PER-EDWIN WALLÉN. Die Klage gegen den Toten im nordgermanischen Recht. Akad. avh. Lund 1958. A.B. Nord. bokhandeln i distr. 343 s. Kr. 25,00. (Skrifter utgivna av Institutet för rättshistorisk forskning grundat av Gustav och Carin Olin, Serien I, Rättshistoriskt bibliotek, Femte bandet.)
I det äldsta för oss kända germanska samhället upprätthöllos rättsreglerna i sista hand icke genom sanktionsåtgärder utgående från en central maktinstans utan genom den legaliserade självhämnden —ytterst i ättefejdens form. En sinnrik juridisk teknik utvecklades för att binda och kanalisera den enskildes rättsligt medgivna våldshandlingar. Ett av de svåraste problem, som man i detta samhälle ställdes inför, var därför nödvärnsfallet. Den enskilde måste ha rätt att värja sig mot ett angrepp eller en annan grov kränkning av hans rättsligt skyddade positioner — å andra sidan skapade detta självförsvar stora risker för kedjereaktioner, som kunde utlösa för hela samhället förödande ättefejder. De regler efter vilka det avgjordes huruvida den som dräpt en annan utövat sin rätt till nödvärn eller självhämnd var alltså av grundläggande betydelse för hela rättssystemets funktion.
Inom den rättshistoriska forskningen har man i allmänhet behandlat de förfaranden, som utbildades för att fastställa huruvida en dråpare begagnat sin rätt till nödvärn eller självhämnd och förty icke skulle utgiva böter, under rubriken »die Klage gegen den toten Mann». När förf. nu angriper de för den äldre germanska rätten centrala frågor, som äro förbundna med den processuella gestaltningen av rätten till nödvärn och självhämnd följer han därvid denna terminologi —modifierad till »die Klage gegen den Toten». Han betonar emellertid med rätta att termen icke är adekvat. I källorna ges nämligen flerstädes regler, som väl falla under ovan givna beskrivning på den faktiska situationen och på förfarandets syfte men ändock icke kunna betraktas som en process mot den döde. Dock accepterar han terminologin såsom hävdvunnen.
Arbetets titel är alltså såtillvida missvisande som förf. icke begränsat sig till att behandla en viss av rubriken täckt processtyp utan undersöker den allmänna processhistoriska problematiken i den äldsta germanska rätten kring nödvärns- och självhämndsdråpet. Däremot har han begränsat sig till att ge en i huvudsak deskriptiv framställning av förfarandet i nordgermansk rätt. Beteckningen deskriptiv får emellertid icke uppfattas såsom pejorativ. Innan man kan diskutera kausalsammanhangen vid förfarandets uppkomst och utveckling liksom dess funktioner måste man veta hur det faktiskt gestaltat sig. Större delen av arbetet ägnar förf. också åt denna primära uppgift, varvid det lyckats honom att fullständiga och på en mångfald viktiga punkter rätta den bild, som tidigare givits av forskningen — i första hand av H. SCHERER i hans år 1909 publicerade arbete »Die Klage gegen den toten Mann».
Förf. redovisar i arbetets del I (s. 27— 159) de norska, svenska, danska och isländska källställena beträffande »die Klage gegen den Toten». Denna redovisning är så ingående att den närmar sig en källedition. Källställena återges i texten med bifogade tyska översättningar, deras språkliga innehåll blir föremål för ingående textkritik och filologisk analys och själva reglerna tolkas utförligt. Förf. har därvid kunnat uppnå ett stort antal textklarlägganden och förbättrade tolkningar. Ett särskilt talande vittnesbörd om den energi och grundlighet, som genomgående präglar hans insats, är hans tolkning av den tidigare oklara texten till Frostatingslagen IV: 40, en källa, som har särskilt stor betydelse för de i arbetet behandlade frågorna. Värdefullt är också att de tyska översättningarna — i regel hämtade ur serien Germanen rechte — på många punkter förbättrats.
I arbetets del II har förf. givit en systematisk sammanställning avreglerna i det av honom i del I redovisade och klarlagda källmaterialet. Han skildrar där (s. 163—299) under rubrikerna »Die Einleitung des Verfahrens», »Die Parteien», »Das Beweisverfahren», och»Das Urteil» förfarandets förlopp och rättsliga innebörd. Härtill knyter han ett särskilt kapitel om »Die Klage gegen den Toten als Ausdruck des Glaubens an das rechtliche Fortleben des Toten».
Även i denna del har det lyckats honom att genom en energisk problemdiskussion på en mångfald punkter klarlägga ofta väsentliga detaljer, vilka resultat tillsammans representera ett framsteg av betydande värde i förhållande till forskningens tidigare ståndpunkt. Tack vare denna insats har man numera en i det väsentliga klar, fullständig och tillförlitlig bild av förfarandet och dess utveckling. Att bilden på vissa viktiga punkter kan behöva kompletteras och revideras förringar icke den tacksamhet, med vilken varje rättshistoriker, som arbetar med forngermansk rätt, måste mottaga förf. :s arbete. På detta centrala, svåra och föga utforskade område av den germanska straffprocessrätten är en fast deskriptiv grund av stort värde. Ej heller förringas tacksamheten av att förf. i sina bidrag till debatterna kring ipso facto fredlösheten (s. 269 ff) och kring frågan om tron på den dödes rättsliga fortlevnad (s. 300 ff) knappast kunnat ge något nytt av större betydelse. Ett angrepp på dylika frågeställningar på grundval av en så smal bas som källställena i nordgermansk rätt angående förfarandet mot den döde torde överhuvudtaget icke kunna leda till mycket mera än slutsatser av skäligen begränsat intresse eller förklaringar att något resultat ej är att nå. Flerstädes måste förf. stanna vid det senare. Hans historiografiska framställning av ifrågavarande debatter liksom hans egna inlägg äro emellertid mycket intressanta, inte minst på grund av hans kritiska självständighet i förhållande till tidigare forskning på området i fråga. Ett förnyat angrepp från förf:s sida på dessa klassiska problem i den forngermanska rätten med utgångspunkt från ett bredare källmaterial och med anläggande av fördjupade idéhistoriska och religionshistoriska aspekter skulle förvisso av hans kolleger följas med stora förväntningar.
På vissa punkter kan det vara anledning att sätta ett frågetecken inför förf:s inriktning av arbetet och hans sätt att genomföra sin uppgift. Sålunda har arbetet väl starkt en prägel av framställning av en
specialist för specialister, närmare bestämt specialister på fornnordisk process. Förf. kunde med fördel ha byggt ut sin inledning, som nu omfattar dels en redovisning av uppgiften, dels vissa intressanta metodologiska reflexioner och dels en uppräkning av ett antal centrala problem, som förf. hoppas kunna behandla i ett kommande arbete, med en mera brett lagd »Einführung» i ämnet. Därvid kunde han ha belyst institutets allmänna ideologiska och funktionella bakgrund i det forngermanska ättesamhället och förklarat varför ämnet har så stor betydelse för utforskandet av den äldsta germanska rätten. Vidare önskar man att han avslutningsvis hade givit en sammanfattning av sina resultat jämförda med det tidigare läget inom forskningen. Nu måste läsaren själv upprätta en omfattande katalog över dessa för att få en bild av det nya i arbetet — en uppgift som icke underlättas av författarens benägenhet för ett brett framställningssätt.
Beträffande förf:s begränsning av undersökningen till enbart de nordgermanska källorna finns det skäl både för och emot. En dylik begränsning har den fördelen att en forskare kan behandla källmaterialet mycket ingående och därigenom har möjlighet att ge en även till de minsta detaljer gående tolkning. Å andra sidan avskär han sig därmed från möjligheterna att nå fram till de grundläggande gemensamt germanska problem, som skulle kunna angripas med ifrågavarande institut som utgångspunkt. Det är visserligen tvivelaktigt om en så ingående undersökning av det åtminstone beträffande hög- och senmedeltiden rika sydgermanska källmaterialet angående förfarandet mot den döde, som förf. gjort av det nordgermanska, kan utföras av en ensam forskare. Vita brevis est! Men man frågar sig ändå om inte förf.med en stramare koncentration till det verkligt viktiga kunde ha utsträckt sina undersökningar även till den sydgermanska rätten och därmed — om metaforen tillåtes — kommit inom skotthåll för de gemensamt germanskrättsliga problem, som det både ur allmän- och rättshistorisk synpunkt är så angeläget att angripa. Det forngermanska ättesamhällets nödvärns- och självhämndsrätt sedd i sitt allmänna rättsideologiska och funktionella sammanhang liksom i dess förbindelse med fredlösheten utgör ett forskningsområde, där vi fortfarande i beklagligt stor utsträckning måste operera med vaga hypoteser. Med de goda förutsättningar för lösandet av de verkligt avgörande problemen på detta område, som förf. dokumenterat, är det att beklaga att han denna gång inte nått fram till dem.
Ovan har jag uttalat att arbetet kan behöva kompletteras och revideras på vissa viktiga punkter. Med tanke på ämnets betydelse och svårighetsgrad är detta högst naturligt. Här är det inte möjligt att framföra hela den önskelista därvidlag, som blir ett resultat av en granskning. Jag begränsar mig därför till vissa särskilt betydelsefulla frågor.
Det är knappast lyckligt att förf. praktiskt taget helt avstått från att undersöka det medeltida nordiska — enkannerligen svenska —praxismaterialet. Han motiverar detta på följande sätt (s. 21): »Esist theoretisch denkbar — wenn auch wenig wahrscheinlich —, dassein Beleg für die Klage gegen den Toten noch in den ältesten uns erhaltenen nordischen Gerichtsprotokollen, die von dem Ende des fünf
zehnten Jahrhunderts stammen, gefunden werden kann, und dass manmit diesen Quellen feststellen kann, wann die Klage gegen den Toten aufgehört hat zu existieren... Es ist im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht möglich gewesen, eine umfassende Bearbeitung der dänischen oder der übrigen skandinavischen Gerichtsprotokolle aus deraltesten Zeit vorzunehmen. Aus diesem Grunde bleiben die Fragen nach dem Alter der Klage gegen den Toten und dem Zeitpunkt, von deman die Klage in der Rechtspraxis zu existieren aufhört, unbeantwortet.»
Man frågar sig då, varpå förf. grundar sitt antagande att det är föga sannolikt att man skulle kunna finna belägg för institutet i det äldsta bevarade nordiska praxismaterialet från senmedeltiden. I hanseatisk praxis finns institutet kvar ännu i slutet på 1500-talet. Det är i varje fall tänkbart att åtminstone rudiment av institutet finns bevarade it. ex. senmedeltida svensk praxis. Hur det förhåller sig därvidlag kan man inte veta förrän frågan undersökts. En dylik undersökning faller ofrånkomligen inom ramen för den uppgift, som förf. förelagt sig. Undersökningen skulle för övrigt inte ha varit vare sig särskilt svår eller tidskrävande.
Beträffande förf:s källkritiska värdering och behandling av det isländska källmaterialet finns det anledning att anmäla en avvikande mening. Att fullständigt redovisa grunderna för denna avvikande uppfattning skulle alldeles spränga ramen för en recension. Jag måste därför stanna vid att diskutera vissa kontroversiella punkter av central karaktär.
Förf. framhåller med rätta att vid användningen av den isländska rättsboken Grágás måste en kritisk försiktighet iakttagas. Han följer därvid HERTZBERG och ANDREAS HEUSLER, av vilka den senare uttalat att Grágás i sin helhet aldrig kunnat vara gällande rätt och att just straff- och processrätten vore utan sammanhang med livets realiteter och blott utgjorde »ein Gedankengespinst der Rechtssprecher». Förf. uttalar själv (s. 119): »Zweifellos liegt diesen Gedankengängen» (d. v. s.Hertzbergs och Heuslers) »ein Wahrheitsmoment zugrunde. Es ist jedoch schwierig zu entscheiden, welche der in der Graugans enthaltenen Gesetzeabschnitte sich wirklich auf die damaligen Lebensverhältnisse bezogen haben und welche nichts mit ihnen zu tun hatten.»
Det är då ägnat att överraska att förf. i sin systematiska redovisningav förfarandet flerstädes för in materialet ur Grágás såsom likvärdigt med källorna från andra nordiska rättsområden (t. ex. s. 181 ff, 204 ff, 226 ff, 242 f, 254, 262, 290, 296). Det vill synas som om det bättre hade överensstämt med förf:s maning till kritisk försiktighet att detta material redovisats i noter med uttryckligt understrykande av Grágás osäkra värde som källa.
Beträffande de isländska sagornas material kan förf., som han självframhåller, begränsa sig till att huvudsakligen referera Heuslers resultat. Vid bedömningen av sagornas värde som rättshistoriska källor är han också påtagligt starkt bunden till Heusler, så starkt att han utan anmärkning återger eller ansluter sig till dennes metod att avge kvantitativa omdömen på grundval av en statistik på rättsfall i sagorna. På s. 171 säger förf. sålunda: »Heusler hat darauf hingewiesen, dass inden isländischen Sagas die Klage auf Unheiligkeit in elf Fällen einem
toten Verbrecher gilt und sich nur in einem Fall auf einen lebenden Verbrecher bezieht.» Förf. drager själv dessbättre icke några bestämda kvantitativa slutsatser av Heuslers typ i detta sammanhang. Men på s. 187 säger han: »Die Graugans setzt voraus, dass die Klagegegen den Toten auf dem Thinge vorgebracht wird, wenn auch nichtunbedingt auf dem Allthing. Im Gegensatz hierzu steht das Zeugnisder Sagas. (Min kurs.) Wie Heusler nachgewiesen hat, geschiet es sehrselten, dass ein Prozess vor dem Thing zu einem Urteil führt. Gewöhnlich wird der Rechtsstreit durch einen Vergleich beendet, und zwargilt dies auch für den Prozess gegen den Toten.»
Denna bundenhet till Heusler kommer också till uttryck i förf:s åsidosättande av VON SCHWERINS viktiga metodkritik av Heusler i hans recension i Z.R.G. Bd 33, 1912, av dennes arbete. Von Schwerins kritikförklaras av förf. — utan närmare motivering — vara i det stora hela ohållbar. Med tanke på det livliga intresse för metodfrågor, som förf. flerstädes ådagalägger, hade man här gärna sett ett försök till mera utförlig bedömning av kritiken.
Frågan om de isländska sagornas källvärde är nämligen ytterst viktig — inte minst för rättshistorikerna. Förf:s eget ställningstagande utgör en kombination av välavvägda omdömen och överraskande djärva uttalanden. Han redovisar korrekt de olika skolornas ståndpunkter och ansluter sig själv i försiktiga ordalag till en mera positiv syn på sagornas rättshistoriska källvärde. Han understryker emellertid (s.122): »Es muss natürlich zugegeben werden, dass bei der Verwendungder isländischen Sagas eine Reihe möglicher Fehlerquellen zu berücksichtigen ist. Der Quellenwert der Sagas ist geringer als der der Gesetze, und zwar in erster Linie deshalb, weil die Sagas ja nicht juristische Quellen sein wollen und von ihnen daher auch nicht eine juristisch exakte Darstellungsweise bewusst und in vollen Umfange angestrebt worden ist.» Så långt kan jag följa förf. Däremot kan jag icke ansluta mig till hans fortsättning av nyssnämnda uttalande: »Andererseits darf aber das starke Interesse der Isländer an dem Juristischenund ihre Vorliebe für juristische Haarspaltereien nicht übersehenwerden. Infolge dieses starken juristischen Interesses kann man jedoch von der Annahme ausgehen, dass in den Sagas ein Bestreben vorliegt, juristische Tatbestände korrekt wiederzugeben. (Min kurs.) Ferner darf nicht übersehen werden, dass es ja oftmals gerade die Prozesschilderungen sind, die zu dem Zentralen der von den Sagas berichteten Ereignisse gehören.»
Mot detta är först och främst att invända att dylika generella antaganden vila på bräcklig grund. Det låter sig måhända sägas att islänningarna hade ett starkt juridiskt intresse och en förkärlek för juridiska hårklyverier. Ett dylikt allmänt omdöme — alltid vanskligt att avge — skulle vi då väsentligt bygga på materialet i sagorna och på Grágás. Men kan man på ett dylikt omdöme bygga ett antagande att det i sagorna föreligger en strävan att korrekt återge juridiska fakta? Kan inte ett sådant generellt antagande vara farligt såsom ägnat att leda till överskattning av sagornas rättshistoriska upplysningsvärde? Därtill kommer att man lika väl — eller lika litet — kan argumentera på ett annat sätt. Materialet i Grágás visar att islänningarna voro så
intresserade av kasuistiska detaljregleringar att de utvecklade regler in absurdum, regler, som uppenbarligen aldrig kunde eller avsågs fungera i verkligheten. Deras juridiska intresse hade alltså här tagit sig uttryck i en medveten strävan från verkligheten och till en juridiskteknisk skenvärld. Ligger då inte den oroande tanken nära till hands att återgivandet i sagorna av juridiska förhållanden, och särskilt processerna kan ha påverkats av en strävan under den muntliga traditionens förlopp eller vid författandet av sagorna att förändra eller konstruera regler i avsikt t. ex. att göra ett händelseförlopp i sagan mera dramatiskt? Vilka möjligheter ha vi att kontrollera att så inte varit fallet? Allmänna talesätt om »die zuständliche (kulturgeschichtliche) Wahrheit der Sagas» (Heusler) o. s. v. hjälpa inte långt när det gäller att taga ställning till en fråga om ett visst källställes upplysningar om processuella detaljer äro trovärdiga eller ej.
Med detta vill jag ingalunda avvisa de isländska sagorna som rättshistoriska källor. Men jag menar att de icke böra behandlas annat än som det osäkra underlag de äro. Detta bör klart markeras i en specialundersökning av här föreliggande slag — t. ex. genom att deras material redovisas i noter och på varje punkt med vederbörliga reservationer. Förf. har emellertid — liksom vid behandlingen av Grágás —i sin systematiska del återgivit och använt de isländska sagornas regler parallellt med andra nordiska rättskällor av ett helt annat källvärde. Detta tror jag inte är lämpligt. Inte heller tror jag att det är lämpligt att behandla en isländsk sagokälla så som förf. gör då han uttalar följande (s. 244): »Aus den Schilderungen der Sagas geht ineinigen Fällen klar hervor, dass der Mann, gegen den eine Unheiligkeitsklage geführt wird, nicht auf handhafter Tat ertappt wurde. Undwir haben keinen Grund zu bezweifeln, dass die Sagas in diesen Fällennicht die Praxis ihrer Zeit korrekt wiedergeben.» (Min kurs.)
Några speciella skäl att betvivla dessa källors korrekta återgivande av sin tids praxis kanske inte finns, men de allmänna skäl, som föranleda osäkerhet härvidlag, föreligga väl ändå även beträffande ifrågavarande sagor (Glúma och Dropl.).
Slutligen må anmärkas att förf. på grund av materialets knapphet ofta måste ha frestats att tillgripa e silentioslut — den klassiska fallgropen för medeltidsrättshistoriker. Några exempel på att han inte alltid lyckats undvika denna fara kan anföras: s. 192. »Auf den ersten Blick scheint es sich auch im isländischen Recht so zu verhalten, dassin keinem der Fälle der Tote auf dem Thinge zugegen gewesen ist. In Anbetracht der ausserordentlich ausführlichen Gesetzbestimmungen, die im isländischen Recht hinsichtlich der Klage gegen den Toten vorliegen, und der zahlreichen Schilderungen, die von diesem Prozess in den Sagas gegeben werden, ist man in diesem Falle durchaus berechtigt, aus dem Umstand, dass nirgends davon gesprochenwird, dass der Tote auf dem Thing anwesend ist, die Schlussfolgerungzu ziehen, dass dies den Tatsachen entspricht.» (Mina kurs.) För mindel betvivlar jag att man är berättigad att e silentio draga denna slutsats. S. 200 uttalar förf.: »Bereits der Umstand, dass das ögL E 31 dereinzige Gesetzesabschnitt der nordischen Gesetze ist, der besondere Anweisungen dafür gibt, wie der Rachetotschlag zu vollziehen ist, be-
rechtigt zu der Annahme, dass das Racherecht in der Gestalt, wie esim Gesetzesabschnitt vorliegt, einer anderen Zeitperiode als die übrigenRacherechtsbestimmungen der nordischen Rechtssysteme angehört.»(Mina kurs.) Inte heller här tror jag att man är berättigad att e silentio draga en dylik slutsats. Det kan mycket väl ha förhållit sig så att den speciella (och ingalunda »orealistiska») rättsligen medgivna bargärningshämnden i ÖgL E 31 vid mordbrand (mordbrännaren kastades levande i den av honom anlagda elden) av ålder förekommit både i östgötarätten och annorstädes inom det nordiska rättsområdet utan att detta kommit till uttryck i de bevarade rättskällorna. Eftersom vi inte kunna veta något om det, är det säkrare att avstå från en dateringskonstruktion e silentio. Därtill må påpekas att konstruktionen icke stärkes genom att förf. som ytterligare belägg anför dels ett stadgande i Grágás, dels ett ställe i en isländsk saga (Eyrb.), i vilken berättas att sex brandstiftare, som gripits på bar gärning, icke brändes utan hängdes. (»Alle diese Feststellungen sind weitere Belege dafür,dass die Bestimmungen des ÖgL, wonach der Brandstifter ins Feuer geworfen werden soll, jüngeren Datums sein müssen.» S. 201. Minakurs.) En kombination av e silentio argument med källställen ur Grágás och ur en isländsk saga är näppeligen ägnad att skapa en grundval för hållbara resultat!
De frågetecken, som här satts beträffande förf:s inriktning och genomförande av sin uppgift gälla emellertid på flera väsentliga punkter en problematik, där det kan finnas utrymme för skilda meningar. Invändningarna träffa inte heller vad som för mig framstår som det mest värdefulla i arbetet, den med akribi och skarpsinne genomförda interpretationen av ett svårbehandlat källmaterial, som förf. därigenom kunnat sammanställa till en helhetsbild av stort intresse och bestående värde.
Erik Anners