilt straff skall ådömas för det ifrågavarande brottet.¹³ Man kan då omedelbart genom röstberäkning bestämma domen i vad avser både detta brott och övriga.
    Vi utgå emellertid i fortsättningen från att annat än gemensamt straff i händelse av fällande dom icke ifrågakommer och

 

¹² PLB s. 334.

¹³ PLB, a. st.

att delade meningar råda i skuldfrågan beträffande något brott. Erfordras då alltid särskild omröstning?
    PLB illustrerade den ifrågavarande omröstningsregelns betydelse med följande exempel:

 

    »Om t. ex., då fråga är om två brott a och b, av rättens fyra ledamöter två döma till visst straff för brottet a men frikänna den tilltalade för brottet b samt de två övriga ledamöterna för båda brotten döma till ett straff, som är lindrigare än det av de två förstnämnda ledamöterna bestämda straffet för brottet a, blir resultatet» (enligt ÄRB:s omröstningsregler), »att den tilltalade dömes för båda brotten. Då emellertid halva antalet röstande velat frikänna den tilltalade för brottet b, bör denna mening bliva gällande och domen sålunda gå ut på ådömande av ansvar endast för brottet a.»¹⁴

    Låt oss nu i stället antaga, att de båda ledamöter, som vilja frikänna för brottet b, också, såsom man kunnat förmoda, äro beredda att ådöma lindrigare påföljd än vad övriga ledamöter anse båda brotten föranleda. Den tilltalade blir då under alla förhållanden frikänd för brottet b. Om särskild omröstning anordnas och samtliga ledamöter därefter ha att bestämma straff enbart för brottet a, är det emellertid möjligt, att de båda ledamöter, som ursprungligen velat fälla för b, komma att påverka straffmätningen så, att denna blir lindrigare än som eljest blivit fallet. Säkerligen får man därför anse särskild omröstning även i detta läge erforderlig.
    På samma sätt gestaltar sig förhållandet, om absolut majoritet föreligger för frikännande i vad avser brottet b men bland dess ledamöter icke så många äro ense om straffmätningen, att de härvidlag bilda absolut majoritet inom domstolen. I sådant fall är det tänkbart, att de ledamöter, som utgjort minoritet i skuldfrågan, kunna — då de rösta med utgångspunkt från majoritetens åsikt härvidlag — med sina vota påverka straffmätningen. Också här lär särskild omröstning vara erforderlig.
    Vi tänka oss däremot, att en absolut majoritet vill frikänna för visst brott och att dess ledamöter sinsemellan äro ense om straffet. I detta läge kan minoriteten överhuvud icke påverka rättens avgörande, vare sig man röstar särskilt eller ej. Genom särskild omröstning skulle man visserligen vinna, att något ståndpunktstagande av dem, som i skuldfrågan bilda minoritet, till straffmätningen på grundval av jämväl det brott, för vilket den tilltalade blir frikänd, icke behöver ske eller i allt fall redovisas. I stället finge man i domen ett ståndpunktstagande av dem till den brottslighet, på vilken domen lyder, vilket kan vara av visst värde, exem-

 

¹⁴ PLB s. 333.

pelvis för bedömande av utsikterna för ett överklagande i straffmätningsfrågan. Troligen är emellertid detta icke ett tillräckligt skäl för särskild omröstning, då sådan icke kan påverka utgången.
    PLB:s exempel må härefter ändras därhän, att endast en ledamot vill frikänna för brottet b. Låt oss antaga, att man här skulle ha att företaga särskild omröstning. Denna kommer då att giva vid handen, att den tilltalade skall dömas för båda brotten. I detta läge uppkommer emellertid frågan, huruvida den härutinnan överröstade ledamoten därefter har att utmäta straff jämväl för brottet b. I 29: 2 st. 5 RB stadgas, att den som vid tidigare omröstning röstat för den tilltalades frikännande på annan grund än hans sinnesbeskaffenhet ej är skyldig att deltaga i senare omröstning rörande annat straff än ungdomsfängelse utan skall anses ha biträtt den lindrigaste meningen. Det kan emellertid i exemplet icke ifrågakomma, att den överröstade ledamoten överhuvud icke tillkännager någon åsikt i straffmätningsfrågan utan anses ha biträtt den lindrigaste meningen. Ty det är ju mycket möjligt, att han för brottet a vill ådöma ett strängare straff än det lindrigaste av de vota, som avgivas för a och b. Varför hans åsikt härvidlag icke skulle få komma till sin rätt är svårt att inse. Att han å andra sidan skulle vara tvungen att utmäta straff för både a och b strider mot grunderna för 29: 2 st. 5 RB. Man torde därför få antaga, att i exemplet den överröstade ledamoten skulle ha att vid omröstning angående straff för sin del utmäta sådant endast för brottet a. Men då blir också innebörden härav, att både majoritetens och minoritetens vota bli exakt desamma som om endast en omröstning företagits. Särskild omröstning är m. a. o. här icke erforderlig.

    Slutsatserna av det ovan anförda torde kunna sammanfattas på följande sätt. Särskild omröstning enligt 29: 2 st. 2 p. 1 RB är erforderlig endast om minst hälften av domstolens ledamöter vilja frikänna för något av brotten. Icke heller under denna förutsättning är emellertid särskild votering erforderlig, därest samtliga ledamöter som vilja fälla för ifrågavarande brott anse detta böra bestraffas särskilt. Detsamma gäller, om de som vilja frikänna bilda absolut majoritet och bland dessa tillika så många äro ense om straffmätningen, att också härvidlag absolut majoritet föreligger. I de fall, där sålunda särskild omröstning enligt 29: 2 st. 2 p. 1 RB skall ske, kan denna tydligen — i betraktande jämväl av att den icke torde omfatta rubriceringsfrågan — aldrig påverka resultatet i annan riktning än till den tilltalades förmån.

    2. Med det ovan behandlade spörsmålet äro de tillämpningssvårigheter, till vilka föreskriften i 29: 2 st. 2 p. 1 RB ger anledning, ingalunda uttömda. Belysande härför är ett intressant rättsfall i NJA 1953 s. 764 — om det också icke kan sägas vara lika upplysande i fråga om principerna för ifrågavarande stadgandes rätta tillämpning.
    Omständigheterna i fallet voro — med vissa i detta sammanhang irrelevanta förenklingar — följande. En person, X, hade under en tidrymd, som här benämnes första skedet, bedrivit viss verksamhet. Denna bedömdes av alla hovrättens ledamöter såsom svindleri, men av två av dessa, M och T, såsom culpöst sådant, för vilket straff vore förfallet. Under en senare tidrymd, här benämnd andra skedet, hade X fortsatt sin verksamhet, ehuru under omständigheter, som kommo M och T att betrakta förfarandet såsom bedrägeri. Hovrättens övriga ledamöter, G och S, bedömde likväl förfarandet även under andra skedet tillsammans med det första skedet såsom ett svindleribrott. Härför ådömde G och S, vilka härvidlag dikterade hovrättens dom, fängelse åtta månader. M och T dömde för bedrägeri under andra skedet till straffarbete sex månader. Ingen ledamot åberopade 4:1 och 2 SL.
    Sedan X fullföljt talan blev målet på grund av omröstningsfel återförvisat till hovrätten. Enligt det betänkande av föredraganden, i enlighet varmed HD fattade sitt beslut, hade hovrätten härvidlag bort förfara på följande sätt. Då två av de fyra ledamöterna funnit X vara fri från straff för förfarandet under första skedet, hade deras mening härutinnan skolat bliva gällande jämlikt 29: 3 st. 2 p. 2 första ledet RB. Hovrättens samtliga ledamöter hade därefter haft att jämlikt 29:2 st. 2 RB bestämma storleken av det straff, som X förskyllt för sitt förfarande under andra skedet.

    Betänkandets uttalande, att HovR:n haft att jämlikt 29: 2 st. 2 RB bestämma det straff, som X förskyllt för sitt förfarande under andra skedet, kan icke innebära något annat än att man haft att tillämpa den regel om särskild omröstning i 29: 2 st. 2 p. 1 RB, som gäller för det fall, att fråga är om flera brott. På vilken grund man kunnat anse denna regel tillämplig är emellertid en fråga, som betänkandet förbigår med tystnad. Det möter visserligen ingen svårighet att utforma ett resonemang, som leder fram till tillämpning av 29: 2 st. 2 p. 1 RB. Men det förhåller sig tvärtom så, att man kunnat nå detta resultat efter flera olika linjer. Då HD icke redovisat något ställningstagande till dessa alternativ, synes prejudikatet giva ganska ringa vägledning för bedömandet av likartade situationer. Några sådana skola likväl i det följande beröras i anslutning till en undersökning av de olika resonemang, på vilka tillämpning i rättsfallet av 29: 2 st. 2 p. 1 RB till äventyrs kunnat grundas.

    a. Som nämnts tillämpade ingen av HovR:ns ledamöter 4: 1 och 2 SL, icke ens de två ledamöter som fällde X till ansvar för hans förfarande under båda skedena. Sistnämnda två ledamöter ha alltså ansett hela det förfarande, för vilket X åtalats, utgöra ett enda brott enligt uttryckets mening i 4: 1 och 2 SL. Huruvida detta varit en riktig lagtillämpning må här lämnas därhän. Vid sitt bedömande av HovR:ns omröstningsprocedur torde HD nämligen ha haft att utgå från hovrättsledamöternas egen syn på denna fråga, den må ha varit riktig eller oriktig. I allt fall innehåller HD:s avgörande ingen antydan om att frågan om tillämpning av 4: 1 och 2 SL i och för sig bedömts felaktigt av HovR:n. Det förefaller å andra sidan klart, att samtliga HovR:ns ledamöter måste ha ansett det föreligga flera brottsexemplar, d. v. s. flera brottsliga handlingar, som var för sig motsvara rekvisiten i ett straffstadgande, oavsett huruvida dessa tillika bilda brottskonkurrens enligt 4:1 och 2 SL.¹⁵
    Det kan nu till en början tänkas, att stadgandet i 29: 2 st. 2 p. 1 RB anses tillämpligt, så snart de i åtalet påstådda förfarandena utgöra flera brottsexemplar i nyss angiven mening. Om detta alternativ accepteras, är därmed utan vidare klart, att hovrätten haft att rösta särskilt om den tilltalades brottslighet under de olika skedena.
    Skillnaden mellan ifrågavarande alternativ och det alternativ, enligt vilket uttrycket »flera brott» i 29: 2 st. 2 p. 1 RB är liktydigt med brottskonkurrens, framträder tydligt i exempelvis följande situation.
    En person har åtalats för att vid 22 tillfällen olagligen ha försålt pilsnerdricka. Domstolens fyra ledamöter äro samtliga ense om att tillämpning av 4: 1 och 2 SL icke ifrågakommer. Två ledamöter äro enligt en underhandsvotering benägna att döma för samtliga 22 tillfällen till 40 dagsböter. Övriga två ledamöter anse den tilltalade övertygad om olaga försäljning endast i 10 fall men vilja härför ådöma 50 dagsböter. Enligt alternativet flera brott = brottskonkurrens kommer domstolens dom att bli 40 dagsböter för 22 fall. Enligt alternativet flera brott = flera brottsexemplar kommer den tilltalade att för 10 fall fällas till det straff någon av förstnämnda båda ledamöter anse honom ha förskyllt härför; möjligen lägre än 40 dagsböter.

 

¹⁵ Angående skillnaden mellan brottskonkurrens och flera brottsexemplar som icke innebära brottskonkurrens, se t. ex. WELAMSON, Om brottmålsdomens rättskraft s. 103 med hänvisningar och STRAHL, Om påföljder för brott, 2. uppl., 1955, s. 199 ff.

    Mot alternativet flera brott = flera brottsexemplar kan emellertid invändas att det icke överensstämmer med den i lagtext vanligen förekommande användningen av uttrycket »flera brott». Härvidlag förtjänar särskilt uppmärksammas, att i 29: 2 st. 2 p. 2 RB uttrycket flera brott av skäl som senare skola utvecklas torde vara att uppfatta såsom liktydigt med brottskonkurrens.¹⁶
    Till förmån för att stadgandet i 29: 2 st. 2 p. 1 RB åtminstone ex analogia gives en sådan tillämpning, att med flera brott avses flera brottsexemplar, talar å andra sidan att en dylik tillämpning ligger helt i linje med brottskonkurrensfallet. Den kan sålunda — till skillnad från exempelvis särskild omröstning rörande brottsrubriceringen men i likhet med regeln om särskild omröstning vid brottskonkurrens — aldrig påverka resultatet i annan riktning än till den tilltalades förmån. Härtill kan man nu i sin tur tänka sig invändningen, att särskild omröstning är ur den tilltalades synpunkt viktigare vid brottskonkurrens än då fråga eljest är om flera brottsexemplar. Man kunde nämligen vilja göra gällande, att medan i det förra fallet en regel om enkel omröstning skulle kunna leda till att den tilltalade dömdes för ett brott som hälften av domstolens ledamöter funnit honom icke vara övertygad om, en motsvarande regel för det senare fallet på sin höjd kan föranleda, att i domen för viss enkel brottslighet inbegripes en handling, vars förövande en majoritet inom domstolen icke anser styrkt. Eftersom sistnämnda förhållande regelmässigt är av mera underordnad betydelse för straffmätningen, kan det då tyckas vara mindre anledning att eftersätta enkelhetsprincipen, när det är fråga om flera brottsexemplar men icke brottskonkurrens enligt 4: 1 och 2 SL. Det nu återgivna resonemanget håller emellertid streck endast för det — låt vara säkerligen vanligare — fallet, att majoritet föreligger för fällande beträffande något av de påstådda brottsexemplaren. Låt oss emellertid antaga, att en person åtalats för två förfaranden, exempelvis olaga utövande av tandläkarkonsten, som — därest de båda föranleda ansvar — icke utgöra mera än ett brott. Vi tänka oss vidare, att av domstolens fyra ledamöter två finna den förra men icke den senare behandlingen styrkt och att förhållandet är det motsatta beträffande de två övriga ledamöterna. Om endast en omröstning är tilllåten, kommer den tilltalade att fällas för en av behandlingarna. Skall det däremot röstas särskilt om varje behandling, kommer den tilltalade att bli helt frikänd. Det kan svårligen anses tillfredsställande, att en regel som icke kan motiveras med något annat sakskäl än hänsyn till domstolens bekvämlighet sålunda

 

¹⁶ Se härom nedan s. 480.

skulle kunna medföra, att en tilltalad blir dömd oaktat icke mer än hälften av ledamöterna anse honom övertygad om någon brottslighet.
    Härtill kommer, att en lagtillämpning, enligt vilken den i 29: 2 st. 2 p. 1 RB uttryckta regeln kan tillämpas endast i fall av brottskonkurrens, är ägnad att leda till synnerligen slumpartade resultat. Vi kunna härvidlag återknyta till 1953 års rättsfall. Såsom ovan antytts och i det följande skall närmare påvisas, kan man här mycket väl ha kommit till resultatet särskild omröstning, även om man ansett flera brottsexemplar i och för sig icke föranleda tillämpning av 29: 2 st. 2 p. 1 RB. Detta möjliggöres därav, att M och T ansågo den tilltalades verksamhet under de olika skedena utgöra skilda brott (av vilka det ena var preskriberat). Låt oss emellertid förändra situationen i rättsfallet allenast så, att M och T ansett den tilltalades påstådda förfarande under båda skedena utgöra endast ett culpöst svindleri men att straff vore förfallet såvitt avsåge första skedet (eller att den tilltalade eljest icke vore övertygad om brott under detta skede). Särskild omröstning hade då kunnat ske endast enligt alternativet flera brottsexemplar. Förkastar man detta alternativ, hade G:s och S:s mening blivit gällande. Under angiven förutsättning kan den tilltalade i rättsfallet tydligen vara glad över att hans förfarande under andra skedet av M och T bedömdes såsom ett svårare brott än under första skedet. Hade den tilltalade fått samma lindriga bedömning jämväl för andra skedet, hade han paradoxalt nog rätteligen blivit dömd av G och S även för det första skedet. Detta måste ju sägas vara ett synnerligen irrationellt resultat, som kan undgås endast genom alternativet flera brottsexemplar. Slumpartade moment i omröstningsreglernas tillämpning torde visserligen aldrig kunna till fullo undvikas. Detta synes dock knappast utgöra något skäl för att resignera inför de ovan berörda olägenheterna, då de kunna undanröjas genom en extensiv eller analogisk lagtillämpning, som alltid verkar till den tilltalades förmån och som endast i obetydlig grad kan sägas komplicera domstolens arbete.

    b. Vi skola likväl i det följande utgå från att HD icke varit beredd att acceptera den ovan diskuterade lagtillämpningen. På vilken grund har man då kunnat finna regeln i 29: 2 st. 2 p. 1 RB tillämplig? Ett alternativ är, att man uppfattar uttrycket »är fråga om flera brott» såsom liktydigt med »gör någon ledamot gällande, att vad som lagts den tilltalade till last — i den mån han förskyllt ansvar därför — innefattar brottskonkurrens».

    Detta alternativ skulle innebära exempelvis följande. En person har åtalats för att olagligen ha utövat läkarkonsten vid tre tillfällen. En ledamot anser varje behandling utgöra ett brott men finner den tilltalade överbevisad endast om två av dem. Sistnämnda åsikt delar han med två andra ledamöter, som emellertid anse att alla tre behandlingarna, om de varit styrkta, vore att bedöma som ett enda brott. Två ytterligare ledamöter anse att alla tre behandlingarna äro styrkta och tillsammans utgöra ett brott. Om vi utgå från att sistnämnda båda ledamöter äro beredda att ådöma den lindrigaste påföljden, blir resultatet, om endast en votering företages, att den tilltalade fälles för alla tre behandlingarna, medan han enligt det nu diskuterade alternativet kommer att dömas för allenast två behandlingar. Detta resultat av ifrågavarande alternativ är så till vida tilltalande som mer än hälften av ledamöterna anse den tredje behandlingen icke styrkt. Men detta är i och för sig icke avgörande för utgången utan denna möjliggöres av det förhållandet, att en ledamot hyser en åsikt i frågan om brottskonkurrens som han är ensam om. Detta förefaller kunna betecknas såsom skäligen irrationellt.
    Uttrycket »är fråga om flera brott» torde f. ö. språkligt sett närmast vara likvärdigt med uttrycket »skall den tilltalade, om han förskyllt ansvar för vad som lagts honom till last, dömas för flera brott». Är detta riktigt, torde särskild omröstning enligt 29: 2 st. 2 p. 1 RB icke kunna företagas med mindre den sist formulerade frågan besvaras jakande av en efter RB:s röstberäkningsregler konstaterad majoritet inom domstolen.

    c. Sistnämnda betraktelsesätt ter sig desto naturligare, som RB erbjuder uttryckligt stöd för att särskild omröstning skall anordnas i fall, där förutsättningarna för viss omröstningsregels tilllämpning äro omtvistade. Härvidlag märkes främst stadgandet i 29: 5 RB: »Är det stridigt, huru omröstning skall ske eller vilken mening skall gälla, skall röstas därom.» Då i rättsfallet G och S ansett allt vad som lagts den tilltalade till last utgöra ett enda brott, kunna de för sin del icke ha funnit förutsättningarna för tillämpning av 29: 2 st. 2 p. 1 RB föreligga,¹⁷ medan M och T även härvidlag rätteligen borde ha varit av motsatt åsikt. Det borde förty ha befunnits stridigt, huruvida särskild omröstning enligt nämnda lagrum skolat äga rum, och denna meningsskiljaktighet borde ha lösts genom särskild votering.

 

¹⁷ Detta förutsätter givetvis, liksom vad i det följande i övrigt anföres, att manavvisar alternativet flera brott = flera brottsexemplar.

    I och för sig kan man väl dessutom tänka sig att tillägga stadgandet i 29: 2 st. 2 p. 2 RB (»Uppkommer fråga, huruvida ett eller flera brott föreligga, skall ock därom röstas särskilt») funktionen som kollisionsnorm att tillgripa vid meningsskiljaktighet rörande tillämpning av p. 1. Att ett brott enligt domstolens mening »föreligger» synes visserligen språkligt sett närmast betyda, att ett in concreto straffbart förfarande befinnes styrkt. Med denna läsart kan p. 2 icke fylla den nyss ifrågasatta funktionen.¹⁸ Emellertid uttalas i förarbetena, att särskild omröstning enligt p. 2 skall företagas, »innan omröstning i skuldfrågan äger rum».¹⁹ Detta vill närmast synas innebära, att dylik omröstning skall ske utan hänsynstagande till skuldfrågan, d. v. s. innefatta ett ställningstagande till spörsmålet, huruvida vad som lagts den tilltalade till last utgör ett eller flera brott under förutsättning att han förskyllt ansvar därför.²⁰ Är sistnämnda uppfattning av 29: 2 st. 2 p. 2 RB den riktiga, kommer omröstning enligt detta lagrum uppenbarligen att lämna svar på frågan, huruvida förutsättning för tillämpning av p. 1 föreligger. Att man i händelse av meningsskiljaktighet huruvida förutsättningarna för särskild omröstning enligt 29: 2 st. 2 p. 1 RB äro uppfyllda har att rösta särskilt i denna fråga är emellertid klart, oavsett huruvida man vill åberopa 29: 2 st. 2 p. 2 eller 29: 5 RB.²¹

 

¹⁸ Detta må belysas av följande exempel. En person har åtalats för att vid två skilda tillfällen ha olagligen utövat läkarkonsten. Av domstolens fyra ledamöter anse två endast den ena och de två övriga endast den andra behandlingen styrkt. Två ledamöter äro av den åsikten, att varje styrkt behandling utgör ett brott för sig, medan två andra även härutinnan äro av motsatt mening. Otvivelaktigt bör här särskild omröstning i skuldfrågan företagas. Till detta resultat når man emellertid icke via 29: 2 st. 2 p. 2 RB enligt den i texten berörda läsarten, eftersom ingen ledamot anser den tilltalade ha förskyllt ansvar för mer än ett brott.

¹⁹ PLB s. 333 f.

²⁰ Man kan dock icke utesluta möjligheten, att PLB vid det citerade uttalandet haft för ögonen allenast fall, där det är klart, att den tilltalade icke skall frikännas i någon del. Det är då givet, att omröstning enligt p. 2 bör ske före omröstning i ansvarsfrågan i övrigt, eftersom man härigenom undgår en dubbel straffmätningsoperation för vissa domstolsledamöter.

²¹ Det synes likväl vara att föredraga, att nämnda votering sker med stöd av 29: 5 RB. Såsom nedan skall närmare utvecklas, har 29: 2 st. 2 p. 2 RB under alla omständigheter i vissa lägen en annan funktion att fylla, nämligen att bestämma, huruvida en konkurrenslatitud skall användas på det förfarande, för vilket den tilltalade skall dömas. Därest en votering enligt p. 2 i ett givet fall har denna funktion att fylla och samtidigt begagnas för slitande av tvist, huruvida särskild omröstning enligt p. 1 skall ske, uppstå vissa tekniska komplikationer vid bestämmande av vilken mening som vid paria vota skall gälla. Såsom av det följande framgår, måste nämligen i det förra hänseendet men regelmässigt icke i det senare den mening, som går ut på ett enda brott, anses såsom den lindrigare. Dessa komplikationer

    Om man sålunda såsom förutsättning för tillämpning av 29: 2 st. 2 p. 1 RB antager, att en majoritet inom domstolen anser det vara fråga om brottskonkurrens, har man tydligen i rättsfallet haft att rösta särskilt i denna fråga. Därvid hade meningarna blivit två mot två; G och S för ett brott, M och T för två. Efter vilken grund hade man då haft att bestämma denna omröstnings resultat? Ja, enligt vad i det föregående utvecklats kan ju votering enligt 29: 2 st. 2 p. 1 RB aldrig påverka utgången i annan riktning än till den tilltalades förmån. Eftersom meningen två brott i motsats mot åsikten ett brott möjliggör tillämpning av nämnda lagrum, måste tydligen den förra meningen i detta sammanhang betraktas såsom den lindrigare och på denna grund bli gällande vid paria vota.

    Mot bakgrunden av det anförda torde man sammanfattningsvis närmast ha att räkna med följande alternativ till rekvisit för särskild omröstning enligt 29:2 st. 2 p. 1 RB, förutsatt tillika att sådan votering befinnes »erforderlig» enligt de riktlinjer för detta bedömande, som återgivits ovan s. 471.
    1) Minst hälften av domstolens ledamöter anse, att den tilltalade — därest han förskyller ansvar för allt vad som lagts honom till last — skall bestraffas för flera brottsliga handlingar, som var för sig uppfylla rekvisiten i ett straffstadgande, oavsett om det blir brottskonkurrens eller icke.²²
    2 ) Minst hälften av domstolens ledamöter anse viss del av det åtalade förfarandet — under förutsättning att den tilltalade förskyller ansvar härför — utgöra särskilt brott enligt uttryckets betydelse i 4: 1 och 2 SL.
    Vilket av dessa alternativ man må vara beredd att acceptera i praxis kan icke utläsas av hittillsvarande rättstillämpning. Det förstnämnda, vidsträcktare alternativet ansluter sig mindre väl till lagens ordalydelse men är i gengäld ägnat att leda till mera tillfredsställande resultat till den tilltalades förmån på bekostnad endast av en obetydligt mera invecklad omröstningsprocedur.²³

 

undvikas, om man röstar särskilt i den sistnämnda frågan jämlikt 29: 5 RB och senare — efter eventuell votering enligt 29: 2 st. 2 p. 1 RB — i den förstnämndaf rågan jämlikt 29: 2 st. 2 p. 2 RB.

²² Enligt detta alternativ måste det bli mycket sällsynt, att delade meningar råda, huruvida »flera brott» såsom förutsättning för tillämpning av 29: 2 st. 2 p. 1 RB föreligga eller icke.

²³ I det föregående har bortsetts från en speciell situation, som kan förtjäna i korthet beröras, nämligen det fall, att ett åtal omfattar skilda förfaranden, varav det ena åberopas subsidiärt. Problematiken härvidlag må illustreras av följande tänkta fall. En person har åtalats för stöld, bestående i att han tillgripit en bil.

 

    B. 29:2 st. 2 p. 2 RB: »Uppkommer fråga, huruvida ett eller flera brott föreligga, skall ock därom röstas särskilt.»

    I det föregående har konstaterats, att 29: 5 RB erbjuder tillräckligt stöd för att meningsskiljaktighet, huruvida 29: 2 st. 2 p.1 RB är tillämplig, skall avgöras genom särskild omröstning. Därest stadgandet i 29: 2 st. 2 p. 2 RB överhuvud skall ha någon funktion att fylla vid sidan av 29: 5 RB, måste denna alltså vara att föranleda särskild omröstning i frågan ett eller flera brott, oberoende av om särskild votering enligt p. 1 ifrågakommer eller icke. Dess uppgift måste m. a. o. vara att bestämma den strafflatitud, efter vilken straff skall utmätas för den brottslighet, för vilken den tilltalade befinnes ha förskyllt ansvar.²⁴
    Den ifrågavarande föreskriften har också motiverats med den betydelse frågan, huruvida vad som lagts den tilltalade till last innefattar ett eller flera brott, har för straffets bestämmande.²⁵ Det är givet, att frågan, huruvida straff skall bestämmas enligt en enkel straffskala eller en konkurrenslatitud, har en stundom beaktansvärd betydelse. Icke förty kan regeln synas en smula förvånande i betraktande av att meningsskiljaktighet angående tilllämpligt lagrum ju icke får föranleda särskild omröstning. Det torde nämligen knappast kunna förnekas, att frågan om en åtalad

 

Alternativt har yrkats ansvar för häleri, bestående i att den tilltalade vid ett senare tillfälle företagit sådana förändringar i bilens utseende, att den icke skulle igenkännas såsom stulen. Av domstolens fyra ledamöter finna två det styrkt, att den tilltalade tillgripit bilen, och döma för stöld. Vilken befattning den tilltalade må ha tagit med bilen efter själva tillägnandet anse de däremot utredningen icke giva någon tillfredsställande upplysning om. De två övriga ledamöterna anse tillgreppet icke styrkt men finna den tilltalade övertygad om att ha förändrat bilens utseende i syfte att den icke skulle igenkännas såsom stulen. Om särskild omröstning icke anordnas, kommer den tilltalade att fällas av alla ledamöter, medan eventuell särskild omröstning om vardera stöld och häleri synes komma att resultera i hans frikännande. Tillämpning av 29: 2 st. 2 p. 1 RB synes icke stå väl i överensstämmelse med lagtextens avfattning, eftersom det är klart, att den tilltalade under inga förhållanden lagligen kan straffas för både stöld och häleri, men förefaller å andra sidan ligga i linje med de synpunkter, som av PLB åberopats till motivering för ifrågavarande stadgande.

²⁴ Häremot strider icke det förhållandet, att enligt motiven särskild omröstning enligt p. 2 skall ske innan omröstning i skuldfrågan äger rum. Därest skuldfrågan blir föremål för särskild omröstning enligt p. 1, får givetvis resultatet av den tidigare voteringen enligt p. 2 justeras med avseende på det brott, för vilket den tilltalade blivit frikänd. Skall å andra sidan särskild omröstning enligt p. 1 icke ske, fyller den föregående voteringen enligt p. 2 funktionen, att varje ledamot endast behöver göra en straffmätningsoperation, medan vid motsatt omröstningsordning de överröstade ledamöterna nödgades bestämma straff enligt två olika latituder. Jfr ovan not 20.

²⁵ PLB s. 333 f., jfr GÄRDE s. 391.

gärnings rubricering typiskt sett har större betydelse för straffmätningen än spörsmålet, huruvida det förhållande, för vilket den tilltalade befinnes ha förskyllt ansvar, utgör ett eller flera brott. Icke heller kan det påstås, att 29: 2 st. 2 p. 2 RB i motsats till en eventuell regel om votering angående brottets rubricering alltid är ägnad att påverka resultatet endast till förmån för dentilltalade.
    Då det, såsom vanligen lär vara förhållandet när tillämpning av nämnda lagrum ifrågakommer, icke gäller mer än en brottsbeskrivning, torde stadgandet icke föranleda några tillämpningssvårigheter. Att märka är, att särskild omröstning enligt lagens avfattning är obligatorisk, så snart någon ledamot är skiljaktig beträffande antalet brott, sålunda även om omröstning icke är »erforderlig» i den meningen, att den kan påverka innehållet i rättens dom.²⁶ Säkerligen är regeln tillämplig, även om meningsmotsättningen icke gäller ett eller flera utan två eller tre brott etc. Den mening, som går ut på det minsta antalet likartade brott, måste givetvis anses vara den mildare och förty bli gällande vid paria vota.^{26 a} Med hänsyn till stadgandets funktion att bestämma den straffskala, efter vilken straff skall utmätas, är det givet, att »flera brott» enligt 29: 2 st. 2 p. 2 RB måste innebära brottskonkurrens.
    Avsevärda komplikationer uppstå emellertid, om meningsskiljaktigheten icke, såsom hittills förutsatts, gäller antalet likartade brott, utan tillika skilda brottsbeskrivningar ifrågasättas. Vi kunna anknyta diskussionen till följande tänkta situation.
    En person har åtalats för två förfaranden. Av hovrättens ledamöter bedöma A och B dessa såsom tillhopa ett bedrägeri men C och D det ena såsom bedrägeri och det andra såsom oredligt förfarande. Enligt lagens ordalydelse skall man nu först rösta i frågan ett eller flera brott, och vi tänka oss, att en sådan omröstning företages. A och B röstar då tydligen för ett brott, C och D för två. Vilken mening skall nu gälla? Då man röstar om ett eller flera brott såsom förutsättning för tillämpning av 29: 2 st. 2 p. 1 RB, ha vi ju funnit, att den mening som går ut på flera brott torde böra anses såsom den lindrigare, därför att den föranleder en

 

²⁶ Om exempelvis av fyra ledamöter tre anse flera brott för handen och sinsemellan äro ense om straffet medan en fjärde ledamot anser att endast ett brott föreligger, skall sålunda enligt lagtexten särskild omröstning ske, oaktat betydelsen härav inskränker sig till att den fjärde ledamoten får på grundval av en konkurrenslatitud bestämma sitt votum i fråga om straffmätningen, för vilken det oberoende av honom föreligger absolut majoritet.

^26a Jfr dock 8 § lagen om verkställighet av bötesstraff.

omröstningsordning, som aldrig kan påverka resultatet i annan riktning än till den tilltalades förmån. När frågan om ett eller flera brott föranleder omröstning utan att tillämpning av nyssnämnda lagrum ifrågakommer, kan man emellertid icke anlägga något motsvarande betraktelsesätt. Tvärtom har ju ovan konstaterats, att då fråga är om samma brottsbeskrivning den mening som går ut på det minsta antalet brott måste anses lindrigast. Anledningen härtill är givetvis, att straffskalans svårhetsgrad i princip ökar med stigande antal likartade brott. Icke heller detta betraktelsesätt kan emellertid utan vidare anläggas, då olika brottsbeskrivningar ifrågakomma.
    Ett alternativ för bestämmande av den lindrigaste meningen i fall av denna typ är naturligtvis att taga hänsyn till vad man under hand kan förutsäga angående resultatet av senare omröstningar. Denna metod är emellertid åtskilligt komplicerad. Man kan nämligen härvidlag icke nöja sig med en enda preliminär underhandsvotering i huvudsaken. Låt oss antaga, att en sådan företagits och givit följande resultat. A och B vilja för ett bedrägeri döma till straffarbete 6 månader, C och D för ett bedrägeri och ett oredligt förfarande till straffarbete 5 månader. Man kan icke på grundval härav säga, att åsikten två brott är den lindrigaste, ty om C och D tvingas att döma för ett brott, är de ju möjligt, att de skulle ha ådömt endast fyra månaders straffarbete. Teoretiskt är det heller icke uteslutet, att A och B, om de tvingas anse förfarandet utgöra ett bedägeri och ett oredligt förfarande, ådöma ett lindrigare straff. Där fråga icke är om frikännande i någon del, kan man alltså icke utröna den in concreto lindrigaste meningen i frågan ett eller flera brott utan att låta samtliga ledamöter verkställa särskilda provomröstningar med utgångspunkt från båda dessa alternativ. För att man skall kunna kontrollera, att domen utfärdats med riktig tillämpning av omröstningsreglerna förutsättes tillika, att dessa provomröstningar redovisas. Det förefaller kunna betvivlas, att domstolarna skola acceptera ett dylikt förfaringssätt.
    Avvisar man den nyss diskuterade metoden för bedömande av den in concreto lindrigaste meningen, synes man ha att stanna för den mening, som i straffmätningshänseende typiskt sett kan antagas vara den lindrigaste. Detta innebär i första hand, att man låter straffskalan bli avgörande. Vid meningsskiljaktighet mellan å ena sidan stöld och misshandel enligt 14: 13 SL och å andra sidan rån, blir därvid den förra åsikten gällande, eftersom straffskalan för rån än strängare är konkurrenslatituden för en stöld

 

31—563004. Svensk Juristtidning 1956

och en misshandel enligt 14: 13 SL. Undantagslöst torde emellertid icke en jämförelse mellan den enkla straffskalan och konkurrenslatituden bli avgörande. Vi kunna härvidlag återgå till rättsfallet med den förändringen, att M och T icke ansett det culpösa svindleriet preskriberat och att G och S bedömt förfarandet under båda skedena såsom ett bedrägeri. M och T hade då haft att utmäta straff inom en strängare straffskala enligt 4: 1 och 2 SL. Men likväl är det klart, att straffmätningen genomsnittligt sett blir mildare, om av två förfaranden det ena bedömes såsom ett lindrigare brott än det andra, än om båda hänföras till den strängare brottstypen. I sista hand — då varken strafflatituderna eller en genomsnittlig bedömning ger något säkert utslag — finge man eventuellt falla åter på regeln om ordförandens utslagsröst.
    Till sist må med några ord beröras en svårighet, från vilken vi i det föregående bortsett. Omröstning enligt 29: 2 st. 2 p. 2 RB skall ju formellt avse endast frågan om ett eller flera brott, och det är efter orden endast i fråga om antalet brott som omröstningen i fortsättningen blir bindande för de överröstade ledamöterna. Det är emellertid — såvitt fråga är om olika brott — en på sitt sätt omöjlig situation att vara överröstad i frågan om antalet brott men ha att rösta efter sin övertygelse beträffande vilket eller vilka brott det gäller. Låt oss anknyta till exemplet ovan med alternativen ett bedrägeri contra ett bedrägeri och ett oredligt förfarande. Vi tänka oss, att i röstningen ett eller flera brott segrar åsikten ett brott. De överröstade ledamöterna måste nu —vill det synas — välja mellan att döma för ett bedrägeri eller ett oredligt förfarande. Eftersom de i och för sig anse, att det föreligger ett brott av vartdera slaget, ter sig detta val icke enkelt. Kanske får man tänka sig, att man dömer för det lindrigaste av dessa brott. Ett mera tilltalande alternativ synes emellertid vara att anse votering enligt 29:2 st. 2 p. 2 RB utslagsgivande icke blott i fråga om antalet brott utan även i frågan, efter vilket eller vilka lagrum den tilltalade skall dömas. Kanske kan man dock t. o. m. känna sig frestad av den radikala lösningen, att man i betraktande av ovan berörda kompliktationer finner 29: 2 st. 2 p. 2 RB icke vara tillämplig, såvitt det är fråga om olika brottsbeskrivningar. Även om det kan anses troligt, att lagstiftaren icke haft fall av denna typ för ögonen, måste emellertid denna lösning med den avfattning lagen erhållit te sig ganska dubiös.

 

II. SÄRSKILD OMRÖSTNING OM PÅFÖLJDEN

 

    Det straffrättsliga reaktionssystemets differentiering har föranlett, att fällande vota icke alltid äro med avseende på svårhetsgraden kommensurabla. Om det är klart, att den tilltalade skall fällas till ansvar men absolut majoritet icke föreligger för viss påföljd, kan man därför ofta icke bestämma domslutet efter de eljest antagna principerna majus includit minus och företräde för den lindrigare meningen vid paria vota. Då någon av flera med hänsyn till svårhetsgraden ojämförbara reaktioner samlat hälften av rösterna och däribland ordförandens, kan man visserligen utan olägenhet låta denna mening bli gällande på ordförandens utslagsröst. Detta är också RB:s ståndpunkt. Man har däremot icke ansett sig kunna acceptera en röstberäkningsregel, enligt vilken en relativ majoritet kan bli avgörande för valet mellan flera dylika påföljder. En sådan regel erbjuder nämligen icke någon garanti för att icke en majoritet inom domstolen föredrager en annan reaktion framför den, på vilken domslutet komme att lyda.²⁷ För att majoritetens åsikt om olika reaktioners inbördes företräde i det konkreta fallet skall komma till sin rätt, har man i stället infört ett system med särskilda omröstningar. I 29: 2 st. 3 RB föreskrives sålunda, att om vid omröstning angående påföljden skiljaktiga meningar förekomma rörande ungdomsfängelse, skyddsåtgärd eller straffriförklaring jämlikt 5:5 SL särskild omröstning skall, om det erfordras, ske om envar av dessa meningar samt att, om därvid ingen av dem blir gällande, omröstning skall ske om straffet.
    De ifrågavarande omröstningsreglerna ha karakteriserats såsom ett sinnrikt sätt att lösa de omröstningsproblem, vartill reaktionssystemets differentiering givit upphov.²⁸ Häri torde man kunna instämma så till vida, som man svårligen synes kunna finna någon reglering, vilken på det hela taget bättre fyller den avsedda funktionen att låta alla domstolsledamöters åsikter om det inbördes företrädet mellan olika påföljder komma till sin rätt.²⁹

 

²⁷ Se PLB s. 334 f.

²⁸ Se STRAHL i SvJT 1940 s. 277.

²⁹ Det kan kanske vid första påseende synas egendomligt, att man valt metoden att — i erforderlig utsträckning — rösta endast ja eller nej till de olika föreslagna påföljderna var för sig i tur och ordning i stället för att såsom alternativ ställa dem mot varandra två och två och rösta om vilken av dem som är att föredraga framför den andra samt därefter låta den härutinnan segrande kvarstå till votering mot nästa påföljd. Vid närmare betraktande torde det emellertid visa sig, att dessa båda metoder endast förete vissa tekniska skiljaktigheter och i realiteten äro varand-

    Att sålunda den i RB accepterade omröstningsmetoden i stort sett icke inbjuder till kritik innebär å andra sidan icke, att den gör kommentarer överflödiga. Tvärtom torde man ha fog för påståendet, att ifrågavarande omröstningsreglers rätta handhavande kräver ett synnerligen noggrant studium av deras verkningssätt i olika situationer.³⁰

    Då särskild omröstning rörande påföljden skall företagas,³¹ har den alltid föregåtts av en första votering, där envar haft att uttrycka sin åsikt angående domslutet. Denna votering är i så måtto bindande för den följande omröstningsproceduren, att enligt lagen särskild omröstning får ske endast om påföljd,³² för vilken någon i den första voteringen avgivit sin röst. Endast straff kan enligt uteslutningsmetoden likväl ifrågakomma. Denna reglering kan stundom leda till resultat, som strida mot majoritetsprincipen. Låt oss — för att anknyta till ett av PLB anfört exempel — antaga, att av tre ledamöter en röstat för ungdomsfängelse, en för förvaring och en för straff. Resultatet av den följande omröstningsproceduren kan endast bli något av dessa tre alternativ, oaktat det är möjligt att alla ledamöter äro ense om att i andra hand— om deras egen mening icke blir gällande — villkorligt anstånd med straffs ådömande bör meddelas och detta skulle ha blivit rättens dom, därest det kunnat uppställas som tema till särskild omröstning. En motsvarande situation är tänkbar icke minst om vid den första voteringen någon röstat för frikännande. Vi tänka oss exempelvis, att av 7 ledamöter i HD tre röstat för frikännande, tre för tidsbestämt straff och en för villkorligt anstånd med straffs ådömande. Det är väl tänkbart, att de tre, som röstat för

 

ra likvärdiga. Det skulle emellertid föra för långt att här söka närmare belysa detta påstående. — (En sak för sig är, att ledamot, som röstar ja till viss påföljd, lär ha att — i förekommande fall — samtidigt redovisa sin åsikt angående dess närmare utformning.)

³⁰ I SvJT 1940 s. 271 ff. har STRAHL givit en översiktlig framställning av dessa regler och deras verkningssätt. Ehuru denna framställning synes i allt väsentligt invändningsfri, vill det emellertid synas, som om en kompletterande utredningkunde vara av värde för reglernas handhavande i mera komplicerade fall. Härtill må anmärkas, att lagförslag om ytterligare differentiering av reaktionssystemet torde vara att förvänta, varför det icke är osannolikt, att de problem som i det följande skola beröras, i en nära framtid komma att få större praktisk betydelse.

³¹ Så är förhållandet endast »om det erfordras». När detta är fallet torde icke erbjuda några svårigheter att avgöra. Se härom PLB s. 335, GÄRDE s. 393, STRAHL s. 274, DILLÉN s. 312.

³² Under uttrycket påföljd inbegripes i det följande för enkelhetens skull straffriförklaring jämlikt 5: 5 SL. En annan av framställningstekniska skäl föranledd terminologisk oegentlighet är att ungdomsfängelse icke betecknas såsom straff.

frikännande, överröstade härutinnan, vilja förorda ungdomsfängelse och att den ledamot, som i första hand velat giva villkorligt anstånd med straffs ådömande, skulle ha förenat sig med dem, då han sett sig sakna utsikt att genomdriva sin egen mening. Men ungdomsfängelse kan icke ifrågakomma, då ingen ledamot röstat därför i den gemensamma voteringen. Det vill synas, som om majoritetsprincipen skulle ha kommit bättre till sin rätt, om den gemensamma voteringen icke gjorts preklusiv med avseende på de särskilda omröstningstemata.
    Det kan nu likväl ifrågasättas, huruvida man icke också de lege lata kan tillgodose intresset av majoritetsprincipens tillämpning i fall av denna typ. Redan innan saken gjorts till föremål för någon formell votering, torde nämligen de olika ledamöternas åsikter normalt ha kommit mer eller mindre fullständigt till synes vid överläggningen. I det sist anförda exemplet kunna då de, som vilja frikänna, räkna ut att de härutinnan komma att förbli i minoritet. Om i detta läge en av dem avstår från att rösta för frikännande och i stället voterar för ungdomsfängelse, kommer — under i övrigt anförda betingelser — denna mening att bli gällande. En dylik »hoppande votering» har, såsom vi i det följande skola se, i själva verket inom ramen för de särskilda påföljdsvoteringarna förutsatts vara fullt legitim. Det förefaller dock mera betänkligt, att icke varje ledamot av rätten har att redovisa sin övertygelse åtminstone i så måtto, att han i den första gemensamma voteringen avger sin röst för det domslut, som han själv finner vara det riktiga.

    Låt oss härefter övergå till att närmare undersöka, hur man bör gå till väga för att bland de ursprungligen föreslagna påföljderna utkristallisera den, på vilken domen rätteligen bör lyda.
    Ett instruktivt exempel till utgångspunkt för diskussionen erbjuder hovrättens dom i NJA 1949 s. 524. Vid den första omröstningen voterade en ledamot, G, för ungdomsfängelse, två ledamöter, N och L, för villkorligt anstånd med straffs ådömande och den fjärde ledamoten, ordföranden K, för tidsbestämt straff. Man företog då särskild omröstning först i frågan om ungdomsfängelse. Denna besvarades därvid nekande med tre röster mot G:s. Vid härefter företagen omröstning i frågan om villkorligt anstånd med straffs ådömande förenade sig G med N och L, varför villkorligt anstånd med straffs ådömande blev rättens dom med tre röster mot en.

    Vilka principer har man nu följt vid omröstningen, och har denna givit ett för de olika ledamöternas åsikter rättvisande utslag? Ja, tyvärr kan något säkert svar på denna fråga icke givas.

Det är just för de ifrågavarande omröstningsreglerna karakteristiskt, att deras handhavande i stor utsträckning icke låter sig kontrollera.
    För ett ytligt betraktande kan det emellertid förefalla, som om meningen villkorligt anstånd vunnit majoritet enbart därför, att vid voteringen härom G varit överröstad i fråga om sin egen mening. Därest man uppställt villkorligt anstånd såsom första tema, hade — kan det förefalla — denna mening blivit utvoterad, eftersom både G och K föredragit andra, ännu icke utvoterade reaktioner och K vid paria vota haft utslagsröst.
    På vilken grund har man då i valet mellan ungdomsfängelse och villkorligt anstånd som första tema³³ kunnat stanna för ungdomsfängelse? Lagen ger ingen regel om ordningen mellan de olika temata. I förarbetena uttalas härom endast, att denna bör vara beroende av omständigheterna i varje särskilt fall, och att man i händelse av meningsskiljaktighet härutinnan bör rösta särskilt därom enligt 29: 5 RB.³⁴ I kommentaren till RB framhålles såsom lämpligast »att i första hand rösta om straffriforklaring och i andra hand om villkorligt anstånd med straffs ådömande samt först därefter om ungdomsfängelse eller skyddsåtgärd».³⁵ Något skäl varför just denna ordning generellt skulle vara den lämpligaste har emellertid icke anförts och kan väl f. ö. svårligen anföras. STRAHL i sin tur betonar, att det förutsättes »ett visst mått av god vilja hos ledamöterna, framför allt av den orsaken att den ordning, i vilken de särskilda omrösningarna ske, eljest kan få utslagsgivande betydelse». Såsom förklaring härtill framhåller Strahl, att den mening, som sist ställes upp till omröstning, genomsnittligt sett torde ha större utsikter än de andra att samla erforderligt röstetal.³⁶
    Det är knappast fullt klart, vad Strahl menat med »god vilja». Normalt torde det emellertid få anses — och är sannolikt också enligt Strahls mening — fullt riktigt, att varje ledamot gör allt vad som står i hans makt för att resultatet skall bli ur hans synpunkt så tillfredsställande som möjligt. Vi förutsätta i det följande att så sker. Härvidlag bör då observeras, att en ledamot är oförhindrad att i votering om viss annan påföljd än den av honom själv

 

³³ Straff får ju enligt lagen icke uppställas som första tema utan ådömes i stället, om ingen annan påföljd samlar majoritet.

³⁴ PLB s. 335.

³⁵ GÄRDE s. 393.

³⁶ STRAHL s. 276 f.

föreslagna rösta ja, oaktat hans i första hand hävdade mening formellt alltjämt står öppen. Härigenom kan han — i fall där han de facto ser sig sakna möjlighet att genomdriva sin förstahandsåsikt — i vissa lägen påverka avgörandet så, att utgången blir den han i andra hand helst vill se.³⁷ En dylik »hoppande votering» av en ledamot innebär väl ett hänsynstagande till andras meningar men normalt icke i deras utan i hans eget intresse. I övrigt måste här uppmärksammas, att läget gestaltar sig olika, om varje domare känner även de övrigas rangordning mellan påföljderna eller om så icke är förhållandet. I det närmast följande förutsättes jämväl, att de olika ledamöternas gradering av ifrågakommande påföljder blivit under hand redovisad, innan man övergår till formell påföljdsvotering.
    Låt oss då med utgångspunkt från de ovan angivna förutsättningarna underkasta hovrättens dom i 1949 års rättsfall en närmare granskning.
    Av hovrättsdomen kan omedelbart utläsas, att G för sin del graderat påföljderna i ordningen ungdomsfängelse, villkorligt anstånd³⁸ och straff. Angående N och L framgår icke mera, än att de i första hand förordat villkorligt anstånd. Om ordföranden K vet man endast att han i första hand föreslagit straff. Röstfördelningen i sin helhet kan nu teoretiskt tänkas ha gestaltat sig enligt vart och ett av följande sex alternativ.³⁹ (I nedanstående schema betecknar U ungdomsfängelse, V villkorligt anstånd och S straff.)

 

³⁷ PLB, s. 336, anför som exempel på särskild omröstning enligt 29: 2 st. 3 RB, att av rättens tre ledamöter en dömer till ungdomsfängelse, en till förvaring och en till straffarbete samt att till särskild omröstning först uppställes frågan, huruvida ungdomsfängelse bör ådömas eller ej. Härefter tillägges: »Rösta därvid två ledamöter för ungdomsfängelse, är saken därmed avgjord; i annat fall företages ny omröstning angående frågan, huruvida förvaring skall ifrågakomma.» Förutsättningen att mer än en ledamot i den första särskilda omröstningen röstar för ungdomsfängelse kan ju inträffa endast om någon av dem, som först röstat för straff resp. förvaring, under hand inhämtat, att hans mening icke kommer att segra under några förhållanden och därför företager en »hoppande votering» i syfte att åtminstone genomdriva sin andrahandsåsikt. Jfr ock STRAHL, a. a. s. 276.

³⁸ Med villkorligt anstånd avses i det följande endast villkorligt anstånd med straffs ådömande. Spörsmål om villkorligt anstånd med straffs verkställande sakna i detta sammanhang intresse.

³⁹ I och för sig finnas ytterligare två alternativ, nämligen att N:s och L:s åsikter enligt exemplen 4 och 6 utbytas mot varandra. Dessa alternativ bli emellertid fullständigt likvärdiga med nämnda exempel och ha intet självständigt intresse.

Ex. 1 Ex. 2 Ex. 3G: U V S U V S U V SN: V U S VSU VUSL: V U S VSU VUSK: S U V S V U S V U

 

Ex. 4 Ex. 5 Ex. 6G: UVS UVS UVSN: V U S VSU VUSL: V S U VSU VSUK: S V U SUV SUV

 

    Endast om röstfördelningen varit den i exempel 1 angivna, är det givet, att resultatet med en riktig tillämpning av omröstningsreglerna icke kunnat bli villkorligt anstånd. Det är nämligen klart, att utgången aldrig kan bli straff, eftersom tre ledamöter av fyra föredraga båda de övriga föreslagna påföljderna framför straff. Med vetskap härom kommer K att rösta ja till ungdomsfängelse, som han i andra hand förordar. Blir ungdomsfängelse första tema, kommer detta att vinna majoritet genom G och K på den senares utslagsröst. Blir åter villkorligt anstånd första tema, kan G lugnt rösta nej i förvissning om att K också gör det och det därefter blir majoritet för ungdomsfängelse.
    I exemplen 2—4 är det lika givet, att resultatet rätteligen blir villkorligt anstånd.
    Exempel 2: Ungdomsfängelse har här inga utsikter och blir utvoterat, om det uppställes som första tema. Nästa votering ger då majoritet för villkorligt anstånd, eftersom tre ledamöter föredraga detta framför straff. Börjar man åter med villkorligt anstånd, blir G tvingad till en »hoppande votering» för att undvika, att domslutet blir straff. Han bildar då jämte N och L majoritet för villkorligt anstånd.
    Exempel 3: Detta exempel är väsentligen analogt med exempel 2. Skillnaden är endast, att det är straff som icke har några utsikter, och att det blir K som får göra en »hoppande votering» om man börjar med villkorligt anstånd, medan i annat undomsfängelse utvoteras med tre röster mot en och därefter villkorligt anstånd får majoritet med samma röstetal.
    Exempel 4: Börjar man med ungdomsfängelse, kommer denna reaktion att utvoteras med L:s och K:s röster (K har i detta läge utslagsröst). Det blir därefter majoritet med tre ledamöter mot en för villkorligt anstånd. Uppställer man åter villkorligt anstånd som första tema, blir det majoritet därför genom N och L samt »hoppande votering» av G, eftersom denne vet, att ungdoms-
 

fängelse icke kommer att samla erforderligt röstetal, om det kvarstår som sista tema före straff.
    Långt mera komplicerat är förhållandet i de båda sista exemplen.
    Exempel 5: Låt oss antaga, att man uppställer ungdomsfängelse som första tema. Man kan då tänka sig, att före omröstningens början följande diskussion utspinner sig. K, som vet att resultatet, i händelse ungdomsfängelse utvoteras, normalt bör bli villkorligt anstånd, som han mest ogärna ser, säger till N och L följande: »Jag kommer nu att jämte G rösta ja till ungdomsfängelse, försåvitt inte herrarna är villiga att i en senare votering om villkorligt anstånd rösta nej, så att resultatet blir straff. Uppenbarligen ligger det i ert intresse att biträda denna överenskommelse, eftersom ni föredrar straff framför ungdomsfängelse.»⁴⁰ Då G sålunda ser sina utsikter att genomdriva vare sig ungdomsfängelse eller villkorligt anstånd hotade, säger han emellertid till N och L: »Om ni avböjer K:s förslag, utfäster jag mig att i gengäld själv rösta nej till ungdomsfängelse, varefter villkorligt anstånd får majoritet.» Härefter kan dock G vänta ett förslag från K, att denne i stället skall jämte G rösta ja till ungdomsfängelse. Eftersom G kan väntas vara villig att gå in härpå, kan nu K såsom motförslag återkomma med sin första propos till N och L. Man är då redan inne på »andra varvet», och så kan resonemanget gå vidare i samma cirkel.
    Börjar man i stället med villkorligt anstånd, blir läget i allt väsentligt detsamma. G säger sig vilja genom »hoppande votering» rösta ja till villkorligt anstånd, om icke K lovar att rösta ja till ungdomsfängelse. K i sin tur säger sig vilja lova detta, om icke N och L rösta nej till sitt eget förslag om villkorligt anstånd etc.
    Exempel 6 är i själva verket alldeles likartat med exempel 5. Det skulle emellertid föra för långt att här utforma motsvarande resonemang, varför läsaren må hänvisas att eventuellt göra tankeexperimentet på egen hand.
    Det finnes i själva verket ingen annan möjlighet att komma ur det dödläge som kan uppstå i fall av den typ de båda sista exemplen representera,⁴¹ än att någon ledamot avstår från tanken att

 

⁴⁰ En dylik överenskommelse ter sig helt visst egendomlig och kanske vid första påseende frånstötande men lär i och för sig icke vara mera anmärkningsvärd än »hoppande votering» överhuvud. Det torde givetvis få förutsättas, att vederbörande sedan verkligen vidbliver sin utfästelse.

⁴¹ Det är naturligtvis icke fråga om ett dödläge i den meningen, att dom icke skulle kunna beslutas. Vad som avses är de olika ledamöternas dilemma hur de skola rösta.

söka genomdriva åtgärderna i den ordning han själv förordar dem. Därvid kan man tänka sig, att det blir ordförandens auktoritet som föranleder någon av de övriga att vika till förmån för hans mening eller att någon ledamot är mindre deciderad än de övriga i fråga om påföljdernas inbördes rangordning och därför finner det naturligt, att han blir den som ger med sig.⁴²

    I det föregående har förutsatts, att varje ledamot på förhand vet, i vilken inbördes rangordning de övriga placera ifrågakommande påföljder. Det finnes likväl ingen laglig garanti för att så är förhållandet. Vi skola därför närmast undersöka, hur läget gestaltar sig om denna förutsättning frånfalles.
    För att alltjämt anknyta till 1949 års rättsfall, förutsättes man sålunda, då påföljdsvoteringarna påbörjas, veta endast att G i första hand förordar ungdomsfängelse, N och L villkorligt anstånd och K straff. Varje ledamot antages givetvis dessutom ha bestämt sig för hur han själv graderar påföljderna.
    Vi tänka oss nu, att man uppställer villkorligt anstånd såsom första tema. N och L komma härvid att rösta ja. Då G har att avgiva sin röst, befinner han sig i ett visst dilemma, för den händelse han föredrar villkorligt anstånd framför straff. Röstar han nej får han - under förutsättning att K gör sammaledes — räkna med möjligheten, att ungdomsfängelse i den följande voteringen slås ut och resultatet blir straff. Denna risk kan han undgå genom att medelst »hoppande votering» rösta ja till villkorligt anstånd. Härigenom försitter han dock chansen till att genomdriva sin egen förstahandsåsikt, vilket eljest möjligen kunde ha lyckats. Röstar nu G nej till villkorligt anstånd, blir situationen likartad för K, om denne föredrar villkorligt anstånd framför ungdomsfängelse. Uppställer man åter ungdomsfängelse som första tema, blir det i stället N och L, som ställas inför motsvarande svårighet, om de föredraga ungdomsfängelse framför straff. Utgången kan m. a. o., vilken omröstningsordning man än antager, bli bero

 

⁴² Naturligtvis kan man även i andra lägen tänka sig, att någon ledamot är beredd att jämka sin mening av det sist angivna skälet, oaktat det icke är nödvändigt för att komma fram till ett avgörande. Önskemålen att rättens dom utåt framstår såsom enhällig och att en mer eller mindre komplicerad omröstning kan undvikas utgöra härvidlag faktorer att räkna med. Dessa faktorer äro emellertid icke för meningsskiljaktigheter angående påföljden säregna. Problemet är detsamma, om exempelvis någon ledamot är alldeles säker på att domen bör bli frikännande medan en annan ledamot efter stor tvekan är benägen att fälla. Från eventualiteten att jämkning sålunda också i fall av denna typ till äventyrs skulle anses kunna ske av hänsyn till den grad av övertygelse, med vilken skilda ledamöter äro beredda att förfäkta sina åsikter, skall i det följande bortses.

ende på huruvida viss ledamot är benägen att »satsa på vinnare» eller »spela på plats».
    Nu får man emellertid sannolikt räkna med att en ledamot normalt är benägen för »hoppande votering» endast då han säkert vet, att han har någonting att vinna därmed. Med detta antagande såom förutsättning måste — i fall där de olika ledamöternas inbördes gradering av påföljderna icke är på förhand fullständigt känd — omröstningsordningen bli av största betydelse. En åsikt har då större utsikter att samla erforderligt röstetal, ju senare den uppställes till särskild omröstning. Votering om omröstningsordningen kan därför svårligen undgås. Därvid får man räkna med att varje ledamot såsom första tema vill uppställa den påföljd — bortsett från straff vilket ju enligt lagen ifrågakommer enligt uteslutningsmetoden — som han först i sista hand vill förorda. Om en dylik metod genomföres konsekvent, d. v. s. utan varje inslag av »hoppande votering», visar det sig, att resultatet i de ovan anförda exemplen 1—4 blir detsamma som enligt den förut diskuterade metoden, medan i exemplen 5 och 6 domen kommer att lyda på straff.

    Tiden är nu inne för några slutsatser av principiell räckvidd.
    En återblick på de ovan anförda exemplen ger vid handen, att exemplen 1—4 gemensamt kännetecknas därav, att en och samma påföljd har majoritet gentemot var och en av de övriga, låt vara att majoritetens sammansättning växlar i förhållande till varje mening för sig. Det står givetvis i bästa överensstämmelse med majoritetsprincipen, att domen kommer att lyda på denna påföljd. Detta »riktiga» domslut i en situation av denna typ kan nu uppnås på flera olika vägar. Känner varje ledamot på förhand den fullständiga röstfördelningen hos alla ledamöter, är omröstningsordningen utan varje betydelse för resultatet. Förutsatt att varje ledamot gör vad som står i hans makt för att utgången skall bli ur hans synpunkt så tillfredsställande som möjligt, komma de skiljaktigheter, som eljest kunde föranledas av olika omröstningsordningar, att neutraliseras genom möjligheten till »hoppande votering». Vilken omröstningsordning man väljer blir därför endast en fråga om den lämpligaste redovisningen av det under hand konstaterade riktiga resultatet. Härutinnan torde någon meningsskiljaktighet näppeligen behöva befaras. Eftersom rättsfiguren »hoppande votering» alltid måste för den oinvigde te sig anmärkningsvärd, förefaller det lämpligast att välja en propositionsordning, som gör sådan votering onödig. Det nu beskrivna

tillvägagångssättet betecknas i det följande som den första metoden.
    Därest icke varje ledamot på förhand har fullständig kännedom om de andras gradering av påföljderna inbördes, föreligger en risk för att slumpartade moment spela in och resultatet icke blir det ovan såsom riktiga betecknade. Denna risk kan emellertid elimineras genom att man röstar om propositionsordningen, varvid varje ledamot såsom första tema uppställer den påföljd — bortsett från straff — han anser i sista hand böra ifrågakomma, samt att »hoppande votering» undvikes.⁴³ Denna metod betecknas i det följande den andra metoden.
    I fall av den nu diskuterade typen leda båda metoderna till samma resultat. Den andra metoden har emellertid i jämförelse med den första nackdelen att särskild votering om propositionsordningen blir erforderlig.
    Gemensamt för exemplen 5 och 6 ovan är, att av de ifrågakommande påföljderna en har majoritet i förhållande till en annan och denna andra i förhållande till en tredje men den tredje i sin tur i förhållande till den första. I detta läge ger majoritetsprincipen icke utslag till förmån för någon av påföljderna. Vi ha också funnit, att enligt den första metoden för bestämmande av resultatet utgången lika gärna kan bli vilken påföljd som helst, eller rättare sagt blir beroende på vem av ledamöterna som är beredd att för sin del ge vika. Enligt den andra metoden blir däremot resultatet straff, om denna påföljd har majoritet framför någon av de övriga. Detta är en konsekvens därav, att straff enligt lagen kvarstår såsom sista alternativ. Är det tre andra påföljder, som ifrågakomma framför straff, kommer enligt den andra metoden först den påföljd att uteslutas, som en relativ majoritet⁴⁴ vill förorda i sista hand bland dessa. Bland de båda återstående kommer en att vinna absolut majoritet eller omfattas av halva antalet röster och däribland ordförandens.
    I fall av den sist berörda typen är sålunda valet av metod icke utan betydelse för resultatet. Eftersom enligt majoritetsprincipen

 

⁴³ Om också endast en ledamot på någon punkt avviker från detta tillvägagångssätt, kan resultatet bli irrationellt. Om sålunda i exempel 3 ovan K såsom första tema uppställer villkorligt anstånd i stället för ungdomsfängelse men tillvägagångssättet i övrigt iakttages, kommer domen att lyda på ungdomsfängelse, oaktat tre ledamöter av fyra föredraga villkorligt anstånd framför varje annan påföljd.

⁴⁴ Eventuellt ordföranden ensam, om alla ledamöter förorda olika påföljder i sista hand.

varje alternativ är lika gott eller lika dåligt som något av de andra, kan det nu synas skäligen likgiltigt, vilket resultatet här blir och därmed också vilken metod man väljer. Anser man det likväl bättre att resultatet bestämmes genom en jämkning under hand än av nyss anförda faktorer, är emellertid den förra metoden den enda brukbara. Hyser man denna åsikt, måste det naturligtvis leda till att generellt en underhandsredovisning av åsikterna förordas, eftersom man eljest icke kan veta, huruvida man står inför en situation av den förra typen, där resultatet blir detsamma enligt båda metoderna, eller av den senare typen, där valet av metod kan påverka utgången.

    I det föregående ha vi tillåtit oss bortse från det förhållandet, att åtskilliga av de påföljder, om vilka talas i 29: 2 st. 3 RB kunna av domstolen närmare bestämmas enligt flera olika alternativ. Detta förhållande förorsakar i flera hänseenden komplikationer, av vilka några ha sådan anknytning till de förut behandlade spörsmålen, att de i detta sammanhang icke kunna lämnas å sido.
    Till en början märkes härvidlag, att båda de i det föregående diskuterade metoderna för bestämmande av valet mellan de i nämnda lagrum avsedda påföljderna förutsätta, att varje ledamot åtminstone för sin egen del klargjort, hur han graderar de olika påföljdernas inbördes företräde i fallet. Att viss sådan påföljd kan utformas enligt olika alternativ medför emellertid, att en ledamot stundom kan vara oförmögen att generellt besvara frågan, huruvida han föredrager denna påföljd framför annan sådan. Det är sålunda exempelvis tänkbart, att en domare föredrager bötesstraff framför villkorligt anstånd med straffs ådömande, medan han hellre ser att påföljden blir den senare än tidsbestämt frihetsstraff. Sistnämnda ställningstagande kan i sin tur vara beroende av om det är fråga om ett villkorligt eller ovillkorligt tidsbestämt straff.⁴⁵ I detta läge får tydligen slumpen ett visst spelrum, om man icke under hand klargör, hur resultatet av en eventuell senare votering om storleken av straff respektive om villkorligt anstånd med verkställande av tidsbestämt frihetsstraff kommer att utfalla. På motsvarande sätt kan det någon gång med avseende å förvaring eller internering tänkas vara väsentligt, att man under hand klargör, vilken minsta tid som kommer att föreskrivas, därest sådan skyddsåtgärd blir ådömd, och detsamma

 

⁴⁵ Jfr STRAHL s. 276.

gäller beträffande särskilda föreskrifter i samband med villkorlig dom.⁴⁶
    I detta sammanhang anmäler sig nu spörsmålet, hur man, för det fall att domen befinnes böra lyda å påföljd som kan utformas enligt flera alternativ, skall slutgiltigt bestämma dess utformning.
    Såvitt gäller straff, stadgas i 29: 2 st. 3 RB, att därom skall röstas särskilt. Närmare bestämt skall varje ledamot, som icke röstat för frikännande, avgiva sitt votum angående straffart och straffmätning inom denna straffart. Straffets art och storlek bestämmes därefter genom röstberäkning enligt regler, som här icke skola närmare beröras.⁴⁷ Sedan straffet sålunda bestämts, skall i förekommande fall särskild omröstning ske i frågan, huruvida med dess verkställande skall villkorligt anstå.
    När det gäller alternativa utformningar av viss skyddsåtgärd, kan förhållandet bli mera komplicerat. Såsom exempel må tagas det fall, att olika meningar ifrågakomma angående särskilda föreskrifter i samband med villkorlig dom. Ett teoretiskt tänkbart sätt att komma till rätta med dylik meningsskiljaktighet vore att rösta särskilt angående varje ifrågasatt föreskrift. Denna ståndpunkt är emellertid icke den vid RB:s förarbeten åsyftade. Då den i senare ledet av 29: 4 RB upptagna regeln, enligt vilken en relativ majoritet blir utslagsgivande om flera meningar yppats utan att någon av dem skall gälla enligt 29: 3 RB, infördes på lagrådets initiativ, motiverades den särskilt av hänsyn till det fall, att meningsskiljaktighet uppstått, huruvida en villkorligt dömd skulle förpliktas att ställa sig till efterrättelse särskilda föreskrifter av det ena eller det andra slaget, varvid det ofta ej kunde sägas, att någon mening vore den för den tilltalade lindrigaste.⁴⁸

 

⁴⁶ Det må understrykas, att det här icke är en formell votering som ifrågasättes. Sålunda får ju exempelvis enligt lagen storleken av straff icke bli föremål för omröstning, förrän det är klart, att domen skall lyda på straff. Något lagligt hinder mot att de olika ledamöterna vid en informell diskussion under överläggning till dom redovisa sina åsikter på sådant sätt, att resultatet av votering angående olika temata kan förutberäknas, föreligger däremot icke. — Att man sålunda vid överläggningen närmare preciserar de olika alternativ som de facto stå emot varandra vid omröstning enligt 29: 2 st. 3 RB behöver nu icke obetingat föranleda, att de olika ledamöterna därvid även i övrigt yppa sina åsikter angående skilda domsluts relativa företräde i fallet. Det förefaller likväl naturligt, att en dylik underhandsdiskussion utvidgas till att avse ledamöternas fullständiga ståndpunktstagande till aktuella spörsmål.

⁴⁷ Se härom särskilt GÄRDE s. 397 och DILLÉN s. 318. Det förtjänar uppmärksammas, att dessa båda arbeten uttrycka skilda åsikter angående förhållandet mellan fängelse- och straffarbetsstraff av olika tidslängd.

⁴⁸ Se NJA II 1943 s. 388 f.

Det har sålunda förutsatts, att röstberäkning sker omedelbart på grundval av fullständiga vota i föreskriftsfrågan.
    Ett annat och mera svårbedömt spörsmål kan emellertid aktualiseras, om villkorlig dom beslutats mot en minoritet i domstolen. Skall då föreskriftsfrågan avgöras med hänsyn till endast de vota, som avgivits för villkorlig dom, eller har även minoriteten att yttra sig i denna fråga?
    Det sist berörda spörsmålet har vid ett par tillfällen aktualiserats i hovrättspraxis och särskilt ställts på sin spets i rättsfallet SvJT 1954 rf. s. 23.
    I detta rättsfall meddelades villkorligt anstånd med straffs verkställande av hovrättsledamöterna H och R, den förstnämnde ordförande, medan ledamöterna L och M ansågo straffet böra ådömas ovillkorligt. Den förra meningen blev här gällande såsom den lindrigare. Det votum, som avgavs av H och R, innehöll emellertid tillika vissa särskilda föreskrifter med avseende å den villkorliga domen. Fråga uppkom nu, huruvida särskild omröstning skulle ske beträffande dylika föreskrifter. H och R röstade därvid för att sådan omröstning skulle ske, medan L och M funno sådan omröstning lagligen icke kunna äga rum. Den förra meningen segrade härvid på ordförandens utslagsröst. — Samma mening har ock kommit till synes i det förut berörda rättsfallet NJA 1949 s. 524, i det att ledamoten K, överröstad i fråga om villkorligt anstånd med straffs ådömande, förklarade sig dela den uppfattning angående särskilda föreskrifter, åt vilken övriga ledamöter givit uttryck.

    Lagtexten innehåller väl ingen föreskrift, som strider mot den sålunda i praxis uttryckta ståndpunkten. Denna synes däremot komma i konflikt med en tanke som av förarbetena att döma varit vägledande vid utformningen av RB:s omröstningsregler, nämligen att särskild omröstning förutsättes äga rum endast då uttryckligt lagstöd härför givits. I betraktande härav måste det betecknas såsom ovisst, huruvida den ifrågavarande ståndpunkten kan komma att upprätthållas, därest frågan ställes på sin spets i högsta instans.
    Å andra sidan förtjänar uppmärksammas, att ståndpunkten i fråga har beaktansvärda fördelar icke blott ur synpunkten att majoritetens uppfattning såvitt möjligt bör komma till sin rätt utan även — tvärt emot vad man vid första påseende kan vara benägen att förmoda — ur synpunkten att förfarandet vid omröstning icke bör göras onödigt komplicerat.
    Vad först beträffar majoritetssynpunkten bör visserligen ihågkommas, att enligt förarbetena särskild omröstning i föreskriftsfrågan icke skall anordnas enbart därför, att ingen mening i denna fråga fått absolut majoritet eller hälften av rösterna och där-

ibland ordförandens, utan att i stället en relativ majoritet blir bestämmande för utgången. Även förutsatt att alla ledamöter yttrat sig i föreskriftsfrågan innebär detta väl ett eftersättande av majoritetsprincipen men endast i så måtto, att en viss mening i denna fråga blir gällande trots att en majoritet inom domstolen i denna fråga i första hand förordar andra sinsemellan skilda meningar. Underlåtenhet att genom särskild omröstning sörja för att varje ledamot yttrar sig i föreskriftsfrågan kan däremot föranleda, att en viss mening härutinnan blir gällande, oaktat den företrädes blott av en minoritet inom domstolen — kanske blott en enda ledamot — och övriga ledamöter alla äro benägna att i denna fråga i första hand förorda, ett och samma andra alternativ.⁴⁹
    Vad härefter gäller procedurens enkelhet, låter det sig visserligen självfallet icke förneka, att det ur denna synpunkt i och för sig är eftersträvansvärt att uppställa så få särskilda omröstningstemata som möjligt. Om man stannar för alternativet att — bortsett från straff — viss påföljds närmare utformning skall bestämmas med ledning av endast de ledamöters vota, som röstat ja till denna påföljd, återverkar emellertid detta i komplicerande riktning på proceduren vid bestämmande av den påföljd, om vars närmare utformning det sedan blir fråga. Det blir nämligen då icke alltid — såsom eljest är fallet och som hittills förutsatts — likgiltigt vilken sammansättning den majoritet har, som uppnås för viss påföljd.
    Det sagda må till en början illustreras av exempel 3 ovan enligt den första metoden, varvid det förutsättes, att G och K anse villkorligt anstånd icke böra förknippas med några särskilda föreskrifter, medan L och N anse villkorligt anstånd böra förenas med exempelvis föreläggande för den tilltalade att underkasta sig alkoholistvård. Voterar man först ut ungdomsfängelse, måste K beakta, att han därefter bör rösta ja till villkorligt anstånd, oavsett att denna påföljd kvarstår som enda alternativ till straff, som han ju i första hand förordar. Börjar man åter med villkorligt anstånd, blir icke blott K utan även G tvingad till »hoppande votering».
    Såsom exemplet visar, är det sålunda visserligen enligt den första metoden i viss utsträckning möjligt att låta majoritetens uppfattning om viss påföljds närmare utformning komma till sin rätt

 

⁴⁹ Till belysning härav kan man exempelvis förändra situationen i 1954 års rättsfall därhän, att H och R sinsemellan haft olika åsikter om föreskrifterna och att L och M delat R:s mening.

utan särskild votering härom. Det lär dock icke kunna förnekas, att de redan förut komplicerade beräkningarna härigenom bli ännu mera tilltrasslade. Tillämpar man åter den metod, som ovan betecknats den andra metoden — kännetecknad bl. a. därav, att »hoppande votering» icke förekommer — blir det överhuvud omöjligt att i förevarande hänseende garantera majoritetssynpunktens tillgodoseende. Resultatet härvidlag blir i stället mer eller mindre överlämnat åt slumpen. Slutligen förtjänar anföras, att det ställningstagande varje ledamot för sin del har att göra beträffande graderingen av påföljderna inbördes — vilket såsom förut nämnts kan vara beroende av vilken närmare utformning av viss påföljd han har att räkna med, om denna påföljd ådömes — försvåras om han därvid måste efter förmåga söka förutse, vilka ledamöter som eventuellt kunna komma att ingå i en majoritet för den ifrågavarande påföljden. Det nu anförda förefaller giva ett bestämt försteg åt den i 1954 års rättsfall av hovrättenintagna ståndpunkten framför alternativet, att särskild omröstning om närmare bestämmande av annan påföljd än straff icke får anordnas.⁵⁰

    Tiden är nu inne att sammanfatta resultaten av den under II företagna undersökningen.
    Då särskild omröstning rörande påföljden företages, kan resultatet icke bli annan påföljd — med undantag för straff — än sådan som föreslagits i den första gemensamma voteringen. Detta förhållande kan medföra ett visst eftersättande av majoritetssynpunkten, som i och för sig skulle kunna neutraliseras genom »hoppande votering» redan i den gemensamma omröstningen. Att så sker synes dock icke vara att förorda. De lege ferenda förefaller däremot rekommendabelt, att nämnda votering icke förblir preklusiv med avseende på frågan, vilka påföljder som kunna uppställas till särskild omröstning.
    Vid särskild påföljdsomröstning bör varje ledamot först klargöra för sig, i vilken ordning han själv vill förorda de olika sålunda ifrågakommande påföljderna. I den mån detta ställningstagande är beroende av vilken närmare utformning en viss påföljd kommer att få, om den blir ådömd, synes varje ledamot böra redovisa sin uppfattning i sistnämnda hänseende. De skilda påföljder, som stå mot varandra till votering, kunna därefter pre-

 

⁵⁰ Sådan särskild omröstning torde dock icke böra anordnas, då den saknar betydelse för utgången. I 1949 års rättsfall synes sålunda K:s tillkännagivande av sin åsikt i föreskriftsfrågan ha varit onödigt, enär oberoende av K:s röst absolut majoritet förelåg i denna fråga.

 

32—563004. Svensk Juristtidning 1956

ciseras var för sig med utgångspunkt från antagandet, att — om det erfordras — alla ledamöter ha att deltaga i det eventuella närmare bestämmandet av den påföljd, som sedermera blir ådömd.
    Sedan man kommit så långt, har man att välja mellan två ur resultatsynpunkt i huvudsak likvärdiga metoder.
    Den första metoden innebär följande. Varje ledamot anger under hand, i vilken ordning han vill förorda ifrågakommande påföljder. Denna redovisning kan giva till resultat ettdera av två alternativ. 1) Det visar sig, att en av påföljderna har majoritet gentemot varje annan — låt vara att denna majoritets sammansättning växlar i förhållande till varje påföljd för sig. Denna påföljd bör rätteligen bli den, på vilken domen kommer att lyda. Det är också oundvikligt, att så blir förhållandet, om ingen ledamot försitter någon möjlighet att påverka utgången så att denna blir ur hans synpunkt så tillfredsställande som möjligt. Valet av omröstningsordning blir här endast en fråga om den lämpligaste resultatredovisningen. Mest ändamålsenligt synes därvid vara, att man enar sig om en propositionsordning, som gör »hoppande votering» onödig. Detta innebär, att den påföljd, som enligt förhandsberäkningen skall bli gällande, uppställes såsom sista tema framför straff.⁵¹ 2) Det visar sig, att ingen av påföljderna har majoritet framför alla de övriga. I sådant fall får resultatet bestämmas genom att någon ledamot jämkar sin mening. Om propositionsordningen gäller därefter det ovan sagda.
    Den andra metoden innebär följande. Man röstar först om voteringsordningen — vilket enligt den första metoden praktiskt taget aldrig torde bli erforderligt. Vid denna votering uppställer varje ledamot såsom första tema den påföljd — bortsett från straff — som han först i sista hand är benägen att förorda. På motsvarande sätt förfares i voteringen om vilken påföljd som skall utgöra andra tema. Vid omröstning om varje tema bannlyses »hoppande votering». Denna metod ger, om röstfördelningen gestaltat sig enligt alternativ 1) ovan, samma resultat som den första metoden. Om man däremot haft att göra med en situation enligt alternativ 2) ovan, är det icke givet, att resultatet blir detsamma. I en sådan situation ter det sig dock ur här ifrågakommande synpunkter skäligen likgiltigt, vilken påföljd som blir rättens dom.
    Sedan man sålunda medelst endera av dessa metoder utkristalliserat den påföljd, på vilken domen kommer att lyda, har man

 

⁵¹ Skall resultatet enligt den antydda förhandsberäkningen bli straff är det helt likgiltigt, hur man inom lagens ram bestämmer voteringsordningen.

att i förekommande fall bestämma den närmare utformningen av påföljden. Om icke alla ledamöter under tidigare votering yttrat sig i denna fråga, synes man, icke blott i fråga om straff utan även beträffande annan påföljd, böra företaga särskild omröstning härom, förutsatt att sådan kan ha betydelse för utgången.

    Det skall förvisso icke förnekas, att de riktlinjer för bestämmande av påföljden, som i det föregående rekommenderats, te sig skäligen invecklade. Väsentligen har emellertid detta sin grund däri, att de situationer, i vilka särskild påföljdsomröstning överhuvud ifrågakommer, alltid äro mer eller mindre komplicerade. Då lagstiftaren genom regler om särskild påföljdsvotering velat sörja för att majoritetssynpunkten i fråga om valet av reaktionsform kommer till sin rätt, synes det också angeläget, att man tillämpar dessa regler så att de på bästa sätt fylla sin sålunda avsedda funktion. Detta torde icke vara möjligt utan att man i allt väsentligt följer de ovan angivna riktlinjerna. Det i och för sig beaktansvärda önskemålet om enkelhet i lagtillämpningen synes dessutom icke alltid bäst tillgodosett genom att proceduren upptager minsta möjliga antal moment. Spörsmål om hur lagens omröstningsregler skola tillämpas kunna tvinga en domstol till överläggningar, vilka kräva långt mera tid och arbete än genomgången av ett större antal voteringsmoment i och för sig föranleder.