EN BOK OM BOLAG
NÅGRA RANDANTECKNINGAR
AV JUSTITIERÅDET HJALMAR KARLGREN
Med nedanstående stora bolagsrättsliga verk har prof. NIAL gjort en tungt vägande insats i svensk rättsvetenskap. Arbetet präglas av alla de synnerliga förtjänster man är van att finna i Nials författarskap; de skola icke här uppräknas. Det räcker att säga att framställningen på grund av sin gedigenhet och det utbyte den skänker läsaren är i viss mån jämförlig med HENRY USSINGS, även om denne väl under långa tider framåt kommer att förbli den ouppnåelige mästaren i nordisk civilistik. Och vad beträffar den formella utformningen har förf. på ett beundransvärt sätt lyckats göra sin skildring av de bolagsrättsliga reglerna icke blott koncentrerad — inga fraser och onödigt allmängods, intet effektsökeri, ofta en viss attraktiv knapphet och kärvhet — utan även i hög grad medryckande. Det är en bok som för att handla om juridik kan sägas vara underhållande.En tämligen omfattande inledning upptager dels en kort resumé över den svenska bolagsrättens historia fram till 1895 års lag om handelsbolag och enkla bolag dels en översikt över de olika bolagsformerna, deras funktion och praktiska betydelse dels en utredning om själva bolagsbegreppet. I övrigt är arbetet uppdelat i fyra större avdelningar, behandlande efter vart annat handelsbolag, kommanditbolag, enkla bolag och tysta bolag. Till sist följa i en kort femte avdelning några anmärkningar om sammanslutningar mellan bolag.
I huvudsak är det således 1895 års bolagslag, som utgör basis för framställningen. Det är ingen dålig lag heller! Beprövade rättsregler möta här, elegant och utan mångordighet uttryckta. Tänk om det lagverket fått, i den mån det varit möjligt, utgöra mönster för vår nutida aktiebolagslagstiftning! — Det svagaste partiet i 1895 års lag är visserligen det som hänför sig till enkelt bolag. Juridiskt synes dock denna bolagsform erbjuda det största intresset. Kanske är den även den praktiskt mest betydelsefulla. Svårt är emellertid, med tanke på de mångskiftande sammanhang vari den förekommer, att få ett riktigt grepp om dess reella struktur. — Det tysta bolagets faktiska funktion i rättslivet är vansklig att utröna; den är av skäl som nedan skola beröras troligen icke stor. Handelsbolaget åter har som bolagstyp en helt annan fasthet än det enkla bolaget. Men det är påfallande hur denna på sitt område förträffliga bolagsform numera synes hos oss vara på retur. Detta bekräftas av den i arbetet (s. 24) anförda statistiken, vars
för handelsbolaget upptagna siffror förf. visserligen finner så otroligt låga att han anser statistiken missvisande. Men även om det må antagas att en del som enkla bolag redovisade företag i verkligheten utgöra handelsbolag, synes handelsbolagets (och än mer kommanditbolagets) utbredning i våra dagar relativt blygsam, särskilt i jämförelse med dess tidigare användning. Det är aktiebolagsformen som anlitas i tid och otid, även för mycket obetydliga företag och även i fall då fördelarna med ansvarsbegränsningen för delägarna äro (genom att kreditgivaren kräver personlig borgen o. dyl.) relativt illusoriska.
Den historiska översikten i arbetet är tämligen skissartad. Huvuddragen i handelsbolagets utveckling angivas, med betonande av att förebilden därtill icke tillhandahölls av romersk rätt utan att bolagsformen härstammar från de italienska handelsrepublikerna. Det påvisas att det tysta bolaget har gamla anor i svensk bolagsrätt. Förf. menar vidare, att en bolagsform av karaktären »societas» (vårt enkla bolag) var en äldre ursprunglig typ i vårt land liksom i vissa andra länder. I varje fall kan denna bolagstyp — vilken som bekant i princip blott innefattar ett obligatoriskt rättsförhållande mellan delägarna, utan någon gentemot tredje man avskild bolagsförmögenhet — med allt fog betecknas som »outvecklad». Hur romarna kunde reda sig med en dylik rättsbildning är rent av ett problem. I modern utländsk rätt har man alltmer kommit bort från societastypen. I Tyskland föreslogs den visserligen i första utkastet till civillagboken, och detta utkast torde vid regleringen av det enkla bolaget ha utövat starkt inflytande på författarna till 1895 års lag. Men i andra utkastet tog man, på goda grunder, avstånd från den romerska rättsregleringen. »Gesellschaft» utformades här och i den sedermera antagna BGB efter germanistiska principer, på ett sätt som innebär att bolaget i realiteten, tack vare tillämpning av »gesamte-Hand»-grundsatsen, är bärare av en självständig bolagsförmögenhet; enligt svensk rättsuppfattning skulle det sannolikt bedömas såsom juridisk person. Liknande var utvecklingen i Schweiz. En tidigare reglering av »einfache Gesellschaft» i enlighet med societasprinciperna — vilken reglering, även den, torde ha påverkat den svenske lagstiftaren — efterträddes år 1912 av en utformning av institutet efter grundsatser närmast motsvarande dem som enligt det nyss sagda utmärka »Gesellschaft» jämlikt BGB. (Vad som s. 370 säges om de tyska och schweiziska »enkla bolagen» är således ej riktigt.1)
Vid diskussionen om bolagsbegreppet söker förf. bestämma den oklara gränsen mellan partiarisk försträckning och bolag (s. 29 ff.). Detta är ingen lätt uppgift. Naturligen tyder medansvarighet för förlust å verksamheten med styrka på ett bolagsförhållande. I övrigt bör man kanske i högre grad än förf. gjort fästa vikt vid huruvida vederbörande har en avsevärd bestämmanderätt (självfallet icke blott kontrollrätt) rörande verksamhetens utövande. En kontrahent åt vilken, om än blott internt, tillerkänts betydande förvaltningsbefogenheter torde i regel få betraktas som bolagsman, ej enbart förlagsgivare e. dyl.
För ett bolagsförhållande kräves, säges det s. 32, att intressenterna skola vara förpliktade att verka för det gemensamma ändamålet. Hu
ruvida detta ovillkorligen kan fordras är dock tveksamt. Innebörden i den åberopade HD-domen i NJA 1910 s. 344 är dunkel, och minoritetens ståndpunkt därstädes torde kunna försvaras. Kravet uttunnas för övrigt till den grad att i realiteten knappast mycket står kvar av detsamma. Som bolagsförpliktelse skall duga, att man låter sin insats stå kvar i det gemensamma företaget, att man ställer sig ansvarig för förbindelser för det samfällda ändamålet, att man för att främja samma ändamål underlåter vissa handlingar etc. När det gäller föreningar uppställes heller intet motsvarande krav (s. 47).
Å s. 35 ff. polemiseras med kraft och schwung mot ett av mig i min doktorsavhandling »Studier över privaträttens juridiska personer» etc. — med visst stöd av ett yttrande av bolagskommittén — gjort uttalande (s. 159), att 1895 års lag icke är tillämplig om det ej finnes några som helst »bolagstillgångar», d. v. s. tillgångar som enligt intressenternas avtal skola tjäna bolagsändamålet. Kritiken synes övertygande. Det är ingen anledning att, då lagen ej tvingar därtill, uppställa en dylik begränsning av dess tillämpningsområde.
Gränsen mellan samäganderätt och bolag är, såsom utvecklas i ett särskilt avsnitt s. 41 ff., suddig. Någon lösning av svårigheterna presteras knappast, och detta vore också för mvcket begärt. Oklarheten är betänklig därför att skillnaden i rättsverkningar är betydande. I all synnerhet gäller detta, om man vid enkelt bolag tillägger bolagsavtalet vidsträckta sakrättsliga rättsverkningar (se nedan).
Skillnaden mellan bolag och föreningar sökes (s. 46 ff.) efter linjen slutna och öppna associationer. Men det medgives att en klar gränsdragning icke kan upprätthållas. Ett begrepp bör ju helst icke vidkännas några undantag, men detta är nog oundvikligt här. Saken har fått ökad vikt genom att numera endast vissa ekonomiska föreningar, de som driva »accessoriskt» utformad verksamhet, må registreras jämlikt föreningslagstiftningen. Kan man ej konstruera sammanslutningen som bolag, skall den således enligt lagstiftarens — den modige lagstiftarens! — intentioner t. o. m. sakna rättssubjektivitet. Det må betvivlas att man vid lagens tillkomst tänkte sig in i vad detta i verkligheten skulle innebära. Inom lagrådet (justr. Geijer och Strandberg) yppades ock betänkligheter mot ställningstagandet. Att en del svårigheter kunna uppkomma i rättstillämpningen härvidlag är, såsom förf. antyder, antagligt.
För att ett handelsbolag skall vinna rättssubjektivitet är det enligt viss rättspraxis, om vars värde kan tvistas, ej någon förutsättning, att bolaget registrerats. Men det fordras icke blott att bolaget driver bokföringspliktig rörelse utan också — vilket förvånansvärt ofta förbises — att denna rörelse drives av bolagsmännen under »gemensam firma». Då man enligt förarbetena till gällande gruvlag utgick från att när en gruva bearbetas, ett mellan vederbörande rättsägare för gruvdriften slutet bolag omedelbart blir, med hänsyn till verksamhetens bokföringspliktiga beskaffenhet, handelsbolag och därmed juridisk person (NJA II 1939 s. 429, jfr s. 53 i arbetet), är detta följaktligen icke obetingat korrekt. Saknas den gemensamma firman, är bolaget enkelt (alltså ingen självständig juridisk-person-förmögenhet). En annan sak är att delägarna jämlikt 51 § i 1895 års lag kunna ådraga sig personligt ansvar för bolagsgäld.
Vad som bör förstås med »firma» i detta sammanhang diskuteras icke närmare. Eftersom firma brukar definieras som det namn, varunder en köpman driver sin rörelse, skulle man kunna tro att det föreligger ett handelsbolag, om två eller flera bolagsmän idka bokföringspliktig rörelse under vad namn och benämning som helst; att skilja mellan namn och benämning kunde ju synas långsökt. Av 51 §, jfrd med 49 §, i 1895 års lag framgår emellertid, att slutsatsen är felaktig. Ett bolag med bokföringspliktig rörelse och kollektivbenämning å bolagsmännen är enkelt, ehuru solidariskt ansvar kan inträda. »Firma» måste alltså i 1 § samma lag tagas i en snävare bemärkelse än nyss sagts.2 — Däremot dryftas s. 58 ff. ingående och instruktivt, vad som menas med att firman är »gemensam». Läget är här tilltrasslat, enär man i rättstillämpningen ställt sig på den ståndpunkten att även i sådana fall, då detta icke följer av reglerna om firmas beskaffenhet i firmalagen, en firma kan vara att anse som gemensam för handelsbolagsmän oaktat den ej alls bringar till uttryck att ett bolag föreligger. Lämpligheten i detta ställningstagande kan man, såsom förf. ock synes göra, ställa sig skeptisk till. För gällande rätts del, se senast NJA 1953 s. 99, får man emellertid, på sätt påvisas i arbetet, stanna för att även om en bokföringspliktig rörelse drives i bolag under allenast en av bolagsmännens namn såsom firma, bolaget uppfyller betingelserna för handelsbolag (förutsatt likvisst att bolaget icke är att bedöma som tyst bolag).
Om vid handelsbolags bildande förelupit ett fel, som enligt allmänna rättsregler skulle medföra bolagsavtalets ogiltighet, uppkommer frågan om denna ogiltighet kan göras gällande — med krav på återbäring av penninginsatser och andra bolagsprestationer — även när bolaget kanske under åratal varit i verksamhet och dylika prestationer förvandlats i andra värden. Kan icke i dylika fall sanktionen i stället tänkas vara, att bolagsavtalet häves för framtiden, alltså icke med tillbakaverkande kraft? (Jfr NJA 1953 s. 99, minoriteten i HD; av intresse också 1924 s. 323). Motsvarande spörsmål möter vid vissa andra »kontinuerliga» rättsförhållanden och har stor principiell räckvidd. Förf. ställer sig avvisande till den antydda särbehandlingen (s. 65 ff.), dock utan att djupare ingå på ämnet.
Handelsbolagets rättssubjektivitet måste, säges det, upprätthållas icke blott i förhållande till tredje man utan även bolagsmännen emellan (s. 76 ff.). Detta synes, trots den mindre grad av »slutenhet» som återfinnes vid handelsbolag i jämförelse med flertalet andra juridiska personer, riktigt. En viss försiktighet vid genomförandet av »konsekvenserna» är dock påkallad. Sålunda bör en delägare kunna i eget namn föra talan mot en medbolagsman rörande uppfyllelse av insatsskyldighet och andra förpliktelser enligt bolagsavtalet (»actio pro socio», s. 80 f.). Men talan bör gå ut på prestation till bolaget, en såväl materiellt som processuellt intressant konstellation.
I 6 § i 1895 års lag stadgas, att om enligt bolagsavtal åt handelsbolagsman uppdragits att handhava förvaltningen, han endast i vissa, i lag-
rummet angivna fall kan skiljas från sitt uppdrag; vanliga sysslomannaregler gälla således ej här. Antagas måste — och detta har knappast någonsin bestritts — att med bolagsavtal menas icke blott det ursprungliga bolagsavtalet utan även ett senare bolagsmän emellan ingånget avtal av den art att det kan betecknas som bolagsavtal. Förf. har (s. 97 ff.) sina bekymmer för hur man skall kunna avgöra när ett senare avtal mellan bolagsmän har denna karaktär och gör några, såvitt jag kan förstå icke synnerligen upplysande, uttalanden i ämnet. Emellertid kan väl sägas — för att använda ett av våra departementschefer ej sällan, då de ha svaga skäl för sin ståndpunkt, gouterat uttryckssätt — att svårigheterna härvidlag »icke böra överskattas». Det framgår väl i allmänhet utan vidare huruvida den förvaltningsrätt, som enligt avtalet skall tillkomma vederbörande, har den generella natur, att avtalet bör ställas i paritet med det ursprungliga bolagsavtalet.
Handelsbolagsmans anspråk på att av bolaget erhålla ersättning för utgifter för gemensam räkning kan i regel göras gällande omedelbart, utan avvaktan således på bolagets likvidation och upplösning eller ens på årlig räkenskapsavslutning (s. 113). Ett sådant ersättningsanspråk lär trots lagens avfattning i 14 § icke ovillkorligen förutsätta, att utgiften varit nödig eller nyttig. Ersättningsrätt för utgifter tillkommer i princip allenast bolagsman med förvaltningsrätt. Annan bolagsman har sådan ersättningsrätt, framhåller förf., allenast enligt grundsatserna för negotiorum gestio. Om meningen därmed är att förevarande ersättningsrätt skulle i bolagsförhållanden vara lika snävt begränsad som enligt rättspraxis i allmänhet är händelsen vid negotiorum gestio — resp., får man tillägga, när det gäller »obehörig vinst» — torde riktigheten av uttalandet kunna diskuteras. Ligger det icke något i LAMMS åsikt,3 att ersättningsrätt grundad på utgifter för annans räkning bör i bolagsförhållanden sträcka sig längre än eljest? Att märka är för övrigt, att lagen i 14 § enligt orden tillerkänner bolagsman, icke blott förvaltande bolagsman, ränterätt i anledning av utgifter för bolaget.
Förefinnes ifrågavarande ersättningsanspråk för handelsbolagsman gentemot bolaget, har han in dubio icke fördenskull rätt att under bolagets bestånd rikta krav mot medbolagsman personligen för vad av utgifterna på denne belöper (s. 118).4 Huruvida till stöd härför kan åberopas rättsfallet NJA 1921 s. 464 är dock osäkert. Skall nu motsvarande regel in dubio gälla för det fall att bolagsman på grund av det solidariska ansvaret kommit att infria bolagsgäld? Måste han alltså även här avvakta bolagets likvidation och upplösning? Förf. svarar ja. Detta torde ock stämma med rättspraxis; se NJA 1915 s. 338, jfr 1919 A 196. Däremot synes man näppeligen, såsom hävdas s. 121, kunna sträckasig ända därhän, att en liknande regel upprätthålles då bolagsman intager, som det brukar heta, tredje mans ställning gentemot bolaget; han har t. ex. ärvt eller köpt en tredje mans fordran mot bolaget eller ingått ett hyresavtal med bolaget under sådana omständigheter att man
kan säga sig att avtalet skulle ha slutits, även om något bolagsförhållande ej förevarit.5
Kan det ersättningsanspråk i anledning av utgifter och gäldsbetalning som tillkommer handelsbolagsman gentemot bolaget — inkl. den fordran som bolagsman »i tredje mans ställning» har gentemot detsamma — göras gällande även i konkurrens med bolagets borgenärer? Frågan besvaras (s. 122) nekande, under hänvisning till att bolagsmannen gentemot borgenärerna tillika är, på grund av det solidariska ansvar för bolagsgäld som åvilar honom, gäldenär. Liknande i viss äldre rättspraxis, NJA 1896 s. 433, jfr 1904 s. 66. Denna ståndpunkt är svagt motiverad och bottnar kanske, vad rättspraxis beträffar, i den icke hållbara uppfattningen, att handelsbolagsman är gäldenär, så snart bolaget är det. Om enligt vederbörlig rättstitel egendom skall frångå bolagsförmögenheten till förmån för en enskild bolagsmans förmögenhet, innebär det ingen formalism, att man upprätthåller distinktionen mellan förmögenheterna, något som också förf. i andra sammanhang ganska konsekvent är intresserad för (se kapitlet om äganderättsförhållandena i handelsbolag, särskilt vid konkurs, s. 221 ff.). Bolaget kan vara insolvent utan att bolagsmannen är det, och en bolagsborgenär kan ha anledning indriva sin fordran mot bolagsmannen personligen vid en senare tidpunkt än han riktar krav mot bolaget. I synnerhet för det fall att både bolaget och bolagsmannen äro i konkurs motverkar den kritiserade regeln, såsom ock erkännes s. 128, en rättvis fördelning av tillgångarna mellan de bägge konkursbona.
Beträffande handelsbolagsmans behörighet att handla å bolagets vägnar hyser förf. betänkligheter mot att antaga en behörighetsbegränsning enligt allmänna regler om självkontrahering. Saken kan naturligen diskuteras. — Om den egendomliga regeln i 16 § tredje stycket i 1895 års lag göras träffande uttalanden. Med allt fog går förf. hårdhänt åt avgörandet i NJA 1919 s. 92. Detta representerar, får man hoppas, icke längre gällande rätt.
På den klassiska men föga praktiska frågan, huruvida en dom mot handelsbolag har rättskraft även gentemot enskild bolagsman (exigibilitet har domen som bekant icke), ges s. 214 ett jakande svar. Den anförda motiveringen, att även en felaktig dom medför förpliktelser för bolaget och att bolagsman häftar för bolagets förbindelser, är dock otillräcklig för ändamålet. Jämväl en felaktig dom som ålägger huvudgäldenär betalningsskyldighet medför förpliktelse för denne, men proprielöftesmannen är icke bunden av en sådan dom. En bättre, av EKELÖF anförd motivering — vartill förf. i grund och botten torde sikta — lärer vara, att då en handelsbolagsman måste underkasta sig den utökning av bolagets förpliktelser, som följer av avtal mellan bolaget och borgenären (ett förhållande vartill motsvarighet icke finnes för en löftesmans vidkommande), skäl saknas att låta honom undgå följderna
av den utökning av bolagets förpliktelser som en felaktig dom åstadkommer.
Ett praktiskt viktigt spörsmål är huruvida, när vid handelsbolag (eller enkelt bolag) bolagsmännen blivit oense och bolagsverksamheten upphört, det alltid måste vara en betingelse för en dom i sak rörande parternas slutliga mellanhavanden i bolaget, att likvidation av detsamma ägt rum i någon av de former lagen anvisar. Omständigheterna kunna vara sådana, särskilt om några orealiserade bolagstillgångar icke alls eller i blott ringa omfattning äro förhanden, att en dylik betingelse framstår som obehörig formalism; jfr, visserligen från tiden före tillkomsten av likvidation genom särskilt förordnade likvidatorer, LJUNGHOLM i SvJT 1924 s. 200 ff. Det skulle varit av värde, om förf. med sin stora sakkunskap velat närmare uttala sig om förevarande spörsmål.
De vanskligaste bolagsrättsliga problemen inom arbetets ram hänföra sig till enkelt bolag. Tvekan kan råda icke så mycket niir det gäller bolagsmännens inbördes rättsförhållanden6 men dess mera då det rör sig om behandlingen av bolagstillgångarna, d. v. s. de åt bolagsändamålet enligt delägarnas avtal anslagna tillgångarna, i relationen till tredje man. Skall man följa lagstiftarens syften, äro visserligen svårigheterna måttliga. Hur denne tänkte sig det enkla bolaget i föreliggande hänseende framgår nämligen relativt tydligt icke blott om man tager del av en rad uttalanden i motiven till lagen utan även om man ser till de förebilder för institutet enkelt bolag, som funnos i utländska lagar och lagförslag (romersk, tysk och schweizisk rätt, se ovan). Grundtanken, vilken konsekvent fasthålles i de svenska motiven, är som nämnts den, att enkelt bolag, med sin societaskaraktär, icke innefattar något annat än ett obligationsrättsligt band på delägarna. Sakrättsligt verkar det icke. Bolaget behöver överhuvud icke »synas» utåt. Tredje man har, tydligen på grund av bolagsförhållandets brist på publicitet, icke att räkna med att de åt bolagsändamålet anslagna tillgångarna ärograverade av bolagsgäld eller andra bolagsrättsliga gravationer. Delägarna kunna, i den mån de enligt allmänna rättsregler äro ägare av bolagsegendom resp. (vid samäganderätt) av andelar däri, disponera över egendomen eller andelarna med full sakrättslig verkan, även om de därigenom förfara kontraktsstridigt mot sina medbolagsmän. Och bolagsborgenärerna åtnjuta icke framför delägarnas enskilda borgenärer något företräd till betalning ur bolagstillgångarna. — Att detta var lagstiftarens inställning kan man omöjligen komma ifrån, inställningen må ogillas aldrig så mycket. Det är således enligt min mening förfelat, när förf. s. 388 något hånfullt talar om »det gamla motivuttalandet», enligt vilket man »utgick från att det enkla bolaget endast hade obligationsrättsl g karaktär och att bolagsförhållandet saknade betydelse i förhållande till tredje man», ja t. o. m. förebrår 1925 års lagstiftare på området, att uttalandet då »helt okritiskt» upprepades. Det är icke ett
enstaka motivuttalande det rör sig om utan en hel serie uttalanden, överhuvud hela lagkomplexets »anda» såvitt enkelt bolag angår.
Å andra sidan är det ett faktum, att societasinstitutet numera, åtminstone när det gäller bolag som driva affärsrörelse eller annan stadigvarande verksamhet, ter sig som en onöjaktig bolagsform. Det är därför angeläget att undersöka om man icke, med hänsyn till att själva lagtexten innehåller så pass litet av konkreta regler i ämnet (se dock den viktiga 53 § sista punkten), kan i viss utsträckning komma förbi det av lagstiftaren åsyftade regelsystemet och ersätta det med något bättre, med andra ord närma det enkla bolaget, mer eller mindre, till en samfällighet med rättspersonlighet. I detta avseende går förf. utomordentligt långt, och undertecknad som i sin doktorsavhandling gjorde framstötar i samma riktning, låt vara med starkt understrykande av svårigheterna och betänkligheterna, borde icke kunna önska honom annat än framgång i hans aktivitet därutinnan. Men det kan tvistas om huruvida icke förf:s ställningstaganden ibland även medföra vissa praktiska olägenheter. Och under alla omständigheter är metodiskt av vikt att det klart gives tillkänna, att man med dylik »friare» rättstilllämpning i viss mån är på tvärs med lagen. Nåväl, detta erkännes ock på sitt sätt av förf., när han på ett ställe (s. 389) uttalar, att de av honom förordade reglerna om »egendomsgemenskap» (se nedan) innebära att denna till erkännes avsevärda rättsverkningar i förhållande tilltredje man, samt tillägger: »Huruvida domstolarna komma att följa dessa regler är ovisst». För övrigt har föraktet för gamla motivuttalanden o. dyl. ej hindrat förf. att på ett flertal ställen betona, i viss strid mot den utformning av bolagstypen han förordar, att enkelt bolag »principiellt är ett allenast internt rättsförhållande mellan bolagsmännen utan verkan mot tredje man», att bolaget »icke framträder i förhållande till tredje man», samt att bolaget »principiellt icke har någon betydelse utåt» (s. 370, 371, 373).
Så mycket får anses säkert, att lagen är främmande för att på det för juridisk personlighet karakteristiska sättet tillerkänna bolagsborgenärerna som sådana, för deras egen skull så att säga, en företrädesrätt till betalning ur bolagstillgångarna. En regel motsvarande den i 23 § i 1895 års lag för handelsbolag upptagna — denna fundamentala bestämmelse när det skall avgöras vad den juridiska personligheten realiter innebär — gäller icke vid enkelt bolag. Men kan man våga antaga, att om en enskild bolagsman överlåter honom tillhörig bolagstillgång eller andel i sådan till tredje man resp. om dylik bolagstillgång eller andel utmätes för hans enskilda gäld eller indrages i hans konkurs, förvärvaren resp. utmätnings- eller konkursborgenärerna icke må tillgodogöra sig egendomen i ograverat skick utan måste underkasta sig, i större eller mindre utsträckning, en av fångesmannens (gäldenärens) egenskap av bolagsman föranledd belastning, detta för tillgodoseende, väl icke av bolagsborgenärernas men av den eller de andra delägarnas intressen? Framför allt: kan mot förvärvaren resp. den enskilde bolagsmannens utmätnings- eller konkursborgenärer göras gällande en »avdragsrätt» på grund av gäld för bolagsändamålet, till förekommande av att andra delägare få svara för mer av gälden än på dem belöper? I den mån dylik avdragsrätt eller bolagsrättslig belast-
ning i övrigt accepteras, har man onekligen avlägsnat sig från lagens tankegång, att det för tredje man kanske alldeles oskönjbara bolaget icke skall påverka dennes rätt, och i själva verket kan man via avdragsrätten m. m. uppnå resultat, som i sak väsentligt eliminera bolagets brist på rättspersonlighet — vilket väl också just skulle vara meningen!7 Men i själva lagtexten står föga, som uttryckligt hindrar godtagandet av sådana bolagsgravationer, och åtskilligt talar för att man åtminstone gör ett försök att komma fram på denna väg.
I mitt anmärkta arbete (s. 206 ff.) har skilts mellan det fall, att en delägare i enkelt bolag individuellt är ägare av bolagstillgångar, och det fall, att han är samägare (eller på liknande sätt samberättigad). För det förra fallet ansåg jag, med hänsyn till frånvaron av publicitet, sakrättslig verkan av bolagsavtalet i form av avdragsrätt etc. icke möjlig att urgera. För det senare fallet åter ifrågasattes, med tvekan och efter det de olika sidorna av ämnet ventilerats, om icke vissa gravationer av förevarande art kunde erkännas, förestavade som sagt av hänsyn icke till bolagsborgenärernas utan till de andra bolagsmännens intressen. Undantag gjordes beträffande bolagsman tillhörig fast egendom eller andel däri, på grund av »behovet av full klarhet om äganderättsförhållandena ur lagfarts- och inteckningssynpunkt». De på bolagets bristande publicitet grundade betänkligheterna behövde, menadejag, trots allt knappast vara avgörande, så länge man begränsade sig till fall av samäganderätt och liknande (och höll den fasta egendomen utanför); samäganderätt är ju, det var tanken, i viss mån ägnad att synas utåt. Helt bindande var visserligen resonemanget icke: samägare kunna successivt innehava egendomen så som om de vore individuella ägare, och egendomen kan vara sämjedelad.
Förf. gör nu en som det kunde tyckas förbryllande tredelning av hithörande fall. Antingen kunna delägarna, säger han, innehava bolagstillgångarna med individuell äganderätt. Eller kunna tillgångarna innehavas av delägarna under samäganderätt, sc. samäganderätt med fixa andelar. Eller slutligen — det blir uppenbarligen huvudfallet, se det följande — kunna tillgångarna vara föremål för »egendomsgemenskap» (förmögenhetsgemenskap). Därmed förstås att delägarnas rätt omfattar en hel rättighetsmassa (penningar, varor, fordringar, lösa saker, eventuellt — ehuru detta ej skall presumeras — fastighet) under sådana villkor, att den enskilde bolagsmannen ej äger anspråk på att vid bolagets upplösning utfå vissa bestämda förmögenhetsobjekt eller andelar i sådana utan blott har en med hänsyn till bolagsverksamhetens resultat och andra omständigheter växlande andel i hela massan, en andel vars omfattning bl. a. påverkas av hur stor gälden för bolagsändamålet är. Indelningen är förbryllande därför, att indelningsleden i förstone icke synas utesluta varandra; det ena alternativet tycks omfatta fall som också täckas av ett annat. Det är nämligen klart att även då sagda egendomsgemenskap, som bestämts efter ett obligationsrättsligt kriterium, är förhanden, bolagsmännen tillika kunna vara individuella ägare av de enskilda, i rättsgemenskapen innefattade bolagstillgångarna, liksom de kunna vara samägare till dessa efter fixa
andelar. En bolagsman kan ju i sedvanlig sakrättslig mening ha äganderätt till — resp. vara samägare beträffande — den eller den lösa saken, de eller de aktierna, den eller den fordran o. s. v. men ändock bolagsmännen emellan ha anspråk på allenast en växlande andel i hela komplexet av saker, aktier och fordringar (växlande även med hänsyn till storleken av gälden för bolagsändamålet). Skola indelningsleden utesluta varandra, måste alltså bolagsmännen vid egendomsgemenskap anses ha en mindre omfattande, en mindre fullödig äganderätt än när de äro individuella ägare eller samägare efter fixa andelar; deras rätt måste, fastän detta icke följer av definitionen å egendomsgemenskap, anses påverkad, reducerad, av den bolagsrättsliga bundenheten även sakrättsligt.8 Som vi skola se är det ock förf. :s mening att egendomsgemenskapen utövar, förutom den mot begreppsbestämningen svarande obligationsrättsliga effekten, viss sakrättslig verkan och därmed innefattar vissa inskränkningar i bolagsmännens äganderätt.9 Bolagsmännen ha, så torde man få förstå förf., antingen ett slags reducerad äganderätt (egendomsgemenskap) eller vanlig individuell äganderätt eller slutligen vanlig samäganderätt. Såtillvida går det hela hjälpligt ihop.
Men den skildrade systematiken torde ändock vara mindre tillfredsställande. Utanför området för »individuell äganderätt» komma nämligen att placeras de ytterst vanliga fall då, samtidigt som det föreligger egendomsgemenskap, en bolagsman både utåt framträder som individuell ägare och även i vedertagen bemärkelse är sådan ägare. Bolagsmannen har t. ex. i eget namn förvärvat en till bolagstillgångarna hörande lös sak, fordran eller fastighet, den senare eventuellt tillika i hans namn lagfaren (jfr s. 386). Att i sådana fall icke beteckna bolagsmannen som individuell ägare synes vara en terminologi som kan vilseleda, även om det beaktas att han ej blott är underkastad den obligationsrättsliga bundenhet som definitionen å egendomsgemenskap angiver utan också skulle ha att tåla vissa inskränkningar i sin äganderätt — inskränkningar som icke heller enligt förf., på sätt nedan beröres, vidlåda denna rätt med mindre de andra bolagsmännens intressen el-
jest skulle äventyras.10 Den fundamentala skillnad, som inom ramen för egendomsgemenskapen finnes mellan de fall, då bolagsmän i sedvanlig mening äro individuella ägare till bolagstillgångar, och de fall, där de endast äro samägare, kommer med berörda systematik icke fram. Vare sig egendomsgemenskapen har så vidsträckta verkningar som i arbetet göres gällande eller icke, är det av grundläggande betydelse att klargöra, såväl att vid rådande egendomsgemenskap bolagsmännens äganderätt kan vara antingen individuell (i sedvanlig bemärkelse) eller samäganderätt, som ock när det ena eller andra alternativet är tillämpligt. Till det senare sammanhanget hör den å s. 382 ff. undersökta frågan, huruvida egendom, som förvärvas av en för det enkla bolagets räkning handlande bolagsman, kan trots avfattningen av 49 § i 1895 års lag anses tillfalla samtliga delägare och icke blott den handlande bolagsmannen.11 — Enligt den kritiserade systematiken, som alltså städse förlägger den individuella äganderätten för bolagsman utanför egendomsgemenskapens räjong, blir området för dylik äganderätt mycket snävt. Vid enkelt bolag, liksom i andra bolagsförhållanden, måste nämligen, såsom redan anmärkts, huvudfallet bliva, att en bolagsman, hurdet än må vara med hans äganderätt i förhållande till tredje man, bolagsmännen emellan allenast har en i enlighet med bolagets ställning och särskilt storleken av gälden för bolagsändamålet växlande andel i hela det ifrågavarande förmögenhetskomplexet (se mitt a. a. s. 147, bolagskommittén s. 89). De i arbetet omnämnda fallen av individuell äganderätt synas också egentligen inskränka sig till sådana, där en bolagsman behållit äganderätten till visst förmögenhetsobjekt, exempelvis en fastighet, och bolagsverksamheten bedrives på basis av allenast nyttjanderätten därtill!12 Att äganderätten, som aldrig tillskjutits till bolaget, här är individuell, säger sig självt och är ej mycket att göra affär av. Det är strängt taget icke märkvärdigare än att tredje mans egendom icke ingår i bolagsgemenskapen (jfr ock förf:s egen redovisning s. 59, 433 f. av motsvarande fall vid tyst bolag). En annan sak är, att det ej sällan kan vara tveksamt om bolagsavtalet in casu är att tolka så,
att enbart nyttjanderätten och ej tillika äganderätten skall bli bolagstillgång.
Det centrala spörsmålet på området är nu just, huruvida egendomsgemenskapen kan tillerkännas verkan mot tredje man. Har den icke blott obligationsrättslig utan även sakrättslig effekt? Förf. besvarar som nämnt spörsmålet jakande, och detta i ytterst vidsträckt omfattning. Resultatet blir, med hänsyn till hävdvunnen uppfattning om bolagsformens egenart och särskilt till att någon skillnad icke göres allt eftersom bolagsmännen äro samägare eller i vanlig mening individuella ägare, radikalt. Enkelt bolag kommer att utöva en intensiv verkan mot tredje man. Djärvheten i denna ståndpunkt förringas ej av påståendet, att egendomsgemenskapen framträder som en form av äganderätt och sålunda på det sättet faller inom de erkända sakrättstypernas kategori (s. 389). Om meningen med detta icke alldeles otvetydiga uttalande är, att det i princip skulle gå för sig att, utan stöd i lag, utskilja ett komplex rättigheter till en icke blott obligationsrättsligt utan även sakrättsligt i största omfattning självständig förmögenhetsmassa, måste riktigheten härav bestämt bestridas. Det av förf. flera gånger åberopade fallet dödsbogemenskap visar därutinnan ingenting.13
Vilka äro då de sakrättsliga verkningar, som enligt förf. äro förbundna med den i enkelt bolag som sagt normalt förekommande egendomsgemenskapen? Till en början: En bolagsman, som äger viss till gemenskapen hörande tillgång eller andel däri, skulle icke på egen hand äga överlåta, pantsätta eller eljest disponera över densamma. Den skulle, vare sig han utåt är individuell ägare därav eller ej, under bolagets bestånd vara oöverlåtbar.14 Inga småsaker precis! Endast andelen i gemenskapen i dess helhet (komplexet av tillgångar och skulder) skulle — såsom en aktie i ett aktiebolag eller en andel i ett dödsbo eller handelsbolag — kunna disponeras. Och icke ens vid en disposition av detta senare slag skulle förvärvaren utan vidare äga åvägabringa någon likvidation av bolaget; han skulle vara bunden av bolagets bestämmelser om tiden för bolagets bestånd. Än vidare: utmätning av en bolagsman tillhörig särskild tillgång eller andel däri skulle vara utesluten. Egendomen skulle som sådan under bolagets bestånd vara utmätningsfri. Detta måste väl också bli konsekvensen av nämnda oöverlåtbarhet. Beträffande åter det fall, att en bolagsman sättes i konkurs, måste förf. reträttera: konkursboet äger få bolaget att likvidera. Men vad glädje har konkursboet av detta och av att, såsom lagen rörande enkelt bolag i motsats till handelsbolag15 stadgar, bolagsmans andel i
bolagsegendomen ingår i dennes enskilda konkurs? Vad får alltså konkursboet ut av bolagstillgångarna, särskilt i det vanliga fallet att gäld för bolagsändamålet finnes? Ja, något konkursprivilegium för bolagsborgenärerna framför delägarens enskilda konkursborgenärer antager icke förf; rättsuppfattningen anses icke »mogen» härför. Men konkursboet skulle icke erhålla mer än vad enligt bolagsrättsliga normer, på sätt i arbetet närmare utvecklas (jfr mitt a. a. s. 217 ff), tillfaller konkursgäldenären, nämligen i den mån de övriga delägarnas intressen sådant påkalla. Av hänsyn till dessa skulle alltså bl. a. göras avdrag för bolagsgäld, med påföljd kanske att bolagsmannens konkursbo, när allt kommer omkring, bleve helt lottlöst. Systemet skulle såvitt synes gälla t. o. m. för det fall att egendomsgemenskapen omfattar även fast egendom (s. 386). Uppenbart är, i förbigående sagt, att betänkligheterna här äro särskilt stora. Gravationsbevis lämna som bekant ingen upplysning om huruvida ägaren av en fastighet eller fastighetsandel är med annan i enkelt bolag samman.
Måhända måste man till slut ställa sig tveksam till möjligheterna att komma till rätta med det enkla bolagets mindre lämpliga utformning på annat sätt än genom ny lagstiftning.16 Svårigheterna synas i alla händelser stora, om man vid en friare rättstillämpning utan närmare kontakt med lagen skall taga med alla de fall, då bolagstillgångarna icke innehavas av delägarna med samäganderätt eller liknande utan äro, låt vara obligationsrättsligt underkastade egendomsgemenskap, föremål för (i gängse mening) individuell äganderätt.
Vad i den fjärde avdelningen av arbetet utvecklas om det tysta bolagets begrepp och om det förhållandet att bolagstypen ej faller in under 1895 års lag är klart och övertygande. Påfallande är att i NJA refererad rättspraxis rörande tyst bolag är i det knappaste laget, på gränsen till obefintlighet. Kan detta bottna i att ifrågavarande fiduciariska rättsreglering, på enbart obligationsrättslig basis, under senare tider kommit att te sig mindre lockande enligt svensk rättsuppfattning? Den passar i varje fall bättre i stycke med vissa sidor av det tyska rättssystemet.
Avsevärd uppmärksamhet ägnas i detta sammanhang rättsfallet NJA 1953 s. 99. Förf. hade i ett värdefullt utlåtande i detta mål hävdat, att fråga var om tyst bolag, men HD bedömde bolaget som handelsbolag, och dess pluralitet ansåg att bolagsavtalet, då den ene delägaren hade utländsk nationalitet, var »ogiltigt», vad nu detta här skall betyda. Bedömandet får förvisso icke så förstås som att HD skulle ha menat, att varje bolag, där en tyst kompanjon driver handelsbokföringspliktig rörelse tillsammans med annan person under dennes firma, skulle nöd-
vändigt vara att anse som handelsbolag. Att för svensk rätts del negera möjligheten av tyst bolag hade också varit opåkallat. Men domen ger uttryck för uppfattningen, att tillgångarna i det föreliggande fallet voro, oavsett att firman blott upptog den aktive bolagsmannens namn, »gemensamma» på det sätt som är för handelsbolag kännetecknande. En rad fakta som bestyrkte denna uppfattning omnämndes i motiveringen, och konklusionen blev att parterna åsyftat att sluta handelsbolag.17 Omständigheterna befunnos alltså tala för att en sådan överföring av egendom från den ene (utländske) kompanjonens förmögenhet till denandres (den svenske bolagsmannens), som fordras för att man skall kunna tala om tyst bolag, ej varit av kontrahenterna avsedd. Att den förre skulle ha åsyftat att av honom tillskjuten egendom komme att tillfalla den senare med äganderätt och alltså nöjt sig med att blott ha obligationsrättsliga krav på grund av bolagsförhållandet, torde ha ansetts otroligt. Och för föreställningen att han skulle varit med på endylik äganderättsöverföring just med tanke på risken att eljest kommai konflikt med svensk utlänningslagstiftning fanns det förmodligen fögastöd. Arrangemanget att vara osynlig kompanjon kunde i detta fall hamer näraliggande förklaringsgrunder än den att utlänningen ville, med avstående från sakrättsligt skydd mot sin kompanjon, stifta tyst bolag.18
Utgången i rättsfallet ger anledning till vissa ytterligare reflexioner. Men kan undra om det numera — därest såsom plägar antagas bolagsintressenternas inställning skall vara avgörande härvidlag — överhuvud finns nämnvärt utrymme för en sådan överföring av egendom från en utåt icke framträdande delägares (B:s) förmögenhet till en aktiv bolagsmans (A:s), som det tysta bolagets begrepp kräver, en överföring alltså som bl. a. har till följd att den av B tillskjutna egendomen ingår i A:s konkursbo, medan B blott kan mot A resa obligatoriska anspråk jämlikt bolagsavtalet. Dylikt utrymme funnes naturligen, om den av B till A presterade egendomen vore att anse såsom A sakrättsligt tillhörig, såsom sammansmält med A:s förmögenhet, redan i och med att B uttryckligt eller konkludent medgivit, att den icke behövde av A hållas avskild från dennes övriga tillgångar utan finge av A sammanblandas med dessa. Men enligt 1944 års lag om redovisningsmedel kan som bekant äganderätt till tillgångar, vilka en intressent B överlämnar till en förvaltare A, kvarbliva hos A trots medgivande till sammanblandning, förutsatt att A har att omhänderhava tillgångarna såsom »anförtrott gods», såsom ett »främmande värde» (och förutsatt i regel att en sammanblandning icke redan, vid den avgörande tidpunkten, faktiskt kommit till stånd). Varför skulle då icke i förevarande fall i allmänhet anses bäst förenligt med bolagsmannen B:s intentioner, att den
av honom i bolaget tillskjutna egendomen skall, oavsett medgivandet till sammanblandning, förvaltas just såsom anförtrott gods eller ett främmande värde, så att denna egendom liksom de åt bolagsändamålet anslagna tillgångarna i övrigt äro »samfällda» för bolagsmännen, d. v. s. icke blott A:s enskilda tillhörighet? Men därmed blir bolaget icke längre ett tyst bolag utan (om bokföringspliktig rörelse drives och firman anses gemensam) liksom i 1953 års rättsfall ett handelsbolag. Att B själv skulle vara villig att inskränka sitt rättsskydd därhän, att det förlägges på det blott obligationsrättsliga planet, synes normalt vara en mer än lovligt »teoretisk», en helt orealistisk tanke. Jag hänvisar till framställningen i min »Ändamålsbestämmelse och stiftelse» s. 72 ff., särskilt s. 76. Förf. tycks icke vara tilltalad av nu berörda tankegång, men de få anmärkningar han gör i ämnet (s. 431) väga lätt. De förutsätta i själva verket, att B »låtit medlen ingå i A:s ägo» och att B:s syfte får anses ha varit att icke utfå dessa medel såsom anförtrott gods. Det är denna förutsättnings berättigande som bestrides. Den omständigheten att tillskjuten egendom är avsedd att under bolagets bestånd omsättas i andra värden utgör uppenbarligen intet argument mot att B tillerkännes sakrättsligt skydd. En syssloman står ju i redovisningsansvar, med åtföljande äganderättsskydd för huvudmannen, icke blott för mottagen egendom utan även för dess surrogat. — Annorlunda kunde det kanske ställa sig, om man ville göra gällande att rättsordningen, oberoende av kontrahenternas inställning, borde av vissa skäl behandla B så oförmånligt som att den vid obehörig tillägnelse av tillgångarna å A:s sida, eller andra missbruk av A:s förvaltningsrätt, åt B tillhandahölle endast obligationsrättsliga palliativ. Men då böra sådana skäl redovisas, och det är mer än tvivelaktigt om de låta sig uppbringas. Eventuellt kunde sägas att förmånen att vara tyst kompanjon måste köpas till priset av att sakrättsligt skydd mot den aktive bolagsmannens borgenärer bortfaller (s. 433). Men detta argument leder, oavsett vad det eljest må vara värt, för långt. Det skulle ha till följd, vilket förf. ingalunda påstår, att i situationer av den art varpå 1953 års rättsfall ger exempel, sakrättsligt skydd för B icke skulle kunna förekomma, d. v. s. att bolaget måste vara tyst bolag.
Det återstår att tillägga att förf. icke — det hade varit en olycka — glömt att för läsaren presentera även »societas leonina». När lejonet och åsnan i den bekanta fabeln slogo sig ihop för att jaga, var detta icke något »verkligt bolag». Men man får veta, och här röjer sig förf:s aldrig svikande tankekraft, att ett bolag dem emellan kunnat föreligga, om åsnan genom att hjälpa lejonet med jakten velat bliva av med besvärliga konkurrenter på betesmarkerna.
Hjalmar Karlgren