DOMSTOLS LAGPRÖVNINGSRÄTT
AV DOCENTEN GUSTAF PETRÉN
Frågan huruvida domstolarna äga pröva lagligheten resp. grundlagsenligheten av folkrepresentationens beslut är en frågeställning som besvarats olika i skilda länder. Den anglosachsiska världens båda huvudländer kunna lämna exempel på två diametralt motsatta lösningar. I England, som överhuvud icke äger någon skriven konstitution, gäller, att parlamentet är fullt suveränt vid utövande av sin lagstiftningsmakt. Domstolarna kunna icke ifrågasätta riktigheten av dess avgörande. I USA finner man en motsatt anordning, i det grundlagen anses innebära att domstolarna skola pröva invändningar som gå ut på att ett av de lagstiftande organen fattat beslut är oförenligt med USA:s konstitution. På den europeiska kontinenten kunna som representanter för de båda huvudlinjerna nämnas Frankrike, resp. Förbundsrepubliken Tyskland. I det förra landet kunna domstolarna icke ingå på prövning av författningsenligheten av parlamentets beslut, medan enligt den västtyska författningen t. o. m. en särskild domstol, Bundesverfassungsgericht, inrättats för att pröva grundlagsenligheten av bl. a. parlamentsbeslut.1
Hur är nu läget i Sverige? Frågan har för icke så länge sedan varit föremål för utredning i samband med att förslag till ändrad lydelse av RF § 16 avgavs år 1941. Därvid uttalade de sakkunniga — däribland tre framskjutna statsvetare Herbert Tingsten, Georg Andrén och Knut Petersson — att »huruvida i vårt land någon lagprövningsrätt tillkommer domstolarna, är icke klarlagt genom bestämmelser eller praxis» och att de »finna sig ej heller böra föreslå, att en klarläggande bestämmelse på denna punkt införes».1 a Emellertid ha de sakkunniga vid utredningen fogat en på deras uppdrag av numera professorn JÖRGEN WESTERSTÅHL verkställd, i utförandet mönstergill undersökning av framför allt doktrinens ställning till spörsmålet om domstols lagprövningsrätt. Efter genomgång av ett stort antal auktorers uttalanden mynnar hans sammanställning ut i att en rätt till formell prövning av lagar och förordningar i ett visst relativt begränsat avseende av doktrinenen hälligt tillagts domstolarna2 och att den senare teorien enigt bejakat frågan, huruvida domstol äger befogenhet att ej tillämpa ett stadgande som materiellt strider mot ett grundlagsstadgande.3 Nu har emellertid excellensen UNDÉN i en artikel i denna tidskrift4 med skärpa bestritt, att någon lagprövningsrätt skulle tillkomma våra domstolar. Excellensen Undén åberopar som auktoritet STJERNBERG, vars uttalande i frågan Westerståhl icke synes ha observerat.
Riktigt konstaterar excellensen Undén, att någon bestämmelse, en-
ligt vilken »en av statsmakterna i behörig form antagen lag» kan »domstolsvägen underkännas eller åsidosättas på grund av förment oförenlighet med grundlag», icke finnes i den svenska författningen. Därav följer dock icke med nödvändighet att någon lagprövningsrätt icke skulle tillkomma domstolarna. I sin framställning uppehåller sig excellensen Undén tämligen ingående vid innehållet i vår regeringsform. Enligt min uppfattning är dock svaret på den uppställda frågan för gällande rätts vidkommande icke att söka i grundlagarna.
När det gäller att bedöma domstolarnas funktioner enligt vår gällande RF av 1809, är det nödvändigt att göra klart att man vid tiden för dess tillkomst levde i en brytningstid med avseende å synen å domstolarnas ställning i samhället. Gammal svensk ordning bröt sig med huvudsakligen utifrån inspirerade maktdelningsläror.
Enligt äldre svensk åskådning inkluderade konungamakten såväl den styrande makten, regeringsmakten, som den dömande makten. Dessa betraktades icke heller som artskilda samhällsfunktioner. Det gick ursprungligen överhuvud icke någon fullt klar gräns mellan förvaltande och dömande verksamhet. Ännu i 1772 års regeringsform nämnas hovrätterna först bland kollegierna, fullt likställda med övriga kollegier, och i § 32 gives en sammanfattande bestämmelse om att de alla skola samverka.
Denna uppfattning om den dömande makten som en del av konungamakten var ännu 1809 levande och återspeglas tydligt i RF:s uppbyggnad. Denna grundlag är som bekant så disponerad, att kungamaktens befogenheter skildras i §§ 2—48, varefter riksdagens befogenheter börja i § 49. Regeringsformen bygger i första hand på en tudelning mellan konungamakt och riksdagsmakt och sysselsätter sig med domarmakten huvudsakligen blott som ingående i konungamakten. Domstolarna behandlas för övrigt i § 47 tillsammans med förvaltningsmyndigheterna; de räknas tydligen alla som organ för konungamakten. I RF:s avsnitt om konungamakten börja bestämmelserna om Konungens domsrätt i den bekanta § 16 och fortsätta i de efterföljande paragraferna, sedan reglerna om Konungens utövande av den styrande makten reglerats i de närmast föregående paragraferna. Konungens personliga inflytande var emellertid långt svagare i den dömande verksamheten — han hade endast två röster i högsta domstolen — än i den styrande, d. v. s. i statsrådet. Konungens person utgjorde inte det enda band, som förenade regeringsmakten och den dömande makten. Justitie-statsministern skulle enligt RF § 5 tillika alltid vara ledamot av högsta domstolen. Två militära ledamöter av statsrådet skulle enligt § 20 förordnas att i högsta domstolen deltaga i avgörandet av mål från krigsdomstolarna. Vidare skulle enligt RF § 26, då justitieärenden föredrogos i statsrådet, två av högsta domstolens ledamöter och justitiekanslern närvara därstädes med samma uppgift som övriga statsråd.
Att regeringsmakten och domaremakten uppfattades som likställda grenar av konungamakten i förhållande till riksdagen framgår även på andra ställen i RF. I § 90, som vill förbjuda riksdagen all inblandning på konungamaktens domäner, talas exempelvis om »regerings- och domaremakternas beslut, resolutioner och utslag» såsom varande sidoordnade och jämställda företeelser. En liknande parallellitet kan iakt-
tagas med avseende på kontrollsystemets uppbyggnad, sådant detta utformats i RF:s avslutande paragrafer. Kontrollfunktionerna, vilka uteslutande rikta sig mot konungamaktens organ — ämbetsmän av olika slag — ha helt anförtrotts riksdagen. Två paragrafer vardera ägnas därvid de båda sidoordnade organen i statsledningens topp: högsta domstolen (§§ 101 och 103) och statsrådet (§§ 106 och 107), som LAGERROTH framhållit.5
Den bild av gammal svensk ordning, som RF återger, bryter av mot den Montesquieuska maktdelningsläran om tredelningen i en exekutiv, en lagstiftande och en dömande makt.5a Att i allt fall dessa idéer voro levande bland grundlagsfäderna, därom vittnar på ett expressivt sätt de berömda orden i KU:s memorial av den 2 juni 1809, varmed förslaget till RF framlades för ständerna — om en lagstiftande makt, en styrande makt och en domaremakt, vilka enligt memorialet riktats till inbördes bevakning av varandra.6 Såsom mången gång förut anmärkts, kontrasterar denna HANS JÄRTAS karaktäristik av lagverket klart mot RF:s verkliga uppbyggnad och väsentliga innehåll. Det är dock obestridligt att i vissa paragrafer i RF uttryck kunna spåras för den moderna uppfattningen om att domaremaktens företrädare skola vara oavhängiga och fristående. Man kan peka på reglerna om riksrätten i § 102. Det skiljes i § 47 mellan domstolarna, som skola döma efter lag och laga stadgar, och administrativa myndigheter, vilka skola lyda Konungens bud och befallningar. I motsvarande paragraf i 1772 års regeringsform (§ 32) saknas en dylik uppdelning. Särskilt förtjänar emellertid framhållas den tryggade ställning justitieråden erhållit enligt RF § 103, vartill motsvarighet saknas i tidigare regeringsformer.
För ett statsrättssystem, där den dömande makten utgör ett moment i den Konungen tillkommande makten, måste det vara främmande att Konungen under utövning av dömande funktioner skall ha att hålla uppsikt över att t. ex. de lagar, som han själv och riksdagen gemensamt stiftat, stå i överensstämmelse med grundlagen. En sådan sammanblandning av Konungens dömande och lagstiftande funktioner skulle knappast vara tänkbar. Att Konungen skulle kunna i högsta domstolen underkänna riksdagens beslut är en tanke, som synes mig icke gå ihop med den allmänna uppbyggnad som vår regeringsform fick av 1809 års grundlagsstiftare. Så långt föreligger knappast någon meningsskiljaktighet mellan excellensen Undén och mig. Mitt resonemang har emellertid som förutsättning en verklig »justitiehöghet på tronen». Försvinner denna under författningsomvandlingen, blir läget ett helt annat.
Detta är vad som skett. Utvecklingen har icke stått stilla sedan 1809. Som ovan antytts hade redan grundlagsstiftarna känsla för att domstolarna borde intaga en särställning i förhållande till andra myndigheter. Det anslag om en ny tids synsätt, som KU:s memorial gav, var ett förebud om vad som skulle komma. Upplysningstidens idéer om domaremaktens ställning hade visserligen icke förmått i större utsträckning slå igenom vid grundlagstextens avfattning, men de gjorde sig
rätt snart gällande i levande livet. Man kan väl tänka sig att under ett tidigt skede av den tid, varunder 1809 års RF varit normerande för svenskt statsskick, den uppfattningen allmänt hyllades att domstolarna icke ägde befogenhet att pröva grundlagsenligheten av riksdagens beslut. Frågan huruvida denna ståndpunkt under ifrågavarande skede också utgjort gällande rätt bör sannolikt besvaras jakande men undandrager sig närmare bedömande, då fall ur praxis icke mig veterligen finnas tillgängliga, som utvisa domstolarnas ståndpunktstagande vid denna tid. Redan vid 1828—30 års riksdag kunde lagutskottet i ett av tre stånd bifallet utskottsutlåtande uttala de kända orden »att, enär tvenne mot varandra stridande lagar omöjligen kunna på en gång bestå, allmän lag skall vika för grundlag och en äldre lag för en nyare».7 Då denna sats gives tillämpning på dömande verksamhet, måste den innebära att domstol har att sätta åsido lag, som den finner strida mot grundlag. Excellensen Undéns framställning av omständigheterna kring justitieombudsmannen THEORELLS uttalanden i ämnet vid seklets mitt kan läsaren lämpligen komplettera med Westerståhls redogörelse.8 Bilden av vad som verkligen förevarit blir då betydligt mera nyanserad. Underlag för några säkra slutsatser giver icke denna händelse som Westerståhl visat.
Utvecklingen gick under intryck av liberalismens allmänna läror under 1800-talet snabbt vidare. Uppfattningen att domstolarna utgjorde en från den styrande makten med dess administrativa organ fristående faktor gjorde sig ganska snart starkt gällande. Här behöva endast nämnas 1828 och 1877 års reformer, som syftade till en skarpare gränsdragning mellan administration och domstolar genom överflyttning av sådana mål och ärenden, i vilka fråga var om ett rättsligt avgörande, från handläggning hos de administrativa myndigheterna till domstolarna. Under 1800-talet försvann flertalet specialjurisdiktioner, som i stor utsträckning hade blandade administrativa och dömande uppgifter. Denna av gamla svenska traditioner uppburna ordning att samla administrativa och dömande funktioner hos samma organ har dröjt sig kvar längst i stadsdomstolarna, som alltjämt utgöra både magistrat och rådhusrätt. Banden mellan högsta domstolen och statsrådet löstes successivt genom grundlagsändringar bl. a. 1815, 1840—41 och 1909. Som ett yttre tecken på att den nya uppfattningen om domstolarnas ställning segrat kan grundlagsändringen 1909 betraktas, då RF § 21 ändrades därhän, att Konungen förlorade sina två röster i högsta domstolen. REUTERSKIÖLDS argumentering utifrån denna händelse tillerkännes av excellensen Undén uteslutande kuriositetsintresse. Sedd i sitt sammanhang kan emellertid denna grundlagsändring icke frånkännas betydelse ur teoretisk synpunkt som slutstenen i en sekellång rättsutveckling.
Utan några ingripande grundlagsändringar har den åskådningen att domstolarna utgöra en fristående samhällsmakt, som icke låter sig kommenderas i sin rättstillämpande verksamhet vare sig av Konungen eller av riksdagen, blivit alltmera rotfast. Redan i skolans undervisning i samhällslära doceras nu dessa läror.
Med utgångspunkt från denna uppfattning om domstolarna blir det — då man ställer frågan om domstolarna skola äga pröva grundlagsenligheten av konungs och riksdags lagstiftningsakter — icke lika självfallet att man kommer till det slut, som med hänsyn till förhållandena 1809 då ännu kunde te sig naturligt. Tvärtom skulle man säkerligen — om man stode helt obunden av det förgångna — utan vidare ansluta sig till motsatt mening. Utgöra domstolarna en fristående samhällsmakt, som skall döma efter gällande rätt, synes det rimliga vara, att de skola äga till bedömande upptaga varje parts invändning, även exempelvis den att den norm, varpå motparten stöder sig, icke står i överensstämmelse med en annan norm av högre valör, som tager över denna. Vem som utfärdat den norm, vars giltighet sätts i fråga — riksdagen ensam, Kungl. Maj :t eller ev. båda gemensamt — har för detta resonemang ingen betydelse. Från denna utgångspunkt skulle man snarast vara böjd för att fordra uttryckligt lagstöd för den uppfattningen, att domstol icke skulle äga pröva invändningar av angivet slag.9
I den artikel, som givit anledning till denna debatt, utgick jag från — som något allmänt känt — att det just beskrivna sättet att resonera godtagits i Sverige och att sålunda domstolarnas lagprövningsrätt införlivats med gällande rättsordning. Häremot har excellensen Undén reagerat. Hans huvudtes synes vara, att en ändring beträffande domstolarnas befogenheter i nu förevarande avseende i förhållande till vad som kan ha gällt 1809 icke är möjlig annat än genom ny grundlagstiftning. Den av mig hävdade uppfattningen avfärdas därför i avsaknad av en dylik grundlagsreform som önsketänkande. Med en annan av excellensen Undéns turneringar: denna betydelsefulla konstitutionella princip (att domstolarna sakna lagprövningsrätt) vacklar icke på grund av några juridiska författares angrepp.
Som jag försökt utveckla är enligt min åsikt det förevarande temat icke i första hand att bedöma som ett spörsmål om grundlagstolkning. Rättsutvecklingen kan på detta liksom på många andra områden, då några uttryckliga grundlagsregler icke stått hindrande i vägen, mycket väl ha fortgått vid sidan av grundlagen. En jämförelse kan vara klargörande. På samma sätt som parlamentarismen utvecklat sig helt vid sidan av — men icke formellt i strid med — grundlagen under trycket av en förändrad samhällssyn, låter det sig väl tänka, att frågan om domstols rätt att pröva lagligheten och grundlagsenligheten av konungens eller riksdagens beslut nu besvaras annorlunda än 1809 med hänsyn bl. a. till att sedan dess uppfattningen att domstolarna intaga en självständig och fullt oavhängig ställning allmänt godtagits. Det förefinnes t. o. m. en viss sannolikhet för en dylik parallellitet. Båda företeelserna, parlamentarismen och domstolarnas lagprövningsrätt, äro grundade på likartade samhällsåskådningar. Har den ena företeelsen kunnat utveckla sig utanför grundlagen, ligger nära till hands att så kan ha skett även ifråga om den andra.
Andra exempel på hur förändringar skett på punkter, som av grundlagen lämnats oreglerade, kunna anföras. Tanken att Konungen i högsta
domstolen skulle kunna resa Konungens i högsta domstolen givna domar var främmande för grundlagsstiftarna. Lika väl ledde domstolarnas utveckling till en självständig samhällsmakt fram till en ändring härvidlag, och det trots att någon grundlagsändring icke företagits. Nu accepteras det som något självfallet, att högsta domstolen kan bevilja resning beträffande sina egna domar. Att ändrade samhällsförhållanden och nya åskådningar kunna medföra ändringar i vår konstitutionella rätt utan direkta ändringar i själva grundlagen, då denna icke reser uttryckliga hinder, är naturligt, ja nästan ofrånkomligt särskilt i vårt land, vars grundlag är så ålderdomlig och skriven för helt andra förhållanden.10
Av skäl, som ovan utvecklats, ge därför enligt min mening icke resonemang, som bygga på tolkningen av olika regler i den gällande regeringsformen, någon verklig vägledning för den uppställda frågans besvarande. Svaret måste — såvitt man är beredd att medge att domstolarna utgöra en självständig samhällsmakt — sökas i dessas praxis.
Ett närmare studium av den tämligen sparsamma rättspraxis rörande domstols lagprövningsrätt ger en tämligen god bild av hur rättsutvecklingen fortskridit relativt snabbt och hur rättsläget småningom klarnat och stabiliserats.
Vid den följande redogörelsen för rättsfallen kommer icke någon uppdelning att företagas med hänsyn till det slag av författning, beträffande vilken domstols prövningsrätt varit aktuell, d. v. s. om fråga varit om en av Kungl. Maj:t ensam i administrativ väg beslutad författning, om en skatteförfattning, som beslutats av riksdagen ensam och därpå utfärdats av Kungl. Maj:t i överensstämmelse med riksdagens beslut, om en allmän civil- eller kriminallag eller om författning av annan kvalitet.
Såsom förut nämnts är det rättsliga utgångsläget något oklart. Något äldre rättsfall, där högsta domstolen uttryckligen sagt sig sakna lagprövningsrätt, har jag icke kunnat finna. De rättsfall, som äro av intresse i detta sammanhang, ha i huvudsak tillkommit under innevarande sekel. Måhända kan man därav sluta, att tidigare den uppfattningen att domstol icke hade lagprövningsrätt var så allmän, att ingen kom sig för med att göra invändningar, vilka förutsatte lagprövningsrätt, enär det ansågs utsiktslöst. Visst stöd för en sådan uppfattning kan måhända hämtas i det förhållandet, att i något rättsfall underinstanserna — underrätt och hovrätt — uttryckligen deklarerade att de ansågo domstol icke äga ingå på prövning av författnings grundlagsenlighet.
Därmed må vara hur som helst. Intressant är att se, huru högsta domstolen i de första fallen på 1920-talet underlät att taga klar ställning till frågan om domstolarnas lagprövningsrätt. Högsta domstolen undanröjde emellertid underinstansernas uttalanden om att lagpröv-
ningsrätt icke tillkom domstol (NJA 1928 s. 125) och använde själv i stället ett mera mångtydigt uttryckssätt. Måhända är skrivningen i högsta domstolen att betrakta som en kompromiss mellan dem, som omfattade en äldre uppfattning, alltjämt förfäktad av excellensen Undén, och dem, som vore talesmän för den mening vilken sedermera slagit genom, nämligen att domstol äger lagprövningsrätt. I vart fall uttryckte sig högsta domstolen — oavsett om olika meningar verkligen förekommit eller ej — försiktigt och använde en s. k. »hatt»: invändningar om en författnings bristande överensstämmelse med grundlagen eller med annan lag av högre kvalitet förklarades »icke förtjäna avseende». Detta uttryckssätt anses enligt gängse domstolsterminologi täcka såväl det fall, att domstolen icke ägt ingå i prövning av invändningen, som det fall, att invändningen prövats men ogillats. Formuleringen begagnade HD såväl i NJA 1928 s. 88 (Neuendorffska målet, vilket gällde frågan om ordinarie tjänsteman mot innehållet i RF § 36 kunde genom stadganden i avlöningsförfattningar åläggas förflyttningsskyldighet) som i 1928 s. 125 (fråga om grundlagsenligheten av vissa av Kungl. Maj:t i administrativ väg utfärdade författningar rörande tobaksmonopolet) .
Omslaget kom i det Lübeckska målet NJA 1934 s. 515, då HD hissade klara signaler och begagnade ett skrivsätt, varav uttryckligen framgår, att domstolen prövade huruvida en viss Kungl. kungörelse om befordran vid flygvapnet vore förenlig med reglerna om tjänstemans oavsättlighet m. m. i RF § 36. Denna linje har högsta domstolen sedan obrutet fasthållit i de senare mål, där frågan om viss författnings laglighet eller grundlagsenlighet varit före.
I NJA 1948 s. 458 prövade HD om en av Kungl. Maj:t d. 22/10 1943 utfardad kungörelse om avvecklingen av Skånska prästerskapets byggnadskassa hade lagligt stöd. Frågan besvarades med ja av majoriteten (tre JR), medan minoriteten (två JR) ansåg så ej vara fallet. Samma år prövade HD i NJA 1948 s. 188 frågan om Kungl. Maj:t ägt utfärda vissa bestämmelser om erläggande av apoteksavgifter utan riksdagens medverkan. HD fastställde underrättens dom, vari uttalades att käranden icke »ägt fog för» sina påståenden att bestämmelserna icke tillkommit grundlagsenligt. Detta uttryck lärer i domstolsspråk innebära att en sakprövning ägt rum. Av betydelse äro de båda målen i NJA 1951 s. 39, som refererats under rubriken: »Fråga om grundlagsenligheten av förordningen om kvarlåtenskapsskatt». Att HD prövat detta spörsmål framgår med all önskvärd tydlighet av HD:s skrivning, som för övrigt återges i excellensen Undéns artikel. Slutligen bör NJA 1954 s. 532 (reservofficerslönemålen) uppmärksammas. HD fann i detta rättsfall två med stöd av riksdagens beslut utfärdade avlöningsförfattningar icke kunna äga tillämpning enligt sitt innehåll för vissa fall. I skrivningen antyder HD att, om konung och riksdag begagnat sig av civillags form för att ge uttryck åt sin vilja, utgången kunde blivit en annan.11
I praxis finnas sålunda exempel på att HD prövat författningar av följande skilda slag, nämligen administrativ författning, utfärdad av Kungl. Maj:t på grund av dennes s. k. ekonomiska lagstiftningsmakt (NJA 1948 s. 188), på grund av Kungl. Maj:ts allmänna befogenhet att styra riket (NJA 1934 s. 515) och på grund av bemyndigande i författning av högre kvalitet (ecklesiastika boställsordningen; NJA 1948 s. 458), avlöningsförfattningar, som Kungl. Maj:t utfärdat med stöd av riksdagens beslut (NJA 1954 s. 532) och skatteförfattning, som riksdagen beslutat och Kungl. Maj: t sedan utfärdat i överensstämmelse med detta beslut (NJA 1951 s. 39). Däremot har, som excellensen Undén framhåller, hittills icke förekommit fall, då lag antagen enligt RF § 87 blivit föremål för domstols prövning.
Det finns emellertid icke anledning antaga att domstolarna i nu förevarande avseende skulle skilja mellan författningar av olika slag. Då domstolarna väl börjat inlåta sig på att pröva lag- och grundlagsenlighet av författningar, kan grunden härtill knappast vara annan än den att domstolarna anse sig skyldiga att till prövning upptaga varje invändning, som reses i ett mål, såvida icke i gällande rätt uttryckligt förbud finnes mot en sådan prövning. Praxis i de refererade målen kan knappast tolkas på annat sätt än att HD funnit något sådant generellt hinder icke föreligga. Är såsom förut antagits utgångspunkten för HD:s ställningstagande den att domstolarna utgöra en självständig och fristående samhällsmakt, finns icke grund för en differentiering mellan författningar av olika slag. Ur domstolens synpunkt måste det vara likgiltigt om författningen beslutats av endera av de båda andra samhällsmakterna, konung och riksdag, eller till äventyrs av båda i förening. Jag kan därför icke förstå annat än att, om invändning göres beträffande t. ex. en allmän kriminallags grundlagsenlighet, domstolarna komma att pröva den. Någon anledning att ens giva grundlagen en särställning synes icke föreligga. Skulle t. ex. i ett tryckfrihetsmål påstås, att en bestämmelse i TF icke tillkommit i grundlagsenlig ordning, kan en sådan invändning förmodas bliva prövad. Här rör man sig dock ännu på antagandenas mark.
Teoretiskt möjligt vore att söka förklara utgången i rättsfallen från motsatt utgångspunkt, d. v. s. att i svensk rätt ett generellt förbud skulle gälla för domstol att ingå på lagprövning och att rättsfallen äro att förstå som exempel på undantag från denna huvudregel. En sådan tankegång kan dock knappast förlikas med praxis. Det finns icke något rättsfall från senare tid, som skulle kunna åberopas till stöd för att en sådan huvudregel överhuvud existerar. Vidare synes icke möjligt att finna någon rimlig förklaring till varför just de arter av författningar, beträffande vilka lagprövning skett, blivit undantagna från den antagna huvudregeln. Det synes knappast möjligt att formulera undantagen på något rimligt sätt. Som redogörelsen ovan visar, hänföra sig rättsfallen ingalunda enbart till författningar om anställningsvillkor. Varför skulle lagprövning vara tillåten t. ex. beträffande en avlöningsförfattning eller en skatteförfattning men icke beträffande expropriationslagen? Den naturliga tolkningen av rättsfallen är att de alla äro uttryck för en och samma allmänna princip — att domstol har lagprövnings-
rätt. Någon annan mening än denna har jag icke heller stött på bland praktiskt verksamma domare.
Det kan också vara av intresse att granska rättsfallen med hänsyn till grunden för lagprövningen. Det visar sig då, att HD företagit såväl formell som materiell lagprövning. Med formell lagprövning avses en prövning huruvida formella felaktigheter förelupit vid författningens tillkomst. I NJA 1951 s. 39 konstaterar HD, att kvarlåtenskapsskatteförordningen vederbörligen tillkommit i den för skatteförfattningar föreskrivna ordningen. Därefter fortsätter HD med en materiell prövning och finner, att förordningen innehållsmässigt sett är en skatteförfattning. Invändningarna om grundlagsstridighet kunna därför ogillas. I övriga fall har det närmast varit fråga om materiell lagprövning. Invändningen har avsett den angripna normens påstådda oförenlighet med en annan norm av högre valör, i NJA 1934 s. 515 en administrativ författning med grundlagsstadgandet RF § 36, i NJA 1948 s. 188 en administrativ författning med grundlagens regler om riksdagens beskattningsmakt, i NJA 1948 s. 458 en administrativ författning med ett bemyndigande intaget i lag samt i NJA 1954 s. 532 två med stöd av riksdagens beslut utfärdade avlöningsförfattningar med den allmänna civilrättsliga principen, att ordinarie tjänsteman icke kan ensidigt berövas honom vid utnämningen tillförsäkrade förmåner.
HD:s praxis sedan 1934 ger sålunda en entydig bild. Rättsfallen äro visserligen icke särdeles talrika, men de kunna knappast förstås annorlunda än så att domstol äger lagprövningsrätt.
Då excellensen Undén vid sin genomgång av praxis kommit till ett motsatt resultat i förhållande till det här redovisade, torde avgörande vara att han icke fäster något större avseende vid om domstolen avvisat invändning om en författnings bristande lag- eller grundlagsenlighet eller om den upptagit sådan invändning och ogillat densamma. För den, som ur politisk synpunkt intresserar sig allenast för målets utgång, kan det måhända i det enskilda fallet vara likgiltigt, om invändningen avvisats eller ogillats. Vid ett rättsligt bedömande blir däremot skillnaden utslagsgivande.
Framställda invändningar om författnings bristande lag- eller grundlagsenlighet ha ogillats i alla de ovan nämnda rättsfallen utom i reservofficersmålen (NJA 1954 s. 532). Detta förhållande kan åberopas som bevis på att domstolarna visat stor försiktighet, då de begagnat sin lagprövningsrätt. Säkerligen måste ganska grova formfel föreligga, för att aomstol skall vägra godtaga en författning enligt dess innehåll. Likaså kan antagas, att domstol skulle åsidosätta en författning, först om en markant oöverensstämmelse mellan denna och författning av högre valör, t. ex. grundlagen, eller annan sådan rättsregel kan påvisas.
Excellensen Undén har helt visst rätt, då han förutser politiska svårigheter, därest domstol med begagnande av sin lagprövningsrätt åsidosätter beslut av folkrepresentationen och/eller regeringen såsom lageller grundlagsstridigt. Reservofficersmålen gåvo en vink härom: Kungl. Maj:t hade framlagt en proposition,12 tillstyrkt av excellensen Undén,
vari regeringen tagit konsekvenserna av HD:s domar. Andra kammaren avslog propositionen, vilket ställningstagande närmast får betraktas som en missnöjesyttring.13 Nu återstår att se, om opinionsnämnden, när den härnäst kommer samman i februari 1957, i enlighet med excellensen Undéns hotelser kommer att anse de högsta domstolens ledamöter, som bildade majoriteten i reservofficersmålen, böra enligt RF § 103 såsom uteslutna från riksdagens förtroende skiljas från sina kall. För en jurist skulle det dock te sig anmärkningsvärt, om, sedan HD i över tjugu år tillämpat en praxis som innebär att domstolarna tillagts lagprövningsrätt, opinionsnämnden plötsligt skulle börja utvotera de domare som gjort bruk av denna rätt.
Att domstolar, som söka hävda rättens fordringar, kunna få det nog så besvärligt, om de därvid komma i konflikt med politiska önskemål, visar kanske bäst det färska exemplet från Sydafrikanska unionen. Det tog där viss tid, innan de politiskt makthavande lyckades få bukt med unionens högsta domstol, som envisades med att finna vissa beslut om begränsning av rösträtten icke förenliga med unionens konstitution.
Någon större hämsko på den politiska ledningens handlingsfrihet lägger icke domstolarnas lagprövningsrätt. De politiska instanserna ha lagstiftningsmakten till sitt förfogande och kunna i allmänhet vid behov ändra även grundlagen. I vårt land låter detta sig göra ganska lätt, även om det tar en smula tid. Lagprövningsrätten innebär allenast, att domstolarna utöva kontroll av att gällande rätt iakttages av alla, så länge den verkligen gäller. Rättspolitiskt sett kan den knappast anses innebära något otillbörligt intrång i de politiskt ansvarigas befogenheter i en rättsstat. Om detta politiska spörsmål kan man dock självfallet ha olika mening. Vidare diskussion är här överflödig, då denna artikel endast åsyftat att klargöra rättsläget i vårt land.
Excellensen Undén har funnit ett uttalande av mig i den tidigare artikeln ohövligt. Då jag skrev de diskuterade raderna, utgick jag från att excellensen Undén var underkunnig om den rättsutveckling, som jag ovan sökt teckna, men att han uttalat sig i motsatt riktning av politiska skäl. Då av hans inlägg emellertid framgår, att han synes verkligen omfatta åsikten att domstolarna sakna lagprövningsrätt, återstår för mig blott att framföra en oförbehållsam ursäkt.