ÄNDRING AV TALAN¹

 

AV PROFESSOR PER OLOF EKELÖF

 

Reglerna om ändring av talan ha avseende på frågan i vilken omfattning käranden² äger under rättegången framställa yrkanden och åberopanden, vilka till sitt innehåll avvika från vad som yrkats och åberopats i stämningsansökningen.³ Med yrkande avses här endast kärandens begäran att rätten måtte meddela dom med visst angivet domslut eller m. a. o. vad som i tvistemål kallas petitum och i brottmål ansvarsyrkandet. Och med åberopande menas endast ett sådant, varigenom ett materiellt rättsfaktum (omedelbart relevant faktum) åberopas som stöd för yrkandet. Åberopande av t. ex. rättsregler och bevis falla sålunda helt utanför.
    Varken termen »rättsfaktum» eller uttrycket »omedelbart relevant faktum» förekomma i RB. I stället begagnas sådana uttryck som »omständighet, varå part grundar sin talan» och »omständighet, som åberopas till stöd (grund) för talan (åtalet)». De omständigheter, som skola åberopas redan i stämningsansökningen, sammanfattar jag under beteckningen »grunden för kärandens talan».⁴ I brottmål bruka dessa betecknas som »den brottsliga gärningen».⁵
    Det här behandlade problemet har någon aktualitet endast i

 

    ¹ Föredrag hållet på Sveriges Domareförbunds årsmöte d. 19 okt. 1956. Uppsatsens karaktär av föreläsningsmanuskript har medfört att jag på vissa punkter fått avstå från att mera ingående utveckla min tankegång.

   Redaktionen har låtit mig i korrektur få del av professor OLIVECRONAS i SvJT 1957 s. 1 f tryckta uppsats. Då jag velat återge mitt föredrag som jag höll det på Domarförbundets årsmöte, har Olivecronas intressanta uppsats ej föranlett mig till några ändringar, men för att underlätta ett jämförande studium av de båda uppsatserna har jag i noter hänvisat till sådana delar av Olivecronas framställning, där samma problem kommit under behandling.

   ² Av framställningstekniska skäl betecknas även parterna i ett brottmål som käranden och svaranden.

   ³ Att part äger framställa visst yrkande eller åberopande implicerar skyldighet för rätten att pröva detsamma.

   ⁴ Se mitt arbete Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper (1956) s. 62 f.

   ⁵ Se t. ex. RB 45: 4 st. 1 mom. 3. 

20—573004. Svensk Juristtidning 1957

den mån yrkandet respektive åberopandet är bindande för rätten. Har rätten att ex officio bedöma en fråga, kan käranden naturligtvis förfäkta att denna bör avgöras på ett annat sätt än han tidigare gjort gällande i målet. Som exempel kan nämnas ansvarsyrkandet i brottmål. Domslutet i en straffdom innehåller som bekant utöver påföljden brottets rättsliga beteckning samt det tilllämpliga lagrummet. Nu skall käranden redan i stämningsansökningen uppge »det eller de lagrum, som äro tillämpliga». Och i RB 30: 3 stadgas att »rätten ej är bunden av yrkandet beträffande brottets rättsliga beteckning eller tillämpligt lagrum». Härav följer att käranden under processen kan yrka att svaranden måtte dömas enligt ett annat lagrum än det som uppgivits i stämningsansökningen. Detta innebär icke någon »ändring av åtalet», som det heter i 45: 5 st. 3.
    Det råder tydligen ett nära samband mellan kärandens rätt att ändra sin talan samt stadgandena i 17: 3 och 30: 3. I tvistemål får rätten ej tilldöma käranden annat eller mera än denne yrkat eller grunda domslutet på något rättsfaktum, som part ej åberopat till stöd för sin talan. Och i brottmål får rätten ej döma över några andra gärningsmoment än dem som åberopats till stöd för åtalet.⁶ Vid en rigorös tillämpning av dessa stadganden får det här behandlade problemet stor praktisk betydelse. Däremot blir detta tydligen i mindre grad förhållandet såvida kärandens åberopande i stämningsansökningen tolkas extensivt eller rätten rent av prövar vissa rättsfakta ex officio.
    Vad först angår det senare problemet har det på sistone kommit flera prejudikat, som understryka vikten av att rätten ej dömer över några andra omständigheter än dem som blivit åberopade till stöd för talan.⁷ Fast jag undrar om det ej fortfarande finns domstolar som t. ex. vid åtal för falskdeklaration dömer för vårdslös deklaration utan att de omständigheter, som konstituera vårdslösheten, åberopats av åklagaren. Härpå skall jag emellertid inte gå in i detta sammanhang. Däremot skulle jag vilja säga några ord om det andra problemet. Från senare år föreligga nämligen ett par prejudikat, där HD betraktat vissa i stämningsansökningen omnämnda omständigheter såsom åberopade till stöd för kärandens talan, ehuru detta icke otvetydigt framgår av ansökningens innehåll.

 

⁶ Försvårande och förmildrande omständigheter prövas däremot ex officio och detsamma är fallet med olika grunder för brottslighetens eller straffbarhetens bortfallande.

⁷ Se t. ex. NJA 1948 s. 584, 1952 s. 535 och 1953 s. 288 samt JO 1948 s. 64.

    I NJA 1950 s. 647 »ställde allmän åklagare L. D. under tilltal för gärning, vilken av åklagaren betecknades som brott mot SL 20: 4 och i stämningsansökningen beskrevs på följande sätt: L. D., som på försommaren 1944 i en A. D. tillhörig villa i Djursholm anträffat 6 (närmare specificerade) obligationer, har olovligt tillgripit obligationerna och i slutet av 1944 eller början av 1945 sålt dessa. Med hänsyn till obligationernas värde och omständigheterna i övrigt synes tillgreppet vara att anse såsom grov stöld.» — Åtminstone vid första påseende förefaller försäljningen av obligationerna här ha nämnts endast i förbigående och ej åberopats som stöd för åtalet. En åklagare får ju förutsättas känna till att försäljningen av det stulna ej utgör ett moment i stöldrekvisitet! Icke desto mindre ansåg HD:s majoritet »att stämningsansökningens gärningsbeskrivning⁸ upptog jämväl L. D:s åtgärd att sälja obligationerna» och att den tilltalade förty på grundval av densamma kunde jämlikt SL 22:4 dömas för grovt olovligt förfogande.
    I NJA 1952 s. 535 förde N. talan mot B. rörande skadestånd och anförde i stämningsansökningen följande: »Kort före julhelgen 1950 lovade N. den honom bekante B., att denne skulle få låna en N. tillhörig personbil för färd från Värnamo till Stockholm och åter under helgen. Som villkor för lånet uppsatte N., att B. helförsäkrade bilen för den tid varunder han skulle disponera densamma. Innan N. fick tillfälle att kontrollera, att B. uppfyllt detta villkor, gav sig B. utan att hava försäkrat bilen, av på resan. Under denna körde B. i diket, varvid bilen skadades. Enär⁹ B., som lovat att betala kostnaderna för reparation av bilen men sedermera bestritt betalningsskyldighet, underlåtit att helförsäkra bilen, vore han skyldig att gottgöra N. för den skada denne till följd av dikeskörningen lidit.» — Med hänsyn till innehållet i den sista meningen förefaller mig den uppfattningen ha mest skäl för sig att som stöd för åtalet endast åberopats den bristande helförsäkringen och att lånet omnämnts endast för att förklara varför B. åtagit sig att försäkra bilen. HD talar emellertid i sin dom om den N. tillkommande och »av stämningsansökningen¹⁰ omfattade möjlighet att, om det av honom påstådda lånevillkoret ej kunde anses styrkt, åberopa det B. enligt HB 11: 1, oberoende av särskild utfästelse, åvilande ansvaret för det lånfångna godset».

 

    ⁸ Kurs. av mig.

    ⁹ Kurs. av mig.

    ¹⁰ Kurs. av mig.

    I NJA 1956 s. 1¹¹ innehöll åklagarens stämningsansökan flera åtalspunkter, av vilka en — under rubriken »Brott mot valutaförordningen» — hade följande lydelse: »D. B. utförde utan riksbankens tillstånd i september 1952 till Danmark 137 300 danska kronor. Omständigheterna böra anses synnerligen försvårande, då¹² beloppet var av avsevärd storlek och dessutom tillhörde (D. B:s) konkursbo och ej D. B.» För den sålunda beskrivna gärningen yrkades ansvar enligt 4 § och 19 § 1 st. 1 mom. valutaförordningen. Sedan UR och HovR fällt den tilltalade enligt dessa lagrum, gjorde åklagaren i högsta instans gällande att D. B. genom valutautförseln »i konkurs undandragit konkursförvaltningen tillgång» och att han därigenom även gjort sig skyldig till sådan oredlighet mot borgenärer, varom talas i SL 23: 1 st. 3. Med anledning av detta yrkande uttalade HD: »Då åklagaren, såsom upptagits i RR:s dom, i omedelbart samband med själva gärningsbeskrivningen¹³ framhållit att sedlarna tillhörde konkursboet och följaktligen angivit konkursboet såsom skadelidande genom gärningen, kan yrkandet — vars prövning D. B. icke velat motsätta sig — bliva föremål för bedömande i målet.» — Att de danska pengarna ingingo i konkursmassan åberopades i stämningsansökningen åtminstone expressis verbis endast som försvårande omständighet. Sådana betraktas, som vi tidigare påpekat, inte som några gärningsmoment utan anses endast ha betydelse för straffmätningen. Som försvårande omständighet kunde konkursboets rätt till pengarna sålunda läggas till grund för domen utan att densamma över huvud taget åberopats. Men för oredligheten mot borgenärerna hade boets rätt betydelse som gärningsmoment och finge som sådant inte läggas till grund för domen utan att den utgjorde ett led i åklagarens gärningsbeskrivning. HD ansåg tydligen detta ha skett redan i stämningsansökningen trots den utformning denna erhållit.¹⁴
    Dessa rättsfall¹⁵ föranleda den slutsatsen att innan man i praxis

 

    ¹¹ Utförligt refererat och behandlat av OLIVECRONA i SvJT 1957 s. 11 f.

    ¹² Kurs. av mig.

    ¹³ Kurs. av mig.

    ¹⁴ OLIVECRONA i SvJT 1957 s. 12 i det väsentliga överensstämmande.

    ¹⁵ Det av OLIVECRONA i SvJT 1957 s. 7 f utförligt refererade och behandlade rättsfallet NJA 1955 s. 359 saknar intresse i förevarande sammanhang, enär åklagaren i stämningsansökningen alternativt yrkade ansvar för olovlig jakt och häleri. I detta sammanhang må vidare erinras om att även olika gärningar kunna på detta sätt bli föremål för alternativa åberopanden. Se mitt arbete Processuella grundbegrepp o. s. v. s. 120 samt SvJT 1955 s. 67; jfr nedan s. 316 not 29.

ger sig i kast med ett problem rörande ändring av grunden, bör man först noga undersöka vad som tidigare åberopats i målet. Att döma av rättsfallen skulle ett åberopande kunna innefatta omständigheter, som åtminstone vid första påseendet falla utanför detsamma. Att käranden sedermera uttryckligen åberopar en sådan omständighet, kan uppenbarligen inte innebära någon ändring av talan.
    Ehuru en närmare granskning av de ovan berörda rättsfallen faller utanför ramen för denna framställning, kan jag ej underlåta några kritiska reflexioner. RB 17: 3 och 30: 3 äro av utomordentlig betydelse i en process, vilken till den grad bygger på parternas aktivitet som vår svenska. Svaranden måste få upplysning om de omständigheter, som tillsammans utgöra grunden för käromålet, annars kan han ej bedöma vilka rättsfakta, bevis och rättsregler han själv bör åberopa i målet. Detta skall säkerställas genom det i de nämnda lagbuden intagna kravet på åberopande. Jag skulle emellertid vilja ifrågasätta om lagen verkligen kommer att få denna effekt, såvida de berörda prejudikaten bli normerande för framtiden. Svaranden måste då undersöka huruvida förhållanden, som av käranden omnämnts endast som försvårande omständigheter eller för att åskådliggöra tvistens uppkomst, även kunna såsom rättsfakta utgöra stöd för dennes yrkande. Detta blir en svår uppgift för svarandeombud och försvarare, som jag tror dessa ofta komma att gå bet på.
    Men rätten skall ju »tillse att målet blir uttömmande behandlat», kanske någon vill invända.¹⁶ Detta måste väl innebära att rätten ej får döma över några omständigheter, som inte varit föremål för debatt under huvudförhandlingen. Låt oss emellertid anta att rättens ledamöter först under överläggningen till dom uppmärksamma att en omständighet är relevant även som rättsfaktum. Hur frestande måste det inte vara att lägga omständigheten till grund för domslutet, såvida densamma kan anses åberopad i målet! Och en »uttömmande behandling» av frågan om omständighetens betydelse i målet måste för övrigt innebära att käranden tillfrågas om huruvida han grundar eller inte grundar sin talan på den ifrågavarande omständigheten? Blir svaret härpå nej, är rätten ju förhindrad att lägga densamma till grund för sitt domslut.
    Slutligen skulle jag vilja fästa uppmärksamheten vid det förhållandet att i två av de ovannämnda rättsfallen fråga uppstod

 

    ¹⁶ 43: 4 och 46: 4.

om ett åberopande av omständigheten under rättegången innebar ändring av talan eller icke. Antag att detta spörsmål framstår som svårbedömbart och är föremål för delade meningar inom domstolen. Skulle den här kritiserade uppfattningen slå igenom i praxis, frestas domstolen i sådana fall att kringgå hela frågan genom att göra stämningsansökningen till föremål för en interpolation. Och resultatet härav kan bli att man upptar ett försenat åberopande till prövning, ehuru detta strängt taget utgör en förbjuden taleändring.

 

    Men låt oss återvända till institutet ändring av talan. Detsamma regleras i 13: 3 och 45: 5 och dessa två paragrafer äro i stort sett utformade efter samma mall. Båda inledas med ett generellt förbud för käranden att ändra sin talan. Som tidigare påpekats är det i detta sammanhang endast fråga om kärandens talan och denna kallas ju inom straffprocessen för »åtalet».
    Efter de generella förbuden följer ett par begränsningar av desamma. Här vållas interpretatören vissa initialsvårigheter genom att lagen begagnar sig av två helt olika sätt att uttrycka dessa begränsningar. Andra punkten i paragrafernas första stycke inleds med orden: »Käranden (åklagaren) äge dock — — —». Här begränsas förbuden genom undantag från desamma eller genom stadganden om »tillåten taleändring», som man brukar säga. Paragrafernas sista stycke inleds däremot med orden: »Såsom ändring av talan (åtal) anses icke — — —». De begränsningar av de generella förbuden det här är fråga om, ha uttryckts med hjälp av legaldefinitioner. Att käranden på visst sätt modifierar sitt yrkande respektive åberopande säges ej innebära någon »taleändring» och faller sålunda ej heller under det generella förbudet häremot.
    Nu är det klart att lagen ej hade behövt skrivas just på detta sätt. Man hade kunnat uttrycka samtliga begränsningar av de generella förbuden endera på det ena eller det andra sättet. Stadgandena hade då blivit enklare samt lättare att begripa. Men bara man uppmärksammar att det här endast är fråga om en skillnad i uttryckssätt, så tror jag inte lagtextens utformning behöver vålla några svårigheter.¹⁷

 

    ¹⁷ Måhända har man vid utformningen av 13: 3 och 45: 5 använt den tyska civilprocesslagen som mönster. I ZPO § 264 anges de fall, rörande vilka »eine Änderung der Klage zulässig ist», och i § 268 vissa andra fall, vilka »als eine Änderung der Klage nicht anzusehen ist». I den kommentar jag har framför mig har emellertid den senare paragrafen upptagits under rubriken »Zulässige Klageänderung»!

    Ur lagskrivningsteknisk synpunkt finns det då större skäl till en annan anmärkning. För målets handläggning och parternas förberedelse av sin talan är det en fördel att dessas åberopanden och yrkanden fixeras på ett så tidigt stadium som möjligt under processen. En radikal tillämpning av denna princip innebure emellertid å andra sidan att man ställde alldeles för höga anspråk på parternas förutseende och skarpsinne. Lagstiftaren måste tydligen kompromissa mellan dessa varandra diametralt motsatta intressen, vilket förklarar de olika begränsningarna av förbuden att ändra talan, vilka återfinnas i 13: 3 och 45: 5.
    Exakt samma intressekollision föreligger emellertid även med avseende på svarandens talan. Man kunde därför ha väntat sig att även denna skulle ha berörts i 13: 3 och 45: 5. Men som vi sett är detta icke förhållandet. I vilken utsträckning svaranden kan i efterhand åberopa nya omständigheter regleras för civilprocessens del i 43: 10, 50: 25 st. 3 och 55: 13. Och vad angår svarandens yrkande saknas helt bestämmelser härom i lagen. Meningarna äro också delade om i vilken utsträckning ett medgivande av käromålet eller del därav kan återtas.¹⁸
    Emellertid äga de i föregående stycke omnämnda bestämmelserna sin tillämpning även på käromålet. Har käranden t. ex. i hovrätten åberopat en ny omständighet, kan sålunda rättmätigheten härav i vissa fall bedömas endast genom en sammanställning av dessa bestämmelser med 13: 3. Man hade då väntat sig att kärandens rätt att modifiera sitt yrkande reglerats på motsvarande sätt. Men det är ej fallet. Alla bestämmelser härom finnas sammanförda i 13: 3.
    Vad därefter angår brottmålen har lagen kommit att helt sakna bestämmelser i vad mån åklagaren kan i högre rätt åberopa en ny omständighet eller gärning till stöd för sitt åtal. Detta har medfört tvivelsmål om i vilken utsträckning 45: 5 — som enligt sin placering i lagen endast gäller underrättsförfarandet — äger analog tillämpning i högre rätt.¹⁹
    Dessa bristfälligheter hade säkerligen trätt i dagen om man under förarbetena gått in för en mera enhetlig reglering av hela problemkomplexet. Detta hade emellertid förutsatt att man avstått från begreppet »ändring av talan» och endast stadgat om i vilken omfattning part kunde modifiera sitt yrkande och åberopa

 

    ¹⁸ Se mitt kompendium över Civilprocessen II (1952) s. 50.

   ¹⁹ Se OLIVECRONA i SvJT 1954 s. 568 not 1 och mitt kompendium över Rättsmedlen (1956) s. 43. Jfr nedan s. 315 f.

nya omständigheter på olika stadier av processen. Och något sådant var knappast att förvänta. Institutet »ändring av talan» har månghundraårig hävd inom europeisk doktrin och lagstiftning.

 

    Stadgandena om taleändring föranleda flera tolkningsproblem. Av utrymmesskäl skall jag här endast beröra tvenne sådana, av vilka det ena har avseende på bestämmelserna om tillåten taleändring i början av paragraferna och det andra angår de i slutet av dessa intagna legaldefinitionerna. Låt oss börja med det förra. Man skulle kunna göra gällande att 13: 3 st. 1 mom. 3 och 45: 1 st. 1 p. 2 endast stadga om »incident kumulation», åstadkommen genom att käranden utan stämning väcker en ny talan till gemensam handläggning med den tidigare väckta. I så fall skulle de berörda stadgandena ej kunna åberopas som stöd för att käranden i tvistemål kan ersätta sitt ursprungliga yrkande med ett nytt sådant respektive i brottmål föra ansvarstalan om en annan gärning istället för den i stämningsansökningen angivna. Frågan är emellertid om detta kan vara riktigt.
    Låt oss börja med  b r o t t m å l e n. Antag att det skett några inbrott i ett varulager. Flera personer ha åtalatas härför, varav en dock endast för deltagande i ett av inbrotten. Under huvudförhandlingen befinnes denne ej haft någon del däri, men samtidigt klarlägges att han varit med om ett av de andra inbrotten. Åklagaren förklarar sig då ändra åtalet till att istället avse denna gärning.
    Med säkerhet låter sig detta fall inte subsumera under ordalydelsen i 45: 5 st. 1. p. 2. En utvidgning kan väl sägas förutsätta att det som utvidgas kvarstår oförminskat. Vad som utan tvekan kan utläsas av stadgandet förefaller endast vara att åtalet kan utvidgas till att avse även en annan gärning.²⁰ Och visserligen räkna såväl motiven som kommentaren med att detsamma äger tillämpning jämväl då den gamla gärningen ersätts med den nya, men detta skulle vara fallet endast om de båda gärningarna delvis sammanfalla. Som exempel nämnes att åklagaren modifierar ett åtal för vållande till annans död till att avse dråp. Huruvida man här kan tala om en »utvidgning» av åtalet vill jag lämna därhän; i vårt exempel ligger det i alla fall inte heller till på detta sätt.
    Men är då här fråga om en förbjuden åtalsändring, som skall leda till avvisning? Nej, det vore då bra orimligt. Man må nämligen lägga märke till att om åklagaren bara vidhåller det ur-

 

    ²⁰ Se t. ex. NJA 1944 s. 530.

sprungliga åtalet, så går det väl för sig att uppta även det nya till prövning. Och ingen kan hindra åklagaren att förfara på detta sätt, även om det förefaller klart att det förra åtalet kommer att ogillas. På denna grund finner jag det berörda stadgandet äga analog tillämpning på det nu ifrågavarande fallet.²¹ Att man på detta sätt går utöver stadgandets betydelse medför inte några praktiska vådor. Risken för att huvudförhandlingen måste uppskjutas är i detta fall åtminstone inte större än vid incident kumulation och dessutom är ju 45: 5 st. 1 p. 2 fakultativt.
    Vi övergå nu till motsvarande problem inom  c i v i l p r o c e s s e n. Sedan käranden i ett mål angående personskada yrkat ersättning för sveda och värk med 300 kronor, förklarar han under förberedelsen sig ha uppskattat skadan till för lågt belopp. Under åberopande härav höjer han detsamma till 500 kr. Att detta är en taleändring framgår e contrario av 13: 3 st. 3 p. 1, som endast undantar det fallet att käranden »inskränker sin talan» d. v. s. nedsätter sitt yrkande. Men är taleändringen tillåten enligt 1 st. 3 mom.? Vad menas det där med att käranden »framställer nytt yrkande»? Ja, den innebörd som väl ligger närmast till hands är att denne anhängiggör ett nytt käromål till gemensam handläggning med det ursprungliga. Som exempel nämnes i motiven att käranden utvidgar sitt skadeståndsyrkande till att även omfatta framtida men. En annan möjlighet är emellertid att varje ändring av yrkandets innehåll gör detta till ett »nytt» sådant. Stadgandet blir då tillämpligt ej blott vid incident kumulation utan även så snart käranden yrkar någonting annat eller mera än han yrkat i stämningsansökningen. Som ytterligare exempel härpå kan nämnas att köparen vid fel i vara övergår från att yrka avdrag på köpeskillingen till att yrka köpets återgång.
    Den senare tolkningen stämmer uppenbarligen bäst med lagens ändamål. Av att käranden kan anhängiggöra ett nytt käromål på väsentligen samma grund följer e fortiori att han kan utvidga sitt yrkande då han härför inte åberopar några nya omständigheter. Med denna tolkning av 3 mom. i första stycket kommer emellertid dettas 1 mom. att falla inom det förras omfång. I de här anförda exemplen kan ju käranden sägas »kräva annan

 

    ²¹ Även i motsvarande norska stadgande (Stprl § 291 st. 1 mom. 2) talas endast om att åklagaren kan »med rettens samtykke udvide tiltalen til andre strafbare handlinger». Enligt SKEIE (Straffeprosess I (1939) s. 324) är detta stagande emellertid »efter lovgrunnen» tillämpligt på ett sådant fall som det i texten behandlade. A. m. OLIVECRONA i SvJT 1957 s. 2 och 4.

fullgörelse än den, varom talan väckts». Och den i 1 mom. intagna bestämmelsen skulle sålunda ej förtjäna att upptas som ett särskilt fall av tillåten taleändring utan istället att infogas i 2 st. för att ange under vilka förutsättningar nytt yrkande kan framställas även under huvudförhandlingen samt i högre rätt. Jag har tidigare velat tillerkänna detta förhållande avgörande betydelse vid bedömningen av den här berörda tolkningsfrågan,²² men denna uppfattning vill jag ej vidhålla. Lagen bör tolkas efter sitt ändamål och ej efter sin systematiska uppställning.

 

    Jag övergår nu till det andra tolkningsproblemet. Detta har avseende på slutraderna i de båda paragraferna. Åberopande av en ny omständighet innebär ändring av talan — och är sålunda förbjudet — i tvistemål om saken därigenom ändras och i brottmål, då så blir fallet med gärningen. Dessa bestämmelser kunna lätt missförstås, om man ej uppmärksammar vad det är för identitetsföreställningar som lagen här refererar till. Enligt dess uttryckssätt innebär inte varje »förändring» av en företeelse en »ändring» av denna i den betydelsen att det blir fråga om en »annan» företeelse av samma slag. Som exempel kan nämnas att enligt 13: 3 st. 3 en inskränkning av talan inte är någon ändring av densamma och att enligt 45: 5 st. 3 åberopandet av ett nytt gärningsmoment inte alltid medför att det blir fråga om en annan gärning. Rättegångsbalken bygger tydligen inte på logikens utan på vardagsspråkets identitetsbegrepp. Och i dagligt tal bedöms frågan, huruvida ett sakförhållande förblivit »ett och detsamma» trots att den undergått viss förändring, inte efter några fasta kriterier. Rent språkligt äro de i RB förekommande uttrycken »annan» respektive »samma» talan, sak, åtal och gärning snarast att betrakta som generalklausuler, vilka lämna fältet öppet för entillämpning av lagen i överensstämmelse med dess ändamål.
    Under sådana omständigheter måste det ofta komma att framstå som tveksamt vilka identitetskriterier som äga tillämpning. Vad angår kriterierna för talans och åtalets identitet, behöva vi dock inte i detta sammanhang närmare bekymra oss härom. Allt kommer an på kriterierna för sakens respektive gärningens identitet. Medför den nya omständigheten att det blir fråga om en annan sak respektive gärning, har det ju enligt lagens ordalydelse blivit fråga även om en annan talan respektive ett annat åtal. Frågan om dessas identitet kunna vi sålunda eliminera.

 

²² Förutsättningarna för ändring av talan i tvistemål (1941) s. 25.

    Då det råder större enighet om kriterierna för gärningens än för sakens identitet, skola vi till en början sysselsätta oss med  b r o t t m å l e n. Som belysande exempel betjäna vi oss av de i SvJT 1955 s. 66 och 68 refererade rättsfallen.²³ En konstnär hade natten den 30 november 1953 ställt ifrån sig några tavlor utanför stadshotellet i Sandviken, medan han såg till sin bil, som stod uppställd i närheten. Ett par minuter senare iakttogs en berusad person omkring 30 meter därifrån med tavlorna under armen. Denne åtalades för stöld men invände att han hade köpt tavlorna av en okänd strax innan han blev gripen. Hovrätten, dit målet fullföljdes, ansåg att det erkända häleriet utgjorde en annan gärning än den åtalade stölden.
    Angående detta fall må först uppmärksammas att problemet inte har så stor praktisk betydelse i underrättsprocessen. Antag att erkännandet kommer först under huvudförhandlingen samt att åklagaren med anledning därav alternativt yrkar ansvar för häleri. På grund av det fakultativa stadgandet i 45: 5 st. 1 p. 2 kan rätten pröva frågan om den tilltalade gjort sig skyldig till häleri även om detta utgör en annan gärning än stölden. Möjligen kan det anses vara en fördel att detta stadgande och inte st. 3 äger tillämpning. Åberopas häleriet först under huvudförhandlingen, kan det tänkas att förhandlingen måste uppskjutas och att detta vållar större omgång än ett eventuellt nytt åtal för häleri. I sådana fall skulle det vara att föredra om rätten allt efter omständigheterna i det enskilda fallet kunde uppta ett alternativt yrkande om ansvar för häleri till prövning eller avvisa detsamma. Jag skulle emellertid tro att det endast mera sällan ligger till på detta sätt.
    Under alla omständigheter är problemet långt allvarligare om målet når hovrätten utan att åklagaren tidigare yrkat ansvar även för häleri. I 51 kap. berörs inte frågan i vilken utsträckning åklagaren i andra instans får grunda åtalet på omständigheter, vilka äro »nya» i den meningen att han ej åberopat desamma i underrätten. Att så måste kunna ske i viss utsträckning är emellertid uppenbart. 45: 5 st. 3 anses äga analog tillämpning i högre rätt²⁴ och detta är fallet även om endast den tilltalade överklagat och åklagaren sålunda har ställning som vadesvarande. Vidare må uppmärksammas att det härvid saknar betydelse om den nya om-

 

    ²³ Utförligt refererade och behandlade av OLIVECRONA i SvJT 1957 s. 1 f.

    ²⁴ Se t. ex. SvJT 1955 s. 4.

ständigheten leder till skärpt brottsrubricering.²⁵ Om detta kan vara riktigt har visserligen ifrågasatts.²⁶ Att fullföljd enbart av den tilltalade leder till att denne blir dömd för ett grövre brott än i underrätten har man menat strida mot grunderna för förbudet mot reformatio in pejus. Såvitt jag kan finna leder emellertid en analog tillämpning av 51: 25 till orimliga konsekvenser. Antag att en person, som fällts för vårdslös deklaration, överklagar domen. Under målets handläggning i hovrätten erkänner han sig uppsåtligen ha lämnat den oriktiga uppgiften i deklarationen. Ehuru hovrätten i detta läge ej kan höja straffet, är den enligt min mening oförhindrad att konstatera att den tilltalade gjort sig skyldig till falskdeklaration. I annat fall måste den tilltalade nämligen frikännas. Den som begått ett dolöst brott kan ju inte därjämte ha förövat motsvarande culpösa brott. Och en tilltalad kan aldrig fällas för något annat brott än det han verkligen begått.²⁷
    Men kan åklagaren då också åberopa en ny gärning i hovrätten? Före processreformen ansågs detta ej vara fallet.²⁸ Och för närvarande förefaller 45: 5 st. 1 p. 2 inte ha vunnit någon analog tillämpning i högre rätt.²⁹ Antag nu att i vårt exempel åklagaren, sedan åtalet för stöld ogillats, överklagar och i andra hand yrkar ansvar för det erkända häleriet. Med motivering att det härvi där fråga om en annan gärning har Svea Hovrätt i ett liknande fall med tre röster mot en avvisat åklagarens andrahandsyrkande som otillåten taleändring.³⁰

 

     ²⁵ NJA 1907 s. 257, 1954 s. 254 och 393 samt 1955 s. 359; se även 1956 s. 1. Däremot saknar NJA 1949 s. 612 relevans i förevarande hänseende (jfr mitt kompendium över Rättsmedlen s. 36).

     ²⁶ OLIVECRONA i SvJT 1954 s. 569; jfr GÄRDE i SvJT 1954 s. 590 samt NJA 1955 s. 363 och 365.²⁷ OLIVECRONA i SvJT 1957 s. 3 f och s. 10 st. 2 numera överensstämmande.

    ²⁸ NJA 1939 s. 186.

    ²⁹ GÄRDES kommentar till RB s. 777 och OLIVECRONA, Rättegången i brottmål (1953) s. 283. — Jag skulle vilja ifrågasätta om vi ej här ha förklaringen till HD:s uttalande i NJA 1955 s. 367 underst, som Olivecrona finner svårbegripligt (SvJT 1957 s. 11 st. 2). Som en bakgrund till uttalandet kan nämligen ligga den uppfattningen att om den olovliga jakten och häleriförseelsen voro olika gärningar, så kunde ej hovrätten döma över det förra brottet, enär detta ej genom överklagande förts under hovrättens prövning. Enligt min mening är denna uppfattning emellertid oriktig. Har käranden i underrätten framställt alternativa åberopanden eller yrkanden och ett av dessa bifallits, kan han i hovrätten som vadesvarande framställa även det andra åberopandet respektive yrkandet. Se härom mitt kompendium över Rättsmedlen s. 30.

    ³⁰ SvJT 1955 s. 67; refererat av OLIVECRONA i SvJT 1957 s. 2.

    Det är nog inte sista gången en av våra hovrätter ställts inför detta problem. Att tjuvgods säges vara inköpt av »en okänd» hör ju till vanligheten. Men vilka skäl kan då anföras som stöd för den ena eller andra lösningen på frågan? Som vi sett ger lagen ingen vägledning rörande vilka kriterier för gärningens identitet, som äro att tillämpa. Och något fast språkbruk, som man kan anknyta till, tror jag inte det finns. Än fäster man avseende vid att det så ofta framstår som uppenbart att den misstänkte åtkommit målsägandens egendom endera genom stöld eller häleri än däremot vid skiljaktigheterna mellan de båda handlingsförloppen samt att häleri förutsätter ett tidigare tillgrepp av egendomen. I förra fallet framstå stölden och häleriet som olika tänkbara modaliteter av samma gärning, i det senare som två olika gärningar.
    Låt oss därefter skärskåda problemet ur ändamålssynpunkt. Att åklagaren i hovrätten kan yrka ansvar även för häleri, kommer väl någon gång att leda till att målet måste återförvisas till underrätten. Om yrkandet i stället avvisas och den tilltalade frikänns för stölden, kommer åklagaren emellertid med all sannolikhet att väcka nytt åtal för häleriet. Och ett sådant förefaller mig föranleda minst lika mycken omgång som en återförvisning. Vidare må uppmärksammas det förmodligen ganska vanliga fallet att åberopandet av häleri i hovrätten föranletts av att detta erkänts eller på annat sätt klarlagts. I sådana fall framstår en avvisning med därpå följande nytt åtal som högst otillfredsställande.
    Ur taleändringssynpunkt förefaller det sålunda inte finnas några bärande skäl för att anse stöld och häleri alltid vara olika gärningar. Emellertid äro ju kriterierna för gärningens identitet desamma vid res judicata som vid ändring av talan. Man måste därför även undersöka skälen för och emot att åtal för häleri kan väckas mot den som frikänts för stöld. Och som WELAMSON understrukit är det främst på grundval av denna intresseavvägning som frågan om gärningens indentitet bör bedömas.³¹
    För den misstänkte innebär det givetvis alltid en otrygghet att han kan åtalas för häleriet, ehuru han tidigare blivit frikänd för stölden. Och allmänheten torde härvid inte fästa något avseende vid huruvida det senare åtalet avser stöld eller häleri. Detta talar givetvis för att dessa båda brott kunde utgöra samma gärning.
    Men hur ter sig rättskraftsproblemet ur åklagarens synvinkel?

 

    ³¹ WELAMSON: Brottmålsdomens rättskraft (1949) s. 121 och OLIVECRONA i SvJT 1957 s. 15 st. 2. Det följande kan betraktas som en komplettering av Welamsons argumentation på s. 201 f i nämnda arbete.

Äro stöld och häleri samma gärning, kan åklagaren visserligen begära resning, då den misstänkte — sedan han frikänts för stöld — befinnes ha gjort sig skyldig till häleri enligt SL 21: 6 st. 1.³² Men resning förutsätter att åklagaren haft »giltig ursäkt» att ej alternativt åberopa häleri i den tidigare processen. Med den nu diskuterade lösningen på problemet tvingas tydligen polis och åklagare att under förundersökningen även uppmärksamma möjligheten att den misstänkte begått häleri. Att så sker synes mig i allmänhet inte utgöra något orimligt krav. Antag att polisen upptäcker tjuvgods i en persons bostad men denne säger sig ej veta hur egendomen kommit dit. Det vore bra egendomligt om polisen i denna situation lämnade möjligheten av häleri obeaktad. Låt oss emellertid anta att åtal väcks endast för stöld och att detta ogillas på grund av bristande bevisning. Senare framkommer full utredning om att den misstänkte åtkommit egendomen genom brott. Har han stulit denna, utgör den förra domen naturligtvis i regel hinder för nytt åtal. Menar man motsatsen gälla vid häleri, förefaller detta endast kunna motiveras med att åklagaren bör ha möjlighet att vänta med utredningen av häleriet tills det blivit klarlagt om den tilltalade kan fällas för stöld. Jag kan inte finna något som helst skäl för att så skall vara fallet.³³
    På grund härutav tala enligt min mening övervägande skäl för uppfattningen att alternativa åtal för stöld och häleri kunna avse samma gärning.^33a Men jag vill ej påstå så undantagslöst vara förhållandet.³⁴ Då den misstänkte frikänts för stöld, torde inte ens

 

    ³² Jfr OLIVECRONA i SvJT 1957 s. 5 f. Enligt min mening är i det av Olivecrona begagnade exemplet den misstänktes erkännande av stölden att betrakta som »ett bevis, som ej tidigare förebragts och vars förebringande sannolikt skulle hava lett till att den tilltalade dömts för brottet.» Resning kan alltså beviljas enligt 58: 3 mom. 2. Se mitt kompendium över Rättsmedlen s. 141.

   ³³ Överensstämmande OLIVECRONA i SvJT 1957 s. 6 st. 3.

   ^33a Som stöd för denna uppfattning kan numera åberopas NJA 1956 s. 441, ehuru detta rättsfall inte refererats med tanke på det här behandlade problemet. Sedan tilltalad (Pettersson) dömts för häleri, erkände han sig ha åtkommit egendomen genom inbrottsstöld. På talan av RÅ beviljades resning i målet. En förutsättning härför måste anses vara att de båda brotten utgjorde samma gärning, ty i annat fall hade åklagaren kunnat väcka nytt åtal för inbrottsstölden.

   ³⁴ Härvidlag är åtalspunkten XI B i det i NJA 1955 s. 574 refererade rättsfallet av ett visst intresse. Åklagaren, som hade åtalat för förskingring av några inteckningar, yrkade i hovrätten ansvar för bedrägeri och i högsta domstolen för häleri (s. 617—622, 626—627 och 649—650). Båda ändringarna avvisades. Medan det förefaller klart att bedrägeriet var en annan gärning än förskingringen, kan man hysa tvekan om så även var fallet med häleriet. Enligt åklagarens gärningsbeskriv-

ett nytt åtal för tillgrepp av den ifrågavarande egendomen alltid böra avvisas. Som exempel kan nämnas att han visat sig ha tillgripit denna på en helt annan plats, på en helt annan tidpunkt samt från en annan person än som gjorts gällande i det tidigare målet.
    Angående det nu behandlade problemet må slutligen påpekas att man har haft att ta ställning till detsamma även i utlandet. I de flesta moderna processlagar utnyttjas nämligen gärningens identitet som rättsfaktum ungefär på samma sätt som i rättegångsbalken. Så var fallet redan i den första tyska straffprocesslagen av 1877. Och för jämförelsens skull må här nämnas att under den första tiden efter ikraftträdandet just frågan om stöld och häleri vållade de tyska domstolarna bryderi. Redan efter ett par år fastslog emellertid Reichsgericht att dessa båda brott kunde utgöra samma gärning och denna uppfattning förefaller man sedermera ha vidhållit inom tysk praxis.³⁵

 

ning skulle nämligen förskingringen och häleriet ha fullbordats genom samma förklaring från den tilltalades sida (avgiven den 18 juni 1943). Emellertid hade inte samma delar av förklaringen betydelse för båda brotten. Och vidare förutsatte åklagarens sista version av händelseförloppet att den person, som överlämnat inteckningarna till den tilltalade och mot vilken »förskingringen» sålunda i första hand riktade sig, själv skulle ha åtkommit dessa genom brott och att den tilltalade haft kännedom härom. I sådana fall ligger det inte alls lika nära till hands för åklagaren att undersöka om den misstänkte i stället gjort sig skyldig till häleri som i de i texten behandlade situationerna. Att man fäster avseende härvid får särskild betydelse vid brott, som ej förskylla straffarbete, ty dessa kunna ju ej blir föremål för resning. Som exempel må nämnas att en person, som frikänts för förskingring, sedermera befunnits ha åtkommit egendomen genom häleriförseelse.

   Utgången i NJA 1955 s. 574 kritiseras av OLIVECRONA i SvJT 1957 s. 14 f. Enligt honom föreligger res judicata så snart det är fråga om olika versioner av »samma faktiska förfarande» (samma händelseförlopp). Och som kriterium härpå förefaller han särskilt fästa avseende vid överensstämmelser rörande tid och rum samt med avseende på den brottsliga effekten (se bl. a. uttrycket »vid ett visst tillfälle» å s. 4 st. 2 jfrt med s. 5 st. 1 samt därutöver s. 6 nederst). Här gå våra meningar förmodligen isär. Som exempel må nämnas att åklagaren »omdaterar» den ifrågavarande gärningen eller gör gällande att den misstänkte gjort sig skyldig till häleri vid en annan tidpunkt än då den tidigare bedömda stölden skulle ha förövats. Som framgått av min framställning vill jag i det senare fallet även fästa avseende vid att häleri så ofta utgör ett nära till hands liggande alternativ till en ifrågasatt stöld. Det ovan i not 33a omnämnda rättsfallet synes mig stöda denna uppfattning.

   ³⁵ RGSt 5: 249 och 8: 135, PETERS, Strafprozess (1952) s. 400, LÖWE-ROSENBERG, Strafprozessordnung (1953) s. 415, och WELAMSON, Brottmålsdomens rättskrafts. 200 not 39. I dansk rätt bedöms frågan på samma sätt, medan motsatsen är fallet enligt norsk och fransk rätt. Se härom ECKHOFF, Rettskraft (1945) s. 306 not 38 (med hänvisningar) samt LACOSTE, La chose jugée (1914) nr 932 och 958 jämte VIDAL-MAGNOL, Droit criminel II (1949) s. 998 not 1.

    Jag övergår nu till motsvarande problem inom  c i v i l p r o c e s s e n. Frågan är alltså vilka kriterier för sakens identitet man bör begagna sig av vid tillämpningen av 13: 3 st. 3 p. 2. Härvidlag ha två olika uppfattningar framställts inom doktrinen. OLIVERCRONA har i sin uppsats »Grunden och saken» gjort gällande att problemet bör lösas på ungefär samma sätt som i brottmål.³⁶ Han säger det nya, som åberopas, skola upptas till prövning, då detsamma endast »har karaktären av modifikationer i eller tillägg till det ursprungligen åberopade saksammanhanget» medan motsatsen skulle vara fallet, då det nya »innefattar en väsentlig förändring» häri. Med begagnandet av ett uttryckssätt, motsvarande det som förekommer i 45: 5, innebär detta att en ny omständighet skall avvisas, om käranden därigenom åberopar en annan grund för sitt yrkande än den som uppgivits i stämningsansökningen.
    Själv har jag däremot gjort gällande att man här bör begagna sig av ett helt annat identitetskriterium än inom straffprocessen. Skulle den nya omständigheten inte medföra att det i rättegången blir fråga om en annan rättsföljd, anser jag åberopandet ej heller ha medfört någon ändring av saken.³⁷ Som exempel kan nämnas att säljaren först åberopar en varuväxel som grund för sittbetalningsyrkande och sedan själva köpeavtalet. Men innebär inte denna uppfattning egentligen att det är på prestationens identitet det kommer an? Ja, det låter sig säga i det nämnda fallet, men antag att käranden för talan om att ett avtal inte är bindande och härvid åberopa en annan ogiltighetsgrund än den som angivits i stämningsansökningen. Här är det ju över huvud taget inte fråga om någon prestation. Men rättsföljden — d. v. s. avtalets ogiltighet — är densamma oberoende av vilken grund som åberopas härför.
    Åsiktsmotsättningen mellan Olivecrona och mig har nu inte så särskilt stor praktisk betydelse. Då rättsföljden förblir densamma trots åberopandet av nya omständigheter, utgöra dessa nämligen i regel ett tillägg till de ursprungligen åberopade eller ock ersätta de endast vissa av dessa. Som exempel kan nämnas att sedan i stämningsansökningen svarandens culpa åberopats som grund för en skadeståndstalan, dennes ansvar för anställds culpa åberopas under processen. Men vidare är Olivecrona mycket liberal vid tillämpningen av sitt väsentlighetsrekvisit. Av de exem-

 

    ³⁶ Grunden och saken (1954) s. 21.

   ³⁷ Se mitt kompendium över Civilprocessen I (1951) s. 177 f.

pel han anför i sin uppsats framgår att de gemensamma momenterna kunna vara av praktiskt taget vad slag som helst.³⁸ Olivecrona och jag komma emellertid till olika resultat, då käranden åberopar en grund som bara har få eller knappast några omständigheter gemensamma med den ursprungliga. Låt mig nämna några exempel härpå! Ett utgöres av det ovan berörda från växelrätten berörda fallet. Ett annat att käranden klandrat ett testamente på grund av formfel och sedan åberopar även testators rubbade själsverksamhet som stöd för käromålet.³⁹ Ett tredje att käranden i stämningsansökningen grundar bättre rätt till en antik byrå först på ett testamente och sedan på ett gåvobrev, som testator utfärdat under sin livstid.⁴⁰ Och slutligen må även anföras det fallet att en tvist rörande vissa delar av ett omfattande entreprenadkontrakt bilagts genom förlikning. Sedan arbetet slutförts, väcker beställaren talan om skadestånd och grundar sitt yrkande först på det ursprungliga kontraktet och sedan på förlikningsavtalet.⁴¹
    Men det finns också fall, där den nya omständigheten kan åberopas enligt Olivecronas uppfattning men inte enligt min. Antag att i ett mål angående personskada käranden yrkar ersättning för förlorad arbetsförtjänst och sjukvårdskostnader med 1 000 kr. Då underrätten dömer ut endast 700 kr., överklagar han domen och åberopar i vadeinlagan även sveda och värk som grund för sin talan. I underrätten skulle detta otvivelaktigt ha gått för sig, ty kan man enligt 13: 3 st. 1 mom. 3 yrka ett högre belopp på väsentligen samma grund, måste detta också vara fallet med samma belopp. Men som framgår av st. 2 p. 2 äger inte 3 mom. tilllämpning i hovrätten. Detta är däremot förhållandet med st. 3 p. 2 och om jag förstått Olivecrona rätt, menar han frågan om det nya åberopandets tillåtlighet böra bedömas enligt detta stadgande.⁴² Eftersom svedan och värken måste sägas vara endast ett tilllägg till det ursprungligen åberopade saksammanhanget, skulle det sålunda inte föreligga någon ändring av talan. Jag kommer

 

     ³⁸ En jämförelse mellan de i OLIVECRONAS ovannämnda arbete å s. 14, 23 och 25 överst refererade målen är härvidlag belysande.

   ³⁹ A. a. s. 15 f. Före processreformen ansågs nya klander- och ogiltighetsgrunder kunna åberopas under rättegången. Se härom AGGE, Civildomens rättskraft (1932) s. 270 not 2 och NJA 1935 s. 616. Av skäl som jag här ej kan gå in på sakna emellertid de rättsfall det här är fråga om, numera allt prejudikatvärde.

   ⁴⁰ Jfr OLIVECRONA a. a. s. 12 f.

   ⁴¹ Jfr a. a. s. 32.

    ⁴² Se a. a. särskilt s. 2, 9 och 21.

    21—573004. Svensk Juristtidning 1957

däremot till motsatt resultat, enär yrkande om ersättning för svedan och värken korresponderar med en rättsföljd, varom det icke varit fråga i underrätten. Käranden har i hovrätten väckt talan om ett nytt mål till gemensam handläggning med de tidigare anhängiggjorda. Detta är icke tillåtet även om väsentligen samma omständigheter åberopas i alla målen.⁴³
    Men vilken uppfattning ha då lagens upphovsmän haft om kriterierna för sakens identitet? Förmodligen ha de resonerat varken som Olivecrona eller som jag gör. Hade de delat den förres åsikt, skulle de väl i 13: 3 st. 3 p. 2 ha anknutit till grundens och inte till sakens identitet. Vidare må uppmärksammas att KALLENBERG menade sakens identitet i vissa fall vara oberoende av vilken grund som åberopades, ehuru han härvidlag inte gick lika långt som jag vill göra.⁴⁴ I den mån man överhuvudtaget tagit någon ståndpunkt till frågan, synes det mig vara dennes uppfattning som kommit till uttryck i motiven till rättegångsbalken.⁴⁵ Hur därmed förhåller sig är emellertid av sekundär betydelse. Det är ju inte motiven utan lagen som är bindande för domstolarna.
    Av långt större intresse är under alla omständigheter de ändamålssynpunkter som kunna åberopas som stöd för de båda olika uppfattningar som berörts i det föregående. Indragandet av ett helt nytt saksammanhang skulle enligt Olivecrona »strida mot RB:s starka tendens att upprätthålla koncentrationsgrundsatsen».⁴⁶ Tankegången måste väl härvid vara den att detta åtmins-

 

     ⁴³ Som ytterligare exempel må här anföras ett icke publicerat mål från Svea Hovrätt (T 56/1952), där det låg till på följande sätt: A sålde till B en ponnyhäst och såsom tillbehör en gigg, en sadel och en sele. Under påstående att enbart hästen sålts för 2.000:—, varav B betalat 1.600:—, yrkade A vid HR:n bl. a. att av B utfå skillnaden, 400: —. B bestred kravet och åberopade därvid, att av den överenskomna köpeskillingen (2.000: —) endast 1.500: — belöpte å hästen, för vilken Bs ålunda erlagt mera än full betalning. HR:n ogillade käromålet. I HovR:n gjorde A — för den händelse de 400: — icke skulle anses utgöra resterande köpeskilling för hästen — gällande, att tillbehören levererats i avtalat skick, varför A under alla förhållanden vore berättigad till 2.000: —. HovR:n ingick i prövning av andrahandspåståendet, ehuru detta framställts först därstädes. För den händelse det verkligen låg till på det sättet att kärandens talan i underrätten inte alls omfattade försäljningen av tillbehören, synes mig denna utgång av målet stå i överensstämmelse med den uppfattning, som här tillskrivits Olivecrona.

   ⁴⁴ KALLENBERG i Svensk civilprocessrätt II s. 349 f och 357. Som exempel nämner Kallenberg olika äganderättstitlar i en tvist angående bättre rätt.

    ⁴⁵ NJA 1943 II s. 166 och 218. Märk särskilt att motiven menar problemet ligger olika till vid »obligatoriska förpliktelser» och vid »andra anspråk». Jfr OLIVECRONA a. a. s. 14 och 22.

   ⁴⁶ A. a. s. 13.

tone i mindre grad är fallet då de nya omständigheterna äro av mera begränsad omfattning. Givetvis ligger det något riktigt häri. Ju flera nya omständigheter käranden åberopar, ju större är risken för att han även åberopar ny bevisning samt svaranden kommer med nya invändningar och ny motbevisning. Men jag tror detta argument har mindre bärkraft än vad som synes vara förhållandet vid första påseende. Graden av komplikation står nämligen icke i direkt proportion till antalet nya omständigheter. Då en enda sådan åberopas, är denna ofta tvistig på ett eller annat sätt. Och då käranden åberopar en helt ny grund för sin talan, befinnes denna i allmänhet vara tvistig endast i något visst avseende.
    Men vidare må man lägga märke till att i de flesta fall det nya åberopandet åtminstone borde komma under målets beredande till huvudförhandlingen. Endera finner käranden redan under förberedelsen i underrätten det vara tvivelaktigt, om han kan vinna målet på den i stämningsansökningen uppgivna grunden, eller ock får han klarhet häri genom underrättens dom i målet. I sådana fall äventyras icke koncentrationen av själva huvudförhandlingen och det är ju denna som har så stor praktisk betydelse.
    Vad därefter angår den av mig hävdade uppfattningen, har jag som stöd för densamma anfört samma skäl, som motivera att käranden överhuvudtaget kan åberopa nya omständigheter till stöd för sin talan. Käranden bör ha möjlighet att realisera sitt praktiska syfte med processen. Jag menar därmed sådant som att få ersättning för en liden skada, vederlag för en utförd prestation eller tillgång till viss nyttighet.⁴⁷ Svårigheten för käranden består i att avgöra vilka omständigheter han lämpligen bör åberopa för att uppnå sitt syftemål. Bevismaterialet låter sig inte alltid överblicka på förhand och att fastställa vilka omständigheter, som ha relevans enligt gällande rätt, är inte heller alltid så lätt. Men det finns också besvärligheter av annat slag. Låt oss härvidlag anknyta till tvenne förut berörda exempel.⁴⁸ Antag att en person tilldelat sin hushållerska egendom dels under sin livstid genom utfästelse om gåva dels genom testamente. Då sedermera tvist uppstår om en antik byrå ingår i denna egendom, väcker hushållerskan talan mot arvingarna. I stämningsansökningen stöder hon

 

    ⁴⁷ Förutsättning för ändring av talan i tvistemål s. 35 f och Kompendium över civilprocessen I s. 178 f.

     ⁴⁸ Se ovan s. 321.

denna på testamentet, men då det under förberedelsen visar sig tvivelaktigt, om byrån ingår i den testamenterade egendomen, åberopar hon gåvobrevet som alternativ grund. Eller antag att i en rättegång rörande viss punkt i ett omfattande entreprenadkontrakt det visar sig att den omtvistade frågan måhända ej längre regleras av detta utan av en senare överenskommelse mellan parterna. Även den mest uppmärksamme kan göra misstag i sådana hänseenden.
    Ur den nu anförda synpunkten finns det tydligen ingen anledning att göra någon skillnad mellan det fallet att käranden åberopar t. ex. en enda ny omständighet till stöd för sin talan och det att han grundar denna på väsentligen nya omständigheter. Svårigheterna att på förhand överblicka situationen äro typiskt sett icke mindre i det senare fallet än i det förra. Vidare må uppmärksammas att med den här företrädda uppfattningen slutraden i 13: 3 kommer att fylla en funktion likartad den som tillkommer 1 mom. i paragrafens första stycke. Anledningen till att käranden i vissa fall »kräver annan fullgörelse än den varom talan väckts» måste naturligtvis också vara att han vill uppnå sitt praktiska syfte med processen. På grund av svårigheten att bedöma vilka omständigheter käranden bör åberopa till stöd för sin talan, har emellertid i förra fallet rätten till ändring ej gjorts beroende av att den nya omständigheten »inträffat under rättegången eller först då blivit känd för käranden». Som framgår av 43: 10 och 50: 25 st. 3 kan rätten underlåta att pröva omständigheten endast då dröjsmåletmed dess åberopande innebär en verkligt grov försummelse från kärandens sida.
    Med den här företrädda uppfattningen kommer man inte att ställa större krav på kärandens förutseende än på svarandens. Liksom den senare efter första inställelsen kan framställa en ny invändning, kan den förre åberopa en ny grund för sitt käromål. Såvitt jag kan se finns ej heller något skäl för att ena parten i detta hänseende skulle vara gynnsammare ställd än den andra.⁴⁹ Genom att en invecklad process nästan alltid föregåtts av förhandlingar mellan parterna, har svaranden haft ungefär samma möjlighet att förbereda sin talan som käranden.
    Men, invänder man, vad käranden ej kan åberopa under processen, omfattas ju ej av domens rättskraft. Ogillas käromålet, kan käranden väcka samma talan på nytt och som stöd härför

 

    ⁴⁹ Även straff-, skadestånds- och preklusionsreglerna i 9: 3, 18: 6, 43: 10, 50: 25 st. 3 och 55: 13 gälla i lika mån käranden och svaranden.

åberopa den nya grunden.⁵⁰ Detta synes mig emellertid vara en skäligen mager tröst. Antag att käranden under förberedelsen finner det tvivelaktigt om han kan vinna målet på den åberopade grunden men dock fortfarande finner denna vara starkare än en annan tänkbar grund. Han kan då inte återkalla sin talan för att därefter i en ny rättegång åberopa båda grunderna alternativt, ty ett sådant återkallande skulle bara leda till att svaranden utnyttjade sin rätt till dom. Nej, käranden har ingenting annat att göra än att fortsätta den anhängiggjorda rättegången till slut för att därefter — om han tappar målet — väcka ny talan med åberopande av den andra grunden. Man kan ej förneka att detta är ett ganska dystert perspektiv, så dyrt som det är att processa enligt nya rättegångsbalken.
    Däremot synes man mig mycket väl kunna begära att käranden innan stämningsansökningen gör klart för sig t. ex. vilken skada han vill ha ersatt eller vilken vara han vill ha betalning för. Att käranden kan ändra talan så att det blir fråga om en annan rättsföljd är av långt mindre vikt än att han kan åberopa en helt ny grund för samma talan.⁵¹
    Hur har man i rättspraxis ställt sig till den mellan Olivecrona och mig föreliggande meningsskiljaktigheten? Ja, jag kan ej finna att det efter processreformen finns något enda refererat mål, där frågan riktigt ställts på sin spets. Jag kan härvidlag hänvisa till de rättsfall som finns refererade i Olivecronas uppsats »Grunden och saken». Därutöver känner jag endast till två rättsfall som

 

    ⁵⁰ I modern svensk doktrin anses allmänt att, då ett käromål ogillats, endast den av käranden åberopade grunden prekluderats genom domens rättskraft (se SvJT 1950 s. 542 not 1 med hänvisningar; se dock även HASSLER i hans helt nyligen utkomna arbete Civilprocessrätt I s. 177 not 56). Även jag själv har anslutit mig till denna uppfattning (Civilprocessen I s. 283 f). Emellertid skulle jag vilja ifrågasätta om man inte härvid förbisett den utformning resningsreglerna erhållit i rättegångsbalken (jfr ECKHOFF, Rettskraft s. 101 f). Enligt 58: 1 kan ju part få resning på grund av nya omständigheter, såvida han haft »giltig ursäkt» att ej åberopa dessa under den tidigare processen. Har han ej haft detta, finns det väl de lege ferenda inte något rimligt skäl för att han ännu en gång skall få besvära svaranden med samma käromål. Att endast resningsvägen står till buds innebär dessutom att parterna behandlas lika i förevarande hänseende. Och slutligen slipper man den vanskliga gränsdragningen mellan fall då käranden åberopar en ny grund för sin talan och då han endast kompletterar den redan bedömda grunden med nya omständigheter. — I förevarande sammanhang är emellertid det nu berörda problemet utan intresse. Ny talan och resningsansökan äro ungefär likvärdiga som medel för tillvaratagande av kärandens intresse.

    ⁵¹ Jfr ovan s. 321 f.

ha något intresse i förevarande sammanhang. I båda dessa upptogos de nya omständigheterna till prövning. I NJA 1955 s. 352 — som tillkommit efter Olivecronas uppsats — yrkade en fabriksarbetare skadestånd av sin arbetsgivare. Han skulle på morgonen, medan det ännu var ganska skumt i fabrikslokalen, ha ramlat ned i en där befintlig transporttrumma. Härvid skadade han sig och blev så svårt omtöcknad att han sedermera inte visste hur det hela gått till. Under rättegången gjorde han emellertid gällande att om han ej fallit ned i den ovannämnda trumman, han ramlat ned i någon annan sådan eller skadat sig »på annat sätt» i den otillräckligt upplysta fabrikslokalen. — Uppenbarligen är det här fråga om samma rättsföljd. Huruvida de åberopade omständigheterna »väsentligen» äro desamma förefaller däremot mera tvivelaktigt. Det sätt varpå en skada uppkommit måste väl sägas vara den mest väsentliga delen av grunden i ett skadeståndsmål. Men förmodligen skulle Olivecrona här fästa avseende vid den nära överensstämmelse som förelåg såväl i fråga om tid som rum.
    I det andra rättsfallet, NJA 1952 s. 555 — som i arkivet icke refererats under rubriken ändring av talan — hade en konsthandlare som valuta för provisionsfordringar och inköpta varor utfärdat 8 presentkort på vardera 1 000 kr. Under åberopamde av presentkorten yrkade dessas innehavare att konsthandlaren måtte förpliktas utlämna konst till ett värde av 8 000 kr. eller ock betala detta belopp. Då det visade sig tvivelaktigt, om presentkorten fortfarande voro giltiga, åberopade käranden obehörig vinst som alternativ grund. — Uppenbarligen är det även här hela tiden fråga om samma rättsföljd. Käranden kunde ju ej vara berättigad såväl till den obehöriga vinsten som till betalning enligt presentkorten. Men äro också de båda grunderna väsentligen överensstämmande? Utfärdandet av presentkorten är visserligen gemensamt. Men den i efterhand åberopande grunden innefattar ju även anledningen till dessas ogiltighet samt de prestationer, för vilka de utgjorde valuta. Ja, frågan är inte så lätt att besvara, då det begagnade väsentlighetsrekvisitet är så vagt och obestämt till sin innebörd.
    Efter att ha tagit del av det föregående kanske läsaren tycker lagen bort ge bättre besked om vilka kriterier för sakens identitet som skola komma till användning. Själv tror jag det emellertidha varit klokt av lagens upphovsmän att i hög grad överlämna frågans avgörande till rättspraxis. På kontinenten har under innevarande sekel kärandens rätt att ändra sin talan blivit allt

vidsträcktare och man har genom lagändringar givit domstolarna allt friare händer vid frågans bedömning.⁵²
    Till slut skulle jag vilja erinra om att det i tolkningsfrågor av det nu berörda slaget ofta är missvisande att av två motsatta åsikter beteckna den ena som riktig och den andra som oriktig. Åtminstone är det mera rättvisande att i stället karakterisera dem som mer respektive mindre ändamålsenliga. Och inte heller finns det någon anledning att beskärma sig över att i dylika frågor olika instanser stanna för skilda uppfattningar eller att högsta domstolen rent av ändrar sin praxis. Ju fler gånger en fråga kommit under domstolarnas bedömande, ju bättre överblick får man av problemet och ju större blir möjligheten att finna en tillfredsställande lösning på detsamma. Härvid kan emellertid även doktrinen vara till en viss hjälp. Särskilt är detta fallet om rättsvetenskapsmännen framställa förslag om hur lagen bör tolkas och motivera dessa så utförligt som möjligt. Står den vetenskapliga debatten på ett högt plan, bör domstolarna kunna begränsa sig till att vraka och välja bland de sålunda framkommna förslagen.

 

    ⁵² Enligt tysk rätt gäller numera att »eine Änderung der Klage zulässig ist, wenn das Gericht sie für sachdienlich hält» (ZPO § 264) och enligt fransk att »ne pourra être considérée comme nouvelle la demande procédant directement de la demande originaire et tendant aux mêmes fins, bien que se fondant sur des causes ou des motifs différents». (C. pr. c. art. 464 st. 3). Båda bestämmelserna gälla även i andra instans. — I detta sammanhang förtjänar även det fakultativa stadgandet i RB 45: 5 st. 1 p. 2 att uppmärksammas (se ovan s. 315). De lege ferenda synes det inte föreligga någon anledning att binda rätten hårdare i tvistemål än i brottmål.