NÅGRA PROBLEM RÖRANDE FÖRMÖGENHETSBROTTEN

 

AV PROFESSOR HANS THORNSTEDT

 

 

För femton år sedan — den 1 januari 1943 — trädde lagstiftningen om förmögenhetsbrott i kraft. Därmed hade man tillryggalagt den första och kanske viktigaste etappen på vägen mot en ombildning av 1864 års strafflag till en modern brottsbalk. Lagstiftningen om förmögenhetsbrott var visserligen främst en reformav några av de viktigaste strafflagskapitlen, men den innebar också att tonen angavs för de följande partiella reformerna av strafflagen, nämligen 1948 års lagstiftning om brotten mot staten och allmänheten och den reform av stadgandena om brott mot enskild och den därmed förenade slutliga formella omstöpning av strafflagen till brottsbalk, som nu förberedas i justitiedepartementet.
    Det skulle falla vid sidan av ämnet för denna framställning att göra en analys av 1942 års lagstiftning eller att ge en historik över dess tillämpning under de gångna femton åren. Här skall blott inledningsvis antydas några synpunkter för att ge den erforderliga bakgrunden till de aktuella tolkningsspörsmål, åt vilka det följande skall ägnas.
    Tekniskt sett innebar 1942 års lagstiftning en förenkling av de stundom mycket invecklade kasuistiska brottsbeskrivningarna iden äldre lagtexten, vilka gåvo upphov till många tolkningssvårigheter. I andra hänseenden medförde den nya lagen en utvidgning av lagtexten därigenom att den uttryckligen angav samtliga rekvisit för sådana brott, som tidigare erhållit en synnerligen summarisk beskrivning, t. ex. stöld eller bedrägeri. Karakteristisk för den nya lagstiftningen är också dess överskådliga och lättfattligasystematik och dess språkligt väl utformade lagtext.
    Utmärkande för denna lagstiftningsmetod är vidare att man söker ge brottsbeskrivningarna en sådan utformning, att man undgår »luckor i lagen», d. v. s. att handlingar som framstå såsomlika förkastliga som de vilka träffas av lagens brottsbeskrivning

 

Förevarande uppsats återger med vissa förkortningar och tillägg ett föredraghållet d. 16 jan. 1958 vid andra allmänna svenska åklagarmötet (jfr SvJT 1958s. 126 ff.). 27— 583004. Svensk Juristtidning 1958

 

418 HANS THORNSTEDTav tekniska skäl hamna utanför det straffbara området. Kan man uppnå detta resultat, undgår man att lagen av allmänheten uppfattas som godtycklig och orättvis, och man slipper då också den spänning, som eljest lätteligen kan uppstå mellan en logisk-grammatikalisk tolkning av lagtexten och en teleologisk lagtillämpning.1
    Lagstiftaren har sökt att nå detta mål genom att utforma brottsbeskrivningarna främst med tanke på de till varje brottstyp hörande praktiskt betydelsefulla huvudfallen, medan man överlämnat åt rättsskipningen att med ledning av motiven och lagens allmänna uppställning tolkningsvis lösa förekommande gränsfalleller uppkommande oförutsedda spörsmål.2 Denna lagstiftningsmetod leder alldeles självfallet till att de rättstillämpande myndigheterna — i högre grad än mången professor, som sysslar med rättstillämpningsproblemen ur teoretisk synpunkt, skulle vara hågad att godtaga — söka ledning och stöd i lagens motiv och i den kommentar som utgivits på grundval av motiven.3
    Motiven och kommentaren äro också mycket goda hjälpmedel. Men åklagare och domare böra vara bundna främst av lagen och i lägre grad av motiv och icke alls av lagkommentarer, huru goda dessa än äro. Vad kommentarens ställning beträffar, är att beakta, att man enligt de i Sverige allmänt accepterade rättskälleteoriernahar att söka ledning i motiven vid tvekan rörande lagtextens innebörd. Skälet härtill är att motiven utgöra uttryck för de lagstiftande myndigheternas uppfattning rörande lagens innebörd.4 Lagkommentarer av den i Sverige vanliga typen bygga ju till stor del på motiven, och det blir därför naturligt att vända sig till kommentaren i stället för till motiven. Eftersom man av kommentarenmången gång näppeligen kan avgöra var redogörelsen för motivenslutar och framställningar av kommentarförfattarnas privata uppfattning taga vid, föreligger emellertid en viss risk för att kommentaren i dess helhet kommer att betraktas som lika auktoritativ som motiven, i synnerhet om kommentaren utges av dem som helt eller delvis avfattat motiven. Speciellt betänkligt blir detta, om kommentaren efter flera upplagor avlägsnat sig långt från mo-

 

1 Se BERGENDAL i NTfS 1946 s. 187.
2 BECKMAN i TfR 1946 s. 438; jfr Straffrättskommittén i SOU 1940:20 s. 66 f.3 Jfr BECKMAN i SvJT 1944 s. 312: »Om någon i sin praktik stöter på ett fall, som icke uttryckligen omnämnts vare sig i lagen, kommentaren eller denna uppsats, får han söka lösa fallet med ledning av den allmänna tankegång, som finnes i den nya lagstiftningen.»
4 Se vidare THORNSTEDT i Festskrift tillägnad Nils Herlitz (1955) s. 358 ff.

NÅGRA PROBLEM RÖRANDE FÖRMÖGENHETSBROTTEN 419tiven. Som juridisk litteratur kan den då vara utmärkt, men den har då mer och mer förlorat den del av stoffet, som är på ett särskilt sätt auktoritativ, nämligen utdragen ur motiven. Därförligger det ingenting uppseendeväckande i att domstolarna någon gång taga avstånd från uttalanden i kommentaren.
    Jag vill understryka, att vad som här sagts inte innebär någon kritik av kommentaren till förmögenhetsbrotten, som är ett utmärkt juridiskt arbete och som blir bättre för varje ny upplaga, inte minst genom analysen av nytillkommen rättspraxis.
    Många tveksamma frågor rörande tillämpningen av lagstiftningen om förmögenhetsbrott ha lösts under de gångna femton åren, somliga i enlighet med rekommendationer i motiven eller i kommentaren eller annan litteratur och andra av rättspraxis på egenhand. Till denna utveckling har under de senaste tio åren riksåklagarämbetet verksamt bidragit bl. a. genom att fullfölja förrättstillämpningen viktiga mål till HD och genom att framlägga ofta mycket värdefulla rättsutredningar i fullföljda mål.
    Stundom känner man sig dock icke övertygad om riktigheten och lämpligheten av de lösningar, som åstadkommits i rättsvetenskap eller praxis, och emellanåt upptäcker man fortfarande nya tolkningsproblem eller får en ny syn på gamla lösningar. I det följande skall, huvudsakligen med anknytning till rättspraxis från de senaste åren, diskuteras några tolkningsproblem, som av olika skäl synas ha aktuell betydelse.
    Det centrala rekvisitet i kapitlen om förmögenhetsbrott är helt naturligt ekonomisk skada. Det är också det som ger upphov tillde största svårigheterna i rättstillämpningen. Jag lämnar därhände olika mer eller mindre hållbara teorier om ekonomisk skadasom framställts i den juridiska litteraturen5 och utgår från den mera jordbundna utläggning som finnes i motiven till 1942 årslagstiftning.6
    För att ekonomisk skada skall föreligga fordras att målsägandens förmögenhetsställning försämras. En dylik försämring ansesenligt motiven föreligga redan då målsägandens förmögenhet utsättes för en »beaktansvärd fara för slutlig förlust».7 I principskall detta vara innebörden av »skada» vid alla förmögenhetsbrott, som uppställa detta rekvisit. Emellertid torde i realiteten fordringarna bliva olika vid olika brott. Särskilt vid tjuvnadsbrotten

 

6 Se härom STRAHL, Om rekvisiten skada och vinning vid förmögenhetsbrotten (1948) s. 5 ff.6 SOU 1940:20 s. 43 ff.
7 A. bet. s. 48.

420 HANS THORNSTEDTsynes brottsbegreppet snöras in i en tvångströja, om man alltför mycket trycker på att brottet skall innebära en beaktansvärd fara för slutlig ekonomisk förlust. I realiteten fyller nämligen skaderekvisitet vid dessa brott huvudsakligen funktionen att begränsa tjuvnadsobjekten till föremål med förmögenhetsvärde.
    Det är emellertid vid ett annat brott som skaderekvisitet speciellt har blivit aktuellt, nämligen vid förskingring. I princip finnes ingenting att invända mot motivens ståndpunkt att fullbordad skada skall anses föreligga vid beaktansvärd risk för slutlig förlust. Frågan är bara hur stor risken skall vara för att betecknassom beaktansvärd. Med all sannolikhet kan graden av tillåten riskvara större vid ett brott än vid ett annat.8 Vid den form av förskingring, som brukar kallas penningförskingring, ha emellertidmotiven sökt fixera faregraden genom att uttala, att den som haren redovisningsskuld antingen bör uppehålla en kontinuerlig likviditet för ifrågavarande skuld eller också säkerställa den berättigade genom att hålla anförtrodda medel avskilda från den egnaförmögenheten.9 Detta innebär en betänklig lagstiftning genom motiv. Man bestämmer utan varje stöd av lagtexten att fara förslutlig förlust föreligger så snart en redovisningsskyldig person icke är solvent eller likvid för redovisningsskulden, även om han kommer att fullgöra sin redovisning på förfallodagen. Detta stränga ansvar för den som har redovisningsskulder är desto obilligare som gränsen mellan redovisningsfordringar, som skyddasav SL 22: 1, och fordringar, som baseras på vanlig kreditgivning eller andra skuldförhållanden och som åtnjuta straffrättsligtskydd huvudsakligen blott enligt SL kap. 23, i vissa hänseendenär oklar.10
    Rättspraxis har emellertid accepterat anvisningarna i motiven, vilket framgår av ett instruktivt fall, NJA 1953 s. 475, i vilket en praktiserande jurist (ej advokat) dömdes för förskingring av klientmedel, som han icke avskilt. Hans tillgångar synas ha överstigit hans skulder med ca 500 000 kronor, och det belopp han påstods ha förskingrat uppgick till omkring 45 000 kronor. Han hade varit solvent för detta belopp och hade slutligen redovisat ifrågavarande klientmedel, men han hade brustit i likviditet.
    RR, vars dom fastställdes av HovR, fann, med användande avmotivens uttryckssätt, att den omständigheten att juristen ej varit

 

8 Jfr BERGENDAL i NTfS 1946 s. 188.
9 A. bet. s. 177.
10 Jfr T. STRÖMBERG i NTfS 1948 s. 110 ff. Se även THORNSTEDT i NKĀ 1955s. 37 f.

NÅGRA PROBLEM RÖRANDE FÖRMÖGENHETSBROTTEN 421likvid för det belopp, varöver han förfogat, måste ha inneburiten beaktansvärd fara för slutlig förlust för klienterna och att dessas förmögenhetsställning därigenom försämrats. Att domstolarna icke funnit juristen särskilt samhällsfarlig, synes framgå av att han visserligen dömdes för grov förskingring till ett års straffarbete men att han erhöll villkorlig dom utan övervakning. HD meddelade ej fullföljdstillstånd.
    Det förefaller tveksamt, om det är lämpligt att i motiven på detta sätt binda rättstillämpningen. Enligt min mening bör domstolarna ha fria händer att avgöra om fara för slutlig förlust förelegat utan att nödgas iakttaga ett strikt krav på likviditet.11
    I rättspraxis finnes även eljest en tendens att vara sträng mot den tilltalade vid bedömningen av frågan huruvida skaderekvisitet är uppfyllt. Detta framgår av ett par fall rörande trolöshetmot huvudman. Det ena rör en åtalspunkt i den del av det s. k. Lundquistmålet som HD avdömde år 1955, NJA 1955 s. 574 (åtalspunkt I B). Lundquist hade som boutredningsman med missbrukav sin behörighet att företräda ett avvecklat dödsbo utfärdat enomslagsrevers till en inteckning i en fastighet, vartill dödsboet alltjämt kvarstått som lagfaren ägare. Med hänsyn särskilt till att dödsboet icke hade eller kunde antagas bekomma någon egendomansågo två justitieråd, att — även bortsett från att de inteckningar som lågo till säkerhet för omslagsreversen utgjorde betryggande säkerhet för lånet — det vore uteslutet, att personligt betalningsansvar skulle avkrävas dödsboet. På grund därav funno de, att dödsboet ej åsamkats skada genom utfärdandet av reversen, och följaktligen ville de icke fälla Lundquist för trolöshet mot huvudman. Majoriteten om fem justitieråd anförde emellertid, att dödsboet på grund av reversen blivit betalningsskyldigt för gälden och att reversens utfärdande sålunda skadat dödsboet, även om det vore föga sannolikt att personligt betalningsansvar för reversen skulle komma att utkrävas.
    Ett liknande fall är en åtalspunkt i det bekanta mutmålet motbl. a. en byrådirektör i generalpoststyrelsen, NJA 1956 s. 445

 

11 Utan att ha någon närmare praktisk kännedom om näringslivet vågar jag uttala den förmodan att bristande likviditet för redovisningsskulder oftaförekommer utan att detta någonsin upptäckes, emedan redovisningspliktenkorrekt fullgöres på fastställd dag. Det kan sålunda mycket väl tänkas, att försäljningskommissionärer, t. ex. bokhandlare, icke ständigt äro likvida försina skulder för försålt kommissionsgods, men att de äro solventa och alltidredovisa i rätt tid. Det är svårt att inse, varför straffansvar i händelse avupptäckt skall drabba sådana näringsidkare.

422 HANS THORNSTEDT(åtalspunkt D). En inköpschef hos ett bolag medverkade genommissbruk av sin förtroendeställning hos bolaget till upprättandetav en av bolaget accepterad växel, vilken icke alls rörde bolagetsaffärer och som efter diskontering löstes helt utan inblandning avbolaget. Han fälldes till ansvar för trolöshet mot huvudman. RR motiverade sin ståndpunkt med att bolaget genom att göras betalningsansvarigt för växeln åsamkats skada. HovR och HD gjorde ej ändring i RR:s dom i denna del. Av referatet är det svårtatt få en klar uppfattning om den ekonomiska risken för bolaget. Av domsluten torde emellertid framgå att domstolarna ansett det avgörande ligga i att bolaget blivit formellt betalningsansvarigt förväxeln.
    Man tycks här ha avlägsnat sig ett gott stycke från motivensståndpunkt, att skada innebär beaktansvärd fara för slutlig ekonomisk förlust, och i stället kommit till en ståndpunkt, som innebär, att skada är identisk med formell betalningsskyldighet oberoendeav dess ekonomiska konsekvenser. Man kan förstå, att domstolarna ansett straffansvar vara påkallat vid sådana fall av missbruk avförtroendeställning, som här förelegat, och att de därför frestatsatt utsträcka skaderekvisitet till att avse icke blott ekonomiskutan utan även s. a. s. rättslig skada. En sådan rättstillämpningär emellertid icke utan betänkligheter med hänsyn till att skadebegreppet i strafflagen är avsett att vara enhetligt. Om det formella skaderekvisit som här tillämpats applicerades på andra brott med skaderekvisit, skulle man erhålla resultat, som klart strede mot lagens innebörd. Man kan emellertid knappast tänka sig, att domstolarna skulle gå så långt på den inslagna vägen, att de mot lagens otvetydiga mening bedömde tillägnande av föremålutan ekonomiskt värde såsom stöld eller förskingring i stället föregenmäktigt förfarande eller olovligt förfogande.
    Jag övergår härefter till en speciell fråga om skaderekvisitet vid bedrägeri, nämligen testamentsbedrägeri. Enligt motiven skall densom genom oriktiga uppgifter förleder annan att göra testamente till hans förmån fällas till ansvar för bedrägeri, om testator avlidit utan att återkalla testamentet, och eljest för försök till bedrägeri.12 Frågan om riktigheten av detta uttalande synes inte ha ställts på sin spets i HD:s praxis. I den del av Lundquistmålet, som tidigare berörts, ifrågasattes emellertid ansvar för testamentsbedrägeri, NJA 1955 s. 574 (åtalspunkt IX). RR fällde Lundquistför bedrägeri i detta hänseende, men HovR och HD ogillade åklagarens talan på denna punkt, enär vilseledande icke styrkts.

 

12 A. bet. s. 133.

NÅGRA PROBLEM RÖRANDE FÖRMÖGENHETSBROTTEN 423Emellertid kan det vara väl värt att diskutera, om lagens rekvisit att vilseledandet skall föranleda en disposition, som innebär vinning för gärningsmannen och skada för den vilseledde eller någon i vars ställe denne är, verkligen är uppfyllt, då man genom vilseledande förmår någon att upprätta testamente. I motiven uttalas, att kravet att den vilseleddes disposition omedelbart skallframkalla förmögenhetsöverföring icke får fattas så strängt, attdärigenom rättshandlingar, vilka bliva definitiva först efter det någon tid förflutit eller efter det att något nytt faktum inträtt, skulle vara uteslutna.13 Såsom exempel anföres främst det fallet, att någon genom vilseledande förmått annan att avge ett ofördelaktigt anbud. Bedrägeriet blir ej fullbordat, förrän anbudet antages; dessförinnan föreligger försök till bedrägeri. På samma sätt bör man enligt motiven bedöma det fallet att någon genom vilseledande förmåtts att genom öppet köp taga en underhaltig vara; blir köpet bestående, har gärningsmannen begått ett fullbordatbedrägeri, går köpet åter, är hans handling däremot att bedöma som försök till bedrägeri.
    Att i dessa två exempel dispositionen och därmed brottet icke anses fullbordade förrän vid en viss senare tidpunkt, måste accepteras av praktiska skäl. Men läget är ofta annorlunda vid testamentsbedrägeri, som man i motiven sammanför med nyssnämnda båda fall. Motivens mening är att dispositionen icke blir definitiv, förrän testator dör och att därmed skada uppstår för hansarvingar. Detta innebär, att man räknar med en form av bedrägeri, som kan vara latent under mycket lång tid.14
    Ett ännu mer avgörande skäl mot testamentsbedrägeriets hänförande under SL 21: 1 är emellertid följande. Skadan skall ju enligt lagen drabba den som vidtager dispositionen eller någon i

 

13 A. st. I EKEBERG—STRAHL—BECKMAN, Förmögenhetsbrotten (4 uppl. 1952) s. 181 tillägges på denna punkt: »Huruvida vilseledandet kommer att föranleda en slutlig disposition kan nämligen under en längre eller kortare tidvara ovisst.»14 I preskriptionshänseende leder motivens uppfattning till egendomligaresultat. Ett försök till bedrägeri föreligger enligt motiven, om man lurar enannan att upprätta ett testamente till sin förmån, och detta försök föreligger, så länge testator lever. I preskriptionshänseende kan man emellertid knappastanse detta som ett perdurerande brott, utan preskriptionstid torde börja löpa från dagen för testamentets upprättande. Straffet för försöket kan undersådana förhållanden vara preskriberat sedan flera år tillbaka, när sedantestator avlider utan att återkalla testamentet, vilket enligt motiven medföratt bedrägeribrottet fullbordas med påföljd att ny preskriptionstid börjar löpa.

424 HANS THORNSTEDTvars ställe denne är. I motiven säges att testator är i sina arvingars ställe, då han gör ett testamente till deras nackdel.15 Detta förefaller vara ett något konstlat resonemang. Testators tillhörigheter äro ju hans egendom ända till dess han dör, och förfoganden som han inom ramen för den familjerättsliga lagstiftningen gör däröver, kunna rimligtvis ej anses medföra förmögenhetsskada förarvingarna. Ännu mera konstlat framstår resonemanget, om den vilseledde testator saknar arvsberättigade anhöriga. Skall han då anses förfoga över allmänna arvsfondens förmögenhet, om han upprättar ett testamente? Eller antag, att en testamentstagare vilseleder testator att gynna honom på en annan testamentstagares bekostnad. Är det också bedrägeri? Tänk oss, att en äldre dam har bestämt sig för att hennes förmögenhet skall delas lika mellan ett hem för bortsprungna hundar och en stiftelse för vilsegångna katter. Om nu en företrädare för hundhemmet genom att vilseledaden äldre damen rörande kattens rätta natur och karaktär föranleder henne att testamentera blott en tiondel av sin förmögenhettill katterna och resten till hundarna, skall man då anse att honvarit i kattstiftelsens ställe, då hon skrev testamentet och skall följaktligen hundarnas talesman dömas för bedrägeri? Och skall det — som väl konsekvensen kräver — vara straffbart som bedrägeri om en son, som fadern gjort arvlös intill laglotten pågrund av hans oordnade levnadssätt, förmår fadern att återkalla testamentet genom att sanningslöst påstå att han föresatt sig att bli en exemplarisk ung man?
    Visa icke dessa exempel, att vi här befinna oss långt från bedrägeristadgandets egentliga tillämpningsområde?
    Av det sagda torde framgå, att det är tveksamt, om testamentsbedrägeri verkligen är straffbart enligt svensk rätt. Anses det att sådana förfaranden borde vara straffbara, skulle sålunda här föreligga en lucka i lagen, som icke är möjlig att sluta enbart genom motivuttalanden.
    Vid de flesta förmögenhetsbrotten kräves uppsåt. En besvärlig fråga är vad uppsåtet skall omfatta i fråga om skaderekvisitet. Då detta rekvisit innebär fara för skada, uppkomma här samma problem som vid de brott, där fara uttryckligen är ett brottsrekvisit.Sedan ett antal dylika brott föreslagits i det betänkande, som komatt ligga till grund för 1948 års lagstiftning om brott mot staten och allmänheten, har det livligt diskuterats i lagstiftningsförarbeten och litteratur hur uppsåtskravet skall utformas beträffande

 

15 A. bet. s. 134.

NÅGRA PROBLEM RÖRANDE FÖRMÖGENHETSBROTTEN 425dessa rekvisit. Resultatet av denna diskussion torde vara att det nu praktiskt taget råder enighet om följande lösning.
    Först och främst skall gärningsmannen känna till de omständigheter, från vilka man kan sluta sig till att fara föreligger. För att uppsåt beträffande förmögenhetsöverföring vid förskingring skall föreligga, fordras alltså, att gärningsmannen känner till de fakta rörande hans ekonomi, på vilka domstolen grundar sitt omdöme om att här förelåg risk för slutlig förlust.
    Emellertid räcker det inte med kunskap om dessa fakta. Gärningsmannen skall också ha insett, att det förelåg en fara. Här torde man ha enat sig om att gärningsmannen skall ha insett, att det förelåg en viss fara för den brottsliga effektens inträde. Av praktiska skäl kan man inte begära bevisning om att han, då brottet begicks, uppskattade sannolikheten för slutlig förlust till det värde som man vid brottsutredningen kan få fram genom en noggrann analys av fakta och händelseförlopp. Inte heller kräves det att gärningsmannen insett, att risken för slutlig förlust var så stor, att den enligt lag och rättspraxis är att bedöma som skada. Har han en felaktig uppfattning om i hur hög grad man får äventyra andras ekonomiska intressen, svävar han i en egentlig rättsvillfarelse, som i normala fall icke kan föranleda frihet frånstraff.
    Den uppfattning, som här schematiskt skisserats, torde vara den som präglat motiv och rättspraxis och är den som härskar i litteraturen.16 Alldeles klart är ju numera att uppsåtet icke behöver gå ut på åstadkommande av slutlig förlust.
    Den analys av uppsåtskravet, som här gjorts, är emellertid ofullständig, emedan hänsyn icke tagits till de speciella förutsättningarna för eventuellt uppsåt. Vid en undersökning av den subjektiva täckningen vid faredelikt, däri inbegripna brott som kräva förmögenhetsskada, kastas ett nytt ljus över det egendomliga eventuella uppsåtet. Sådant uppsåt är ju för handen bl. a. om gärningsmannen icke insett att ett visst faktum, som konstituerar brottsligheten, förelegat, men han ansett det möjligt, att detta faktum förelåg och han skulle ha företagit handlingen, även om han varit fullt säker på dess förhandenvaro.
    Direkt eller indirekt uppsåt vid ett brott som kräver förmögenhetsskada föreligger som nyss sagts, om gärningsmannen känt tillde yttre omständigheterna samt insett, att det förelåg en viss risk

 

16 Se THORNSTEDT, Om rättsvillfarelse (1956) s. 289 och 297 ff. med där gjorda hänvisningar till litteratur och rättspraxis. Jfr även NJA 1954 s. 393(särskilt s. 403).

426 HANS THORNSTEDTför slutlig förlust. Eventuellt uppsåt till ett dylikt brott kan hänföra sig antingen till dessa yttre omständigheter eller till nämnda risk. Eventuellt uppsåt beträffande de yttre omständigheterna är det vanliga: gärningsmannen skall ha ansett det möjligt att omständigheterna förelågo, och man skall kunna säga sig att visshet om deras förhandenvaro ej skulle ha avhållit honom från gärningen. Gäller det åter eventuellt uppsåt beträffande risken för slutlig förlust, blir läget mera komplicerat: gärningsmannen skall ha ansett det möjligt att en viss risk förelåg, och visshet om dess förhandenvaro skulle icke ha avhållit honom från gärningen. Vad innebär det emellertid att anse det möjligt att en viss risk föreligger? Jo, att man har den uppfattningen att en viss lägre riskföreligger. Nu kan man icke fixera de erforderliga riskerna siffermässigt, men ett exempel med siffror illustrerar tanken. Antag att man för uppsåt fordrar, att gärningsmannen skall inse att risken är åtminstone 40 %. Inser han detta, har han direkt eller indirekt uppsåt och skall dömas enbart på denna insikt. För eventuellt uppsåt fordras då till en början att han anser det möjligtatt risken är 40 %. Det måste innebära, att han med låt oss säga 50 % sannolikhet antar att risken är 40 %. Detta är tydligen detsamma som att säga, att han antar en risk av 20 %. Då skall han emellertid ej dömas för uppsåtligt brott, utan att det tillika styrkes att han skulle ha företagit gärningen även om han med säkerhet vetat, att risken var 40 %.
    Summan av detta resonemang är att direkt eller indirekt uppsåt föreligger, om gärningsmannen uppskattat risken såsom någorlunda hög. Har han trott den vara ganska låg, fordras för hans fällande, att han skulle ha företagit brottet även om han varit fullt säker på att risken var någorlunda hög.
    Att kravet på eventuellt uppsåt såsom brottsrekvisit är ägnat att medföra en viss rättsosäkerhet, emedan domstolens bevisbedömning i detta hänseende lätt blir godtycklig, är ju allmänt bekant. Det nyss sagda visar emellertid att också själva rekvisitet somsådant stundom lider av en viss oklarhet. Att råda bot på dennaoklarhet är emellertid mycket svårt — om det alls är möjligt. Det skulle emellertid föra för långt att i detta sammanhang närmare fördjupa sig i detta problem.17
    Vi lämna nu skaderekvisitet och gå avslutningsvis över till ett par rättsfall rörande andra problem ifråga om förmögenhetsbrott. Det första, NJA 1957 s. 44, rör — kan man säga — en lucka

 

17 Se angående denna problemkrets WAABEN, Det kriminelle forsæt (Khvn1957).

NÅGRA PROBLEM RÖRANDE FÖRMÖGENHETSBROTTEN 427i lagen, som HD inte ville fylla igen, trots uttalanden i denna riktning i kommentaren.
    Det är här fråga om förhållandet mellan medverkan till förskingring eller olovligt förfogande och häleri och rör en ganskavanlig situation. Omständigheterna voro följande: En skrothandlare hyrde en personbil av en biluthyrare i Malmö. Skrothandlarensbiträde fick disponera bilen för en resa till Stockholm. På återresan därifrån sålde han bilen i Vingåker till en herre, som gjorde affärer i begagnade bilar. Biträdet dömdes för förskingring, och bilhandlaren åtalades för häleriförseelse enligt SL 21: 6 st. 2, emedan han vid förvärvet av bilen haft skälig anledning att antaga, att biträdet icke ägde rätt att förfoga över densamma.
    Häleriförseelse skiljer sig från häleri enligt 21: 6 st. 1 blott därigenom att vetskap om förbrottet icke erfordras utan det räcker med att vederbörande hade skälig anledning antaga att brottförelåg. Den av de tre formerna av häleri och häleriförseelse, omvilken det här kunde bliva fråga, var naturligtvis befattning med sak som är frånhänd någon genom brott. Redan av lagtexten framgår att saken, då häleriet sker, redan skall vara frånhänd någon. Köper man en sak under sådana förhållanden att säljaren begår förskingring eller olovligt förfogande genom överlåtelsen, är saken vid köpet icke frånhänd rätter ägare, utan den blir frånhändhonom därigenom. I motiven säges också uttryckligen ifrån, att förbrottet måste vara fullbordat före häleriet, varefter tillägges, att om sålunda förskingring sker genom att förskingraren lämnar pengar ur kassan till en annan som inser att förfaringssättet är brottsligt, är denne ej att anse som hälare utan som delaktig —som det då ännu hette — i förskingringen.18 Om den som mottardet förskingrade icke inser, att det är fråga om brottslig gärning, kan han ej straffas för medverkan till förskingringen, eftersom förskingring ju måste begås med uppsåt. Då förskingringsbrottet icke har någon culpös motsvarighet, skulle alltså förskingrarensmedhjälpare i detta fall gå fri från straff.
    Denna konsekvens ville man emellertid icke taga i lagkommentarerna, utan där uttalades i anslutning till ett uppslag av STRAHL, att den som oaktsamt medverkat till en förskingring kunde straffas för häleriförseelse. Som skäl härför anfördes blott, att han eljest skulle gå fri från straff.19 Samtidigt upprepades i kommentaren till förmögenhetsbrotten vad som i motiven sagts om att

 

18 A. bet. s. 147.
19 Se BECKMAN—BERGENDAL—STRAHL, Brott mot staten och allmänheten(1949) s. 542 (se däremot 2 uppl., 1957, s. 542), EKEBERG—STRAHL—BECK-

428 HANS THORNSTEDTförbrottet måste vara fullbordat före häleriet.20 Man ville alltså tolka uttrycket »sak som är frånhänd någon genom brott» olika allteftersom mottagaren känt till förskingringen eller blott bort känna till den. Kände han till att saken gjordes till föremål förförskingring, kunde SL 21: 6 ej tillämpas, ty då bleve saken frånhänd just genom brottet, men straff inträdde i stället för medverkan till förskingringen. Om man däremot ej insåg men hade skälig anledning antaga att förskingring ägde rum, översåg man med att saken icke redan var frånhänd någon genom brott och tilllämpade SL 21: 6 st. 2, ty annars bleve mottagaren straffri.
    Vi återkomma nu till bilhandlaren i Vingåker. HR dömde honom för häleriförseelse jämlikt SL 21: 6 st. 2 och åberopade därvid uttryckligen ovannämnda uttalande i kommentaren till förmögenhetsbrotten. HovR fann ej skäl göra ändring i HR:s dom. IHD uttalade däremot majoriteten (tre justitieråd): »Enär bilenförst genom avyttringen till [bilhandlaren] frånhändes [uthyraren], kan med hänsyn till avfattningen av 21 kap. 6 § SL [bilhandlarens] förvärv av bilen icke anses innefatta brott jämlikt stadgandet i §:ns andra st. Förfarandet i fråga är ej heller eljest i lagbelagt med straff.»21
    Här har sålunda HD—låt vara ej enhälligt — uttryckligen hävdat den straffrättsliga legalitetsprincipen.22 Genom detta avgörande har det också blivit klart, att man icke kan döma den för häleriförseelse eller för annat strafflagsbrott som köper en bil som är såld på avbetalning med äganderättsförbehåll, när han icke kan visas ha vetat att säljaren gjorde sig skyldig till olovligt förfogande, även om han bort förstå att så var fallet.
    Skulle det emellertid visa sig, att det föreligger ett praktiskt kriminalpolitiskt behov av straff i dylika fall, vore väl det; lämpligaste att justera häleriparagrafen så att den kom att omfatta även fall, då någon tager befattning med en sak som i och med överlämnandet till mottagaren frånhändes någon genom brott. Kriminalpsykologiskt sett synes väl en mottagare av detta slag stå närmare den typiske hälaren än en vanlig medhjälpare till brott. Det bör tilläggas, att den som köper en sak under de omständigheter varom här är fråga visserligen icke kan straffas för sitt förvärv, men att han kan bli straffad för häleriförseelse, om han i sin tur

 

MAN, Förmögenhetsbrotten (4 uppl. 1952) s. 211 samt STRAHL i SvJT 1949 s. 180 f.
20 EKEBERG—STRAHL—BECKMAN, a. a. s. 205.
21 Två justitieråd ville fastställa HovR:s dom.
22 Jfr THORNSTEDT i Festskrift tillägnad Nils Herlitz (1955) s. 367 not 2.

NÅGRA PROBLEM RÖRANDE FÖRMÖGENHETSBROTTEN 429försäljer saken. Då vidtager han nämligen med en sak som är frånhänd någon genom brott en åtgärd, som är ägnad att försvåra sakens återställande, och sådant är ju straffbart enligt SL 21: 6. En antydan om detta förhållande finnes i HD:s dom.
    Såsom avslutning skall här behandlas en dom rörande återfall och konkurrens vid förmögenhetsbrott, i vilken HD icke fick tillfälle att lösa den besvärliga rättsfråga, som var aktuell i målet. Jag syftar på NJA 1955 s. 31. I detta fall hade den tilltalade i december 1950 dömts bl. a. för ett samma år begånget bedrägerimedelst förfalskning. Därefter dömdes han i februari 1954 med tillämpning av SL 4: 14 till sex månaders straffarbete för olovligt förfogande och stöld. Sedan detta straff börjat verkställas, upptäckte man, att han i september 1953 genom förfalskning av kvitteringen på ett postgiroutbetalningskort lyckats bedraga sig till 30 kronor på ett postkontor. Detta brott var återfall i förhållande tillbrottet av år 1950.
    Jämlikt den praxis, som utvecklat sig i enlighet med motivuttalanden vid 1942 och 1948 års lagreformer, skall i normala fall den konkurrens som föreligger, då ett bedrägeri begåtts medelst förfalskning, betraktas som lagkonkurrens. Hela brottsligheten skall alltså bedömas som bedrägeri, vilket med hänsyn till att det begåtts medelst förfalskning blir att anse som grovt. I domen citeras både SL 21: 3 och vederbörligt stadgande i SL kap. 12, och brottetkallas grovt bedrägeri medelst förfalskning. Från detta schemagöres undantag, bl. a. om förfalskningen i sig är grov. I sådantfall anser man att brottskonkurrens föreligger. Detsamma gäller om bedrägeriet i sig är så ringa, att det inte blir grovt ens i förening med förfalskningen. I dessa fall tillämpas alltså SL 4: 1 och 2, och vederbörande dömes för bedrägeri och (grov) förfalskning.
    I förevarande fall var det nyupptäckta brottet i sig att bedömasom grovt bedrägeri medelst förfalskning. Läget komplicerasem ellertid av att det här förelåg ett återfall i brott. När ett brott, som är återfall, i och för sig är grovt, åberopas icke 4: 14,23 men vid straffmätningen kan naturligtvis hänsyn tagas till återfallet inom latituden för det grova brottet. Då grovt bedrägeri medelstförfalskning utgör återfall, framträder emellertid en anomali i straffsatserna. Minimum för grovt bedrägeri är straffarbete i tvåmånader, medan det lägsta straffet för grov urkundsförfalskningär ett års straffarbete. Om man sålunda begår en urkundsförfalskning utan förening med bedrägeri och denna är ett återfall, kan

 

23 Se NJA 1943 s. 442.

430 HANS THORNSTEDTlägre straff än ett års straffarbete icke ådömas, medan den som begår ett grovt bedrägeri kan slippa undan med två månaders straffarbete även om brottet utgör återfall.24
    Hur skulle man då göra med mannen som genom ett bedrägeri medelst förfalskning kommit över 30 kronor och som tidigaredömts till sex månaders straffarbete genom en dom, vars straffbestämning skulle undanröjas jämlikt SL 4: 3? RR betraktade förfalskningen i sig såsom återfall, upplöste dessutom konkurrensen och dömde mannen för den nyupptäckta brottsligheten jämlikt SL 4: 1, 2 och 14, 12: 1 och 3 samt 21: 3 för grovt bedrägeri och urkundsförfalskning samt utmätte ett gemensamt straff för detta och den med domen i februari 1954 avsedda brottsligheten om straffarbete i ett år och fyra månader. Den nyupptäckta brottsligheten föranledde sålunda tio månaders förlängning av det tidigare ådömda straffet.
    HovR stegrade sig tydligen inför denna straffmätning. Den betraktade det nyupptäckta brottet som grovt bedrägeri medelst förfalskning och tillämpade då icke SL 4: 14, eftersom återfallet i sig var grovt brott. HovR ville m. a. o. icke upplösa den sedvanliga lagkonkurrensen enbart av den anledningen att brottet var återfall. Med denna bedömning fick mannen jämlikt de av RR åberopade lagrummen med undantag av SL 12: 3 tio månaders straffarbete för hela den till bedömning föreliggande brottsligheten,d. v. s. ökningen blev fyra månader.
    HD, som också synes ha varit illa berörd av straffmätningsdilemmat, gjorde en kringgående manöver. Vad HD ansåg i rättsfrågan är icke fullt klart. Den uttalade nämligen, att brottsligheten i sig borde bedömas som grovt bedrägeri medelst förfalskning, men fann vad angick frågan om förhöjt straff för återfall medavseende å den i brottsligheten ingående förfalskningen att sådani förevarande fall icke borde äga rum i betraktande av den tid (synbarligen omkring tre och ett halvt år) som förflutit mellanden tidigare och den senare brottsligheten samt omständigheternai övrigt. HD kunde därför fastställa HovR:s straffmätning.
    Tydligt är, att HD icke ansett sig kunna stanna vid HovR:ns ståndpunkt att brottet skulle bedömas blott med tillämpning avSL 21: 3 och 12: 1. Denna lösning vore annars i och för sig den

 

24 Straffrättskommittén har i sitt förslag till brottsbalk (SOU1953:14) föreslagit att straffet för grov urkundsförfalskning liksom för grovaförmögenhetsbrott sättes till fängelse fr. o. m. sex månader t. o. m. sex år. Till detta förslag har justitieministern anslutit sig vid remiss till lagrådetd. 2 maj 1958 av förslag till brottsbalk.

NÅGRA PROBLEM RÖRANDE FÖRMÖGENHETSBROTTEN 431mest tilltalande. Den i brottsligheten ingående förfalskningen blir ju ej, blott för att den utgör återfall i brott, så allvarlig att inte maximum i SL 21: 3, sex års straffarbete, borde räcka till för dess bestraffning. Men det är svårt att bortse från det förhållandet, att återfallsstraffet för en förfalskning som begås utan samband med bedrägeri ej kan understiga ett års straffarbete och att resultatet blir detsamma, om brottskonkurrens mellan bedrägeri och förfalskning anses föreligga, t. ex. emedan bedrägeriet i sig är så ringa, att det bör bedömas för sig enligt 21: 1. Frågan är då om man, såsom RR gjort, skall upplösa lagkonkurrensen mellan bedrägeri och förfalskning och i stället anse två brott föreligga i brottskonkurrens enligt SL 4: 1 och 2 eller om man skall låta lagkonkurrensen bestå och därvid iakttaga att straffet icke sättes lägre än minimum i SL 12: 3.25 HD har lämnat denna fråga öppen. En är frågan huruvida brottskonkurrens eller lagkonkurrens skall anses föreligga bör avgöras med hänsyn till själva det brottsliga förfaringssättet och icke göras beroende av speciella grunder till strafförhöjning eller straffminskning, som kunna föreligga i gärningsmannens person,26 förefaller den senare lösningen vara den principiellt riktiga. Detta innebär att man i ett fall som det förevarande bör döma för grovt bedrägeri medelst urkundsförfalskning med åberopande av SL 4: 14, 12: 1 och 3 samt 21: 3 men icke SL 4: 1 och 2.

 

25 Det kan erinras om att vid lagkonkurrens mellan två stadganden med olika straffminima straffet enligt doktrin och praxis ioke böra sättas lägre än det högsta av dessa minima. Den lösning som här ifrågasättes innebär en tillämpning av samma princip.
26 Att återfall i brott är en omständighet som rör gärningsmannens person och icke brottets objektiva karaktär framgår redan av att tillämpning av SL 4:14 icke påverkar brottsrubriceringen utan endast straffmätningen (se EKEBERG—STRAHL—BECKMAN, a. a. s. 58 f.). Vidare kan anmärkas, att vid tillämpningen av strafflagens medverkansregler återfall anses vara en sådan subjektiv kvalifikation, som kan beaktas endast vid bestämmande av straffet för den medverkande, hos vilken den föreligger (jfr BECKMAN—BERGENDAL—STRAHL, a. a., 2 uppl., s. 111).