TYPFALL, PARTSAVSIKT OCH PARTSCULPA

 

RIKTPUNKTER FÖR AVTALSTOLKNING

 

AV PROFESSOR FOLKE SCHMIDT

 

    1. Med avtalstolkning förstås lämpligen den rättsliga verksamheten att fastställa avtalets innehåll med utgångspunkt från de ord eller andra symboler som utgör avtalet.
    Tolkning av avtal har ansetts äga nära samband med frågan vilka rättsfakta som bestämmer avtalets bindande kraft. De olika tolkningsteorier som framställts tid efter annan bör därför ses mot bakgrunden av de allmänna lärorna om förutsättningarna för att ett avtal skall komma till stånd och om avtals ogiltighet.
    De nordiska avtalslagarnas första kapitel bygger på följande tankeschema. Part avger en viljeförklaring vilken han som ett anbud riktar till motparten. Denne accepterar anbudet genom att avge en samstämmande förklaring. Avtalet har kommit till stånd när accepten kommit anbudsgivaren tillhanda, därest en återkallelse icke nått denne, innan han tagit del av accepten eller samtidigt därmed. Som allmän förutsättning uppställes — utan att detta uttalas — att part handlat av fri vilja. Avtalet kräver följaktligen två samstämmiga och fria viljeförklaringar.
    Man skulle ha kunnat vänta sig, att en brist i ett av de angivna hänseendena alltid skulle medföra att något avtal över huvud icke kommit till stånd eller att avtalet betraktas som ogiltigt. Detta är dock icke alltid förhållandet. Ogiltighet begränsas främst till de fall som anges i 3 kap. avtalslagen eller framgår av reglerna om skydd för omyndiga och sinnessjuka. Endast grova viljefel (28 § avtalslagen och motsvarande) må göras gällande mot envar. I övrigt gäller grundsatsen, att fel i viljan inte må åberopas annat än mot den som själv framkallat viljefelet eller insåg eller bort inse detsamma. När ett misstag åberopas som grund för ogiltighet torde det förhålla sig så, att misstaget skall ha varit väsentligt i den meningen att part inte skulle ha ingått avtalet om han varit medveten om sitt viljefel. Ytterligare är att märka: I allmänhet torde fordras, att den berörda parten åberopar ogiltigheten.

 

32—593004. Svensk Juristtidning 1959

498 FOLKE SCHMIDT    Verkligheten motsvarar således icke helt den ideala bilden av avtalet. Det är tvärtom mycket vanligt, att avtal blir bestående trots att kraven om två samstämmiga och fria viljeförklaringar icke är uppfyllda. I andra länder arbetar man med väsentligen likartade grundsatser. Skiljaktigheterna avser främst sådana detaljer som tidpunkten för avtalets tillkomst och vilka viljefel som erkännes som ogiltighetsgrunder.
    I vår förut angivna bestämning av begreppet tolkning har vi utgått från att ett giltigt avtal skall bestå. Föremål för tolkning kan således bli dels avtal, där vi har två samstämmiga och fria viljeförklaringar, dels avtal, som är kännetecknade av brist i ett eller annat hänseende utan att denna brist likväl föranleder ogiltighet.
    2. I det följande skall jag ge en översikt över olika teorier som ansetts tillämpliga på tolkning av avtal. Mitt syfte är att undersöka i vad mån teorierna motsvarar primära vetenskapsteoretiska krav, främst kravet att beskriva ett gällande rättssystem. Framställningen kan därför koncentreras till att avse själva tankelinjerna eller tankeformerna med bortseende från olika modifikationer.
    Enligt den tyska »Gemeines Recht», den allmänna sedvanerätt som hade subsidiär tillämpning i tiden före Bürgerliches Geseizbuch (BGB), byggde reglerna om avtalets bindande kraft på viljeteorin. Flera kritiker menade dock, att en viljeförklaring borde tillerkännas verkningar, oberoende av om den bars upp av den rättshandlandes verkliga vilja. WINDSCHEID försvarar i sin berömda skrift »Wille und Willenserklärung», 1880,1 viljeteorin mot dessa angrepp. I de romerskrättsliga källställena kunde man inte finna stöd för tesen, att en godtroende mottagare skulle äga att grunda någon rätt på en viljeförklaring, vilken icke motsvarade motpartens verkliga vilja. Som skäl för en sådan tes hade man åberopat att man borde gynna den goda tron vid handel och vandel. Detta var emellertid ett tveeggat svärd. Den ene vann fördelar på den andres bekostnad. Men även om det skulle stå fullkomligt klart, att handelns behov oavvisligt talade för att man borde skydda den godtroende mottagaren av en viljeförklaring, så utgjorde detta behov likväl icke någon rättskälla. För att den rättshandlande skulle bli bunden av en viljeförklaring, som inte svarade mot hans verkliga vilja, förutsattes i de romerskrättsliga källställena någonting ytterligare, nämligen att den rättshandlan-

 

1 WINDSCHEID, Wille und Willenserklärung, Archiv für die civilistische Praxis 63 (1880) s. 72 ff. Omtryckt i Gesammelte Heden und Abhandlungen, 1904. Sidohänvisningarna i det följande hänför sig till omtrycket.

TYPFALL, PARTSAVSIKT OCH PARTSCULPA 499de bar skuld till misstaget.2 Windscheid diskuterar hur denna skuld skall vara beskaffad. Den rättshandlande är bunden vid dolus och härmed är att likställa grov vårdslöshet (culpa lata). En person borde sålunda bli bunden av ordalagen i det dokument han undertecknat utan att äga att ursäkta sig med att han icke läst igenom dokumentet. Den rättshandlande blev i detta fall förpliktad att uppfylla ett löfte, som han aldrig avgivit.3
    Var det åter fråga om vanlig enkel vårdslöshet (culpa levis) stod man enligt Windscheid inom området för lex ferenda. Windscheid sade sig förstå, att man kunde tänka sig som ett lagstiftningsprogram att uppställa regeln att den rättshandlande skulle vara bunden även i detta fall men bestred bestämt att detta var den enda tänkbara lösningen. Enligt positiv rätt finge man här istället hjälpa sig fram med begreppet det negativa kontraktsintresset.4
    Uppfattningarna varierade starkt i frågan hur långt man skulle gå i eftergift till en motpart i god tro. Enligt BGB erkännes villfarelse som klandergrund även när den rättshandlande uppträtt grovt vårdslöst.5Platou,6 den främste försvaren av viljeteorin på nordisk botten, intog däremot en ståndpunkt som var strängare mot den rättshandlande. Denne skulle vara bunden av rättshandlingens innehåll även vid enkel vårdslöshet. Endast det ursäktliga misstaget fick sålunda åberopas som ogiltighetsgrund.
    Företrädarna för den klassiska viljeteorin ansåg som självklart, att denna teori borde läggas till grund även för avtalstolkning. Windscheid förklarar i sin »Lehrbuch des Pandektenrechts»,7 att rättshandlingars verkan bestämdes »durch den Inhalt des inihnen erklärten Willens», och tillägger: »Es ist die Aufgabe der Auslegung, diesen Willen festzustellen». Det förtjänar att särskilt omnämnas, att enligt Platou även vid tolkning skulle gälla

 

2 WINDSCHEID sammanfattar sin värdering av källmaterialet sålunda: »Der UMSTAND allein, dass der Empfänger einer Willenserklärung, welcher der wirkliche Wille nicht entspricht, in gutem Glauben angenommen hat, dasssie der Ausdruck des wirklichen Willens sei, reicht nicht hin, um ihm das Recht zu geben, die Willenserklärung als gültig zu behandeln; es muss hinzukommen, dass den Urheber der Willenserklärung eine Schuld treffe.» (O. a.a. s. 362.)

3 O.a.a. s. 365.

4 O.a.a. s. 367.

5 BGB § 119.6

6 Forelæsninger over udvalgte Emner af Privatrettens almindelige Del, Kristiania 1912—1914, särskilt s. 175 ff., 213 ff.

7 WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, I § 84 (citerat från 4 Aufl.,1875).

500 FOLKE SCHMIDTden av honom uppställda satsen: att endast det ursäktliga misstaget fick åberopas mot den godtroende medkontrahenten.8
    3. Som motbud till viljeteorin uppställdes tesen, att för rättshandlingens bindande kraft borde vara avgörande, hur rättshandlingen uppfattades av medkontrahenten. Denna regel var nödvändig av hänsyn till säkerheten i handel och vandel. I Norden blev LASSEN den främste försvararen av denna teori. Han utvecklar de enligt hans mening avgörande synpunkterna särskilt utförligt i avhandlingen »Vilje og Erklæring», 1905. Det är knappast något tvivel om att Lassen valt titeln med tanke på Windscheid. Det är främst dennes åsikter Lassen anser sig vederlägga. Den angivna teorin gick i Tyskland under flera skiftande namn. Lassen präglar namnet tillitsteorin, vilket ju sedan blivit det i nordisk rätt allmänt vedertagna.
    Lassen fick uppleva framgången att tillitsteorin med hans namnstämpel lades till grund för de danska och svenska avtalslagarna och senare även för Finlands avtalslag. Som bekant skall 32 § 1 stycket avtalslagen motsättningsvis betyda, att löftesgivaren vid förklaringsmisstag skall bli bunden av viljeförklaringen enligt dess innehåll när den, till vilken förklaringen var riktad, varken insåg eller bort inse misstaget.9
    Lassen och andra anhängare av tillitsteorin markerade starkt, att skillnaden i förhållandet till viljeteorin var fundamental. Detta kan dock knappast sägas vara helt riktigt. Tillitsteorin står på samma grundval som viljeteorin, nämligen att som huvudregel viljan har rättsstiftande förmåga.10 Mot denna bakgrund må konstateras, att tillitsteorin, åtminstone här i Norden, anses ha avseende endast på köp, försträckning och andra rättshandlingar som avser utbyte av likvärdiga prestationer, men däremot inte utan vidare på gåva eller gåvoliknande handlingar. Vidare må framhållas, att denna teori inom sitt tillämpningsområde närmast tar sikte på ett specialfall, nämligen att en viljeförklaring på grund av misstag icke återspeglar den rättshandlandes verkliga vilja.
    4. För Lassen och flertalet andra tillitsteoretiker torde det ha framstått som självklart, att man för tolkningsläran hade att följa Windscheids tankelinje. Samma rättsprincip som gav rättshand-

 

8 O.a.a. s. 175, 221.

I Norge ville man inte binda sig för någon bestämd teori. Den norska avtalslagen saknar därför motsvarighet till stadgandet i 32 § 1 stycket. Se ARNHOLM, Allminnelig avtalerett, Oslo 1949, s. 55 f.

10 Jfr LUNDSTEDT, Obligationsbegreppet. Förra delen. Fakta och fiktioner, 1929, s. 128 ff.

TYPFALL, PARTSAVSIKT OCH PARTSCULPA 501lingen dess rättsstiftande kraft skulle också bestämma rättshandlingens innehåll. Men skillnad i utgångspunkten betydde skillnad även till resultatet. Med det nyss citerade uttalandet från Windscheids »Lehrbuch des Pandektenrechts» må jämföras följande uttalande i Lassens »Haandbog i Obligationsretten. Almindelig Del», 1892:11
    Formaalet for Kontrakters Fortolkning bliver at udfinde, hvad Løftemodtageren ifølge Løftet og de Omstændigheder, under hvilke det afgives, med Føje kunde antage for villet af Løftegiveren.
    I svensk rätt torde anses allmänt vedertaget, att tillitsteorin skall tillämpas på den centrala förmögenhetsrättens område även vid tolkning av rättshandlingar. Särskild vikt skall tillmätas hur rättshandlingen med fog uppfattas av medkontrahenten. Lagberedningen12 har i sitt förslag till lag om testamente 1929 givit tillitsteorin som tolkningsprincip auktoritativt stöd. Beredningen jämför testamentet med »rättshandlingar i levande livet» och uttalar:
Dessa senare ingå såsom led i den dagliga samfärdseln, och till upprätthållande av inbördes förtroende och känslan av säkerhet i handel och vandel är det nödvändigt att vid bestämmande av rättshandlingens verkan fästa avseende vid den innebörd, som en medkontrahent med fog må hava inlagt i rättshandlingen. Det gäller därvid i stor utsträckning att avgöra, icke vad den, som företagit rättshandlingen, verkligen menat, utan huru dess innebörd skäligen kunnat uppfattas.
    5. En ny tanke fördes fram, nämligen att viljeförklaringens egen objektiva karaktär skulle vara utslagsgivande. Några menade, att denna objektiva teori skulle bestämma hela avtalsläran, andra hade däremot sin uppmärksamhet riktad enbart på tolkningsfrågorna. För tysk rätt blev resultatet, om vi begränsar blickfältet till att avse början av detta århundrade, att viljeteorin lämnades i orubbat bo inom området för läran om avtalets bindande kraft, men att den vid avtalstolkning fick vika för den objektiva teorin.13 I nordisk rätt har tolkningsfrågorna inte på samma sätt frigjorts från den allmänna läran om avtalets bindande kraft.

 

11 LASSEN, Haandbog s. 245.

12 Lagberedningens förslag till lag om testamente, SOU 1929: 22 s. 204. Se vidare BJÖRLING & MALMSTRÖM, Lärobok i civilrätt, 15 uppl. 1958 s. 179. Ett tydligt uttalande om att tillitsteorin skall gälla som tolkningsprincip finns icke i tidigare upplagor. Björling torde dock ha ansett detta vara självklart. Se senast CONRADI i SvJT 1959 s. 33 f.

13 BGB behandlar tolkning i två stadganden, nämligen § 133 som avser rättshandlingar i allmänhet och § 157 som avser avtal. Lagstiftaren har icke avsett att taga ståndpunkt till frågan vilken teori som skall läggas till grund för tolkning. De två stadgandena lyder:

502 FOLKE SCHMIDT    Det klassiska tyska arbetet är DANZ »Die Auslegung der Rechtsgeschäfte» (1 uppl. 1897, 3 uppl. 1911). Enligt Danz' mening saknar viljeteorin underlag i verkligheten. Ett avtal blir ofta gällande trots att det icke överensstämmer med parts vilja helt enkelt därför att parten underlåter att anföra klander (Anfechtung).14 Rättsgrundande är icke partens vilja utan avtalets eget innehåll bestämt efter objektiva normer. Domaren skall, då parterna har skiljaktiga meningar om avtalets innehåll, icke söka att genomtränga yttre fakta för att nå kunskap om den inre viljan. Som Danz framhåller i 3:e upplagan av det anförda arbetet är domarens uppgift i stället att ersätta parterna med två förståndiga män och att fråga hur dessa uppfattar och tyder det handlande som bildar viljeförklaringen och hur de fullgör avtal i liknande fall, (»sondern er setzt anstelle der Parteien zwei verständige Menschen und fragt, wie diese das Verhalten, welches die Willenserklärung bildet, aufgefasst, gedeutet hätten; was dieseim gleichen Fall geleistet hätten».)15
    Anhängarna av den objektiva teorin har i likhet med tillitsteorins målsmän fäst avsevärd vikt vid den rättspolitiska grunden. Även för dem står i förgrunden intresset av omsättningens säkerhet. Den centrala punkten i den objektiva teorin angives av LEONARD sålunda.16 Den ledande synpunkten enligt tillitsteorin (»die Eindruckstheori») är hänsyn till mottagaren av viljeförklaringen. Denna ståndpunkt är emellertid lika ensidig som viljeteorins, vilken tar hänsyn enbart till löftesgivaren. Mellan dem båda kan endast ståndpunkten att viljeförklaringen själv får bli bestämmande angiva den riktiga gränsen. (»Zwischen beiden kannnur die Mittelansicht, dass die Erklärung selbst entscheidet, dierichtige Grenze bilden.»)
    I nordisk rätt torde STANG få anses som den främste företrädaren av den objektiva tolkningsteorin. Stang behandlade upprepade gånger den betydelse som borde tilläggas misstag.17 Till en

 

§ 133. »Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Willezu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zuhaften.» § 157. »Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksichtauf die Verkehrssitte es erfordern.»

14 DANZ, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte, 3 uppl. s. 24 f.

15 DANZ o. a.a. 3 uppl. s. 78 f.

16 Franz Leonard, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte, Archiv fiir die civilistische Praxis. (Bd 120 1922) s. 100 f.

17 Se särskilt STANG, Om Vildfarelse, 1897, Viljesdogmet i TfR 1905 (omtryckt i Fra spredte retsfelter /I/, 1916), Ord og hensigt i Norsk Retstidende 1911

TYPFALL, PARTSAVSIKT OCH PARTSCULPA 503början slätade han över motsättningen till tillitsteorin. De två teorierna sammanföll i huvudsak, de skilde sig från varandra blott till uttryckssättet. Lassen betraktade också å sin sida Stang som en bundsförvant. Stang sopar emellertid rent bord i sin framställning i 3:e upplagan av Innledning til formueretten, 1935. Tillitsteorin gjorde nytta så länge som kampen pågick mot viljedogmen men den hade blivit överflödig och borde överges.18 Löftesgivaren har intresse av att man vid tolkningen av hans viljeförklaring icke lägger in i den annat än vad han menade. Mot hans intresse står adressatens intresse att hans förväntan skall skyddas. Stang upprepar Leonards tankegång. Rättsordningen skall skilja mellan dessa stridande intressen. Avgörandet skall i princip falla varken till förmån för den ene eller den andre. Själva viljeförklaringen erbjuder den fasta utgångspunkten.19 Bland övriga nordiska författare som följt samma linje som Stangmå nämnas KNOPH 20 och FR. VINDING KRUSE. 21 22
    Även för den objektiva teorin gäller omdömet att den bygger på samma grundelement som viljeteorin. Man erkänner allmänt satsen: »Falsa demonstratio non nocet.» Finnes en gemensam partsvilja, blir denna utslagsgivande även om parterna skulle ha använt orden i annan mening än den sedvanliga. Danz koncentrerar sig helt på läget där parterna hävdar olika mening om av-

 

s. 657 ff., Norsk formueret 1911, 3 uppl., under titeln Innledning til formueretten, 1935.

18 STANG, Innledning til formueretten, 3 uppl. (1935) s. 256.

19 O.a.a. s. 250.

20 Knoph, Norsk Arverett, 1 uppl. (1930) s. 172 f.

21 Se särskilt FR. VINDING KRUSE, Retslæren I, 1 uppl. (1943) s. 250 ff.

22 USSINGS ståndpunkt till tolkningsläran är svår att fastställa. Visserligen förkastar Ussing uttryckligen viljeteorin både som förklaringsgrund till löftets bindande kraft och som en sammanfattning av gällande dansk rätt. Han säger också att tolkningen skall vara objektiv. Se Ussing, Aftaler, 1 uppl. 1931 s. 11. Men i 2 uppl. av sin Aftaler, 1945, gör Ussing i ett annat sammanhang (s. 157) ett uttalande som närmast häntyder på att han skulle acceptera viljeteorin. Avgörande skall nämligen vara vad löftesgivaren ansett. »Hvadder er lovet, beror paa Indholdet af den Løfteerklæring, der afgives. Og den indeholder formentlig kun, hvad en fornuftig og kyndig Person ved Afgivelsen vilde indlægge i den.» 3 uppl. 1950 oförändrad. ARNHOLM uttalar sig likaledes för principen att tolkningen skall vara objektiv. Se Allminnelig avtalerett 1949, s. 130 f. Arnholm kan likväl inte utan reservationer hänföras till anhängarna av den objektiva teorin. Han arbetar nämligen med andra vetenskapsteoretiska metoder än Stang och övriga författare tillhöriga den klassiska objektiva skolan. Flera av de kritiska synpunkter som i det följande framföres mot de traditionella teorierna finnes angivna eller antydda i Arnholms framställning. Se Arnholm, o.a.a., särskilt s. 52 ff.

504 FOLKE SCHMIDTtalets innebörd. Det vore likväl ett misstag att anse att den objektiva teorin vore att likställa med tillitsteorin i den meningen att den endast skulle ha tillämpning på situationer, då en viljeförklaring av misstag fått annat innehåll än som åsyftats. Tankegången synes snarare vara att man bör skjuta i bakgrunden frågan vad som är den egentliga partsviljan för att i stället taga fasta på mera påtagliga förhållanden.
    Ett studium av Stang,23 den nordiska författare som behandlat ämnet utförligast, visar att han åsyftar i huvudsak följande. Ordalydelsen har i och för sig en objektiv mening. Språket är nämligen »et fastslått tegnsystem, hvor tegnene betyr det samme for enhver som behersker sproget. Det er dette almene som utgjør sproget. De individuelle avvikelser fra det almengyldige ligger utenfor sproget — del av det blir de først hvis de efterhånden optas av mange».24 Därutöver synes Stang främst ha för ögonen olika rättsliga normer, nämligen dels ett antal praktiska tolkningsregler, somliga med ursprung redan i romarrätten, dels principer och värderingar för den särskilda avtalstypen i fråga. Till den första gruppen hör t. ex. regeln, att avtal skall tolkas mot den som bort uttrycka sig tydligare. Detta betyder enligt Stang vanligen att avtalet, om dokumentet utformats av den ena parten, vid tvivel tolkas mot denne.
    6. Jag skall nu ställa de olika teorierna i relation till det regelsystem de avser att beskriva (förklara). Allmänt erkännes, att vad parterna gemensamt åsyftat också skall bestämma avtalets innebörd. Lämpligen sker därför konfrontationen i två etapper, den ena avser läget då man antar att en gemensam partsvilja är för handen, den andra, specialfallet, att en gemensam partsvilja saknas därför att en viljeförklaring fått ett annat innehåll än åsyftats. Redan här må förutskickas att för specialfallet frågeställningen kommer att formuleras om för att få en bättre motsvarighet till verkligheten än den situation som teorierna närmast synes utpeka.
    7. När en domare skall söka fastställa vad två parter gemensamt åsyftat, har han, såvitt jag kan se, att först undersöka vardera partens viljeförklaring för sig. Han följer först ett spår och därefter ett annat för att i slutfasen av undersökningen konstatera om de båda spåren sammanfaller. De regler som gäller tolkningen av en sådan ensidig rättshandling som testamente torde därför ha tillämpning även på verksamheten att tolka ett avtal så länge

 

23 Se särskilt STANG, Innledning til formueretten, 3 uppl. (1935) s. 250 f., s. 445 ff.

24 STANG o.a.a. s. 451.

TYPFALL, PARTSAVSIKT OCH PARTSCULPA 505vi rör oss med den första etappen. Testamentstolkningen avser, som lagberedningen25 framhåller, att utröna »den avlidnes genom testamentet tillkännagivna vilja». Som utgångspunkt väljer jag följande testamentshandlingar.
    I. Jag, A, förordnar som min yttersta vilja att efter min död min egendom skall tillfalla min hustru B.
    II. Jag, A, förordnar som min yttersta vilja att efter min död min egendom skall tillfalla min hustru B under hennes livstid.
    Skillnaden mellan testamente I och II är de tre sista orden »under hennes livstid».
    Vi antar vidare, att i de bägge fallen ingenting närmare är känt om A:s avsikt med testamentet utöver vad som kan utläsas av själva testamentshandlingen. En granskning av testamentslagens text, förarbeten, rättspraxis före och efter lagens tillkomst samt av litteraturen visar, att man räknar med, att en testamentstagare kan övertaga egendomen på olika sätt: (a) full äganderätt, (b) fri förfoganderätt, (c) fideikommissrätt, (d) nyttjanderätt, (c) avkomsträtt. I typfallet a har testamentstagaren rätt att fritt förfoga över testamentsarv både i levande livet och för dödsfalls skull. Vid testamentstagarens död tillfaller testamentsarvet dennes arvingar efter samma regler som gäller hans övriga egendom. Testators arvingar har icke rätt till sekundosuccession. I typfallet b har testamentstagaren rätt att förfoga över egendomen i levande livet, men däremot icke för dödsfalls skull. Rättsläget överensstämmer med det rättsläge, som beskrives i ärvdabalken 3 kap. om makes arvsrätt. Den först avlidnes arvingar har således rätt till sekundosuccession. I fallen c, d, och e gäller ytterligare begränsningar av testamentstagarens handlingsfrihet.
    Ett studium av rättspraxis visar, att domstolarna ser som sin uppgift att sortera ett omtvistat testamente under något av de nu angivna typfallen. En formulering eller ett uttryckssätt i det testamente som är föremål för bedömande tillägges samma betydelse som motsvarande formulering tillagts vid tidigare avgöranden. För de fall, som vi här anfört, blir lösningarna sannolikt, att testamente I skall hänföras till typfallet a och testamente II till typfallet b.
    Som argument för lösningen, att testamente I hör till typen a och således avser »full äganderätt», skulle vi då anföra en serie rättsfall26 i vilka HD tillagt den efterlevande maken full ägande-

 

25 Lagberedningens förslag till lag om testamente SOU 1929:22, s. 205.

26 NJA 1936, s. 201, 1939, s. 270, 1951, s. 705. Se också 1930 s. 197, 1949, s. 176.

506 FOLKE SCHMIDTrätt. Det utmärkande för dessa rättsfall är, att testator förordnat att den efterlevande maken skulle »behålla såsom sitt eget» makarnas gemensamma bo, skulle »besitta och områda all makarnas gemensamma egendom», skulle »under oinskränkt dispositionsrätt behålla och besitta» makarnas bo, utan att i testamentet uttalats något om hur med egendomen skulle förfaras efter den överlevande makens död. Man kan vara tveksam om uttrycket »tillfalla» i testamente I är helt jämförligt med de nyss citerade uttrycken »behålla såsom sitt eget» etc. Det viktigaste momentet är dock enligt domsmotiveringarna i de särskilda rättsfallen, att testamentet saknar föreskrift att någon skall träda till efter den överlevande maken. Och på denna punkt har vi full överensstämmelse mellan testamente I och de testamenten, som förut varit under bedömande i de åsyftade rättsfallen.
    Som skäl för att testamente II däremot har en mera begränsad innebörd och att testamentstagarens rätt därför bör tillhöra typen b »fri förfoganderätt» skulle vi anföra en annan serie rättsfall.27 I denna serie är det i stället fråga om testamenten, enligt vilka den efterlevande bar »oinskränkt dispositionsrätt», är »fullkomlig ägare» av testamentsarvet med den ytterligare bestämningen »i sin livstid» (»under sin livstid», »för hennes livstid»). Tydligen har HD arbetat med tankegången, att en bestämmelse till förmån för testatorns släktarvingar är given redan därigenom, att den efterlevande endast för sin livstid tillerkänts rätt till testatorns kvarlåtenskap.
    Den tidigare beskrivningen, hur man sorterar en viss rättshandling under ett av de föreliggande typfallen, har avsiktligt förenklats. Vi antog, att ingenting var känt om testators vilja utöver vad som kunde utläsas av ordalagen i testamente I och testamente II. Frågan vart man skall hänföra en viss rättshandling är dock icke nödvändigtvis avgjord enbart genom en jämförelse mellan denna rättshandlings ordalydelse och ordalydelsen hos andra likartade rättshandlingar som varit föremål för bedömande. Om en rättshandling fixeras i skrift, är visserligen själva dokumentet det primära. Detta gäller särskilt, när såsom vid testamente iakttagandet av formkravet är en förutsättning för rättshandlingens giltighet. Även övriga omständigheter har betydelse, om också enbart i andra hand. Förhållandet kan uttryckas så, att den som påstår att testator menat något annat än den innebörd som regelmässigt inläses i ordalagen har bevisbördan för sitt påstående.
    De olika typfallen är icke en gång för alla givna. Tvärtom! Det

 

27 NJA 1897, s. 267, 1901, s. 329, 1910, s. 115, 1933, s. 289.

TYPFALL, PARTSAVSIKT OCH PARTSCULPA 507skapas undan för undan nya typer. NILS BECKMAN28 har en från HD:s majoritet avvikande mening om innebörden av att den efterlevande maken erhåller kvarlåtenskapen med »full äganderätt», typfall a. 1 likhet med HD:s majoritet menar han, att den efterlevande äger att genom testamente förfoga över egendomen. Men i motsats till majoriteten vill han tillämpa reglerna i 3 kap. ärvdabalken om den efterlevande icke begagnat sig av sin rätt att skriva testamente. Då skulle alltså kvarlåtenskapen delas mellan båda makarnas skyldemän.
    Man skulle kunna tänka sig att meningsskiftet på denna punkt löstes genom att typfall a uppdelades på två fall, a1 och a2. På typfallet a1 skulle alltjämt tillämpas majoritetens lösning, att egendomen skulle gå enbart till den efterlevandes arvingar, men i typfallet a2 skulle man som Beckman förordat fördela denna mellan mannens och hustruns arvingar. Man kunde tänkas välja att anse testamentet hänförligt till a1 om detta var ensidigt, men tilla2 om det tillhörde den vanliga typen av ömsesidiga förordnanden. Man skulle nämligen kunna säga sig, att make som upprättar ett ensidigt testamente och således icke begär någon förmån av andre maken förutsätter att egendomen skall övergå till andre makens släkt, medan däremot en make, som tillsammans med den andre upprättar ett ömsesidigt testamente är mera främmande för denna tanke.29
    Från avtalsrätten skulle kunna anföras talrika exempel hur ett avgörande som träffats på grundval av en utredning om läget i det särskilda fallet blir betraktat som en standardlösning,vilken senare appliceras å andra till det yttre likartade situationer. I min uppsats Kring tjänsteavtalets rättskällor30 har jag utrett hur rättsbildning skett i ett sådant fall. I min Kollektivarbetsrätt31 har jag också riktat uppmärksamheten på dy-

 

28 Se särskilt NILS BECKMAN, Svensk familjerättspraxis, 1954, s. 169 ff.

29 Mitt syfte har enbart varit att påvisa en tänkbar utveckling. Jag har icke avsett att ange att denna är sannolik, inte heller att ge den mitt förord.

30 Minnesskrift utgiven av Juridiska fakulteten i Stockholm, 1957, s. 219ff., 231 f.

31 Kollektiv arbetsrätt, 3 uppl. 1958, s. 129. Jag talar där om principavgörande i motsats till avgörande som grundas på tolkning. När jag skrev framställningen i Kollektiv arbetsrätt utgick jag från att begreppet tolkning endast skulle avse verksamheten att bestämma avtalets innehåll »med ledning av partsavsikten, parternas uppträdande vid avtalets ingående, praxis rörande avtalets tillämpning eller eljest med utgångspunkt från överväganden som avser den speciella situationen». Jag sökte således bestämma begreppet tolkning med utgångspunkt från vilka regler som lägges till grund för doma-

508 FOLKE SCHMIDTlika fall. I själva verket har ju parterna på de flesta avtalsområden full frihet att skapa nya egna mönster, om de inte anser sig vara betjänta av de gamla. Endast på sådana områden som växel och checkrättens är förhållandet det motsatta, att den av rättsordningen presenterade katalogen i princip är fullständig.
    8. Skulle domarens tolkning efter nu beskrivna linjer ge till resultat, att parterna haft olika mening om avtalets innehåll, börjar en ny etapp. Gränsen mellan den ena och den andra etappen är emellertid inte skarp. Den verksamhet att tolka som faller under den första etappen rymmer ett moment av bevisvärdering. Som förut sagts skall en rättshandling icke tilläggas den innebörd som framgår av en jämförelse mellan rättshandlingen och andra likartade rättshandlingar som tidigare varit föremål för bedömning, därest särskilda omständigheter skulle peka i annan riktning. När påstående står mot påstående, kan domaren angiva, att han håller den ena partens påstående för sant, men att den andres är felaktigt eller obestyrkt. Han kan också tänkas konstatera, att båda parternas påståenden är riktiga i den meningen att de vid avtalets ingående hade olika uppfattningar på den omtvistade punkten eller att de inte gjorde sig någon föreställning om hur man där skulle förfara.
    Det är ganska förklarligt, att domaren gärna ser, att tolkningsproblemet löses på den förstnämnda vägen och att sålunda en gemensam partsvilja konstateras vara för handen. En vanlig uppfattning är ju, att tolkning i första hand avser att domaren skall forska efter den verkliga viljan. Problemet ter sig från denna utgångspunkt enbart som uppgiften att utreda en bakomvarande psykologisk verklighet och icke som en tillämpning av vissa rättsliga normer. Därtill kommer, att det är tryggare att finna en gemensam partsvilja än att stå inför en skiljaktighet. I det första

 

rens avgörande. Vad jag kan förstå är denna begreppsbildning dock icke den lämpligaste. Det är i stället bättre att som inledningsvis skett låta terminologin bestämmas av objektet för undersökningen, d. v. s. tolkning antages vara den rättsliga verksamheten att fastställa avtalets innehåll med utgångspunkt från de ord eller andra symboler som utgör avtalet. En sådan definition anknyter också närmare till det allmänt vedertagna juridiska språkbruket. Det må tilläggas att begreppet tolkning sådant det här bestämts kommer att omfatta en del av vad som av USSING och flera andra författare hänföres under begreppet utfyllnad (jfr Ussing, Aftaler, 3 uppl. 1950, s. 432). Det faller utanför min undersökning att söka närmare ange vad som lämpligen bör hänföras under det ena eller det andra av dessa begrepp.

TYPFALL, PARTSAVSIKT OCH PARTSCULPA 509fallet har domaren löst sin uppgift och är fri från vidare bekymmer. I det andra fallet måste tolkningsverksamheten fortsätta och nu på gungande mark. Teoretikerna är icke eniga utan presterarflera lösningar som åtminstone till synes står i motsättning tillvarandra. Läget är värre än så. Som skall visas i det följande, kansituationen vara den, att en viss teori över huvud icke ger något svar. Domaren är således icke hjälpt genom att taga ståndpunkt till förmån för den ena eller andra läran.
    Det torde inte vara ovanligt, att domaren träffar ett avgörande som om en gemensam partsvilja varit för handen även när han måste säga sig att parterna haft olika meningar vid avtalets ingående eller att de icke alls föreställt sig hur de skulle förfara. En sådan fiktion kan tänkas dölja, att avgörandet grundats på fritt skön. Men det kan också bygga på vissa rättsregler. Metoden är i bägge fallen förkastlig. En domare bör öppet redovisa på vilka grunder han bygger sitt avgörande.
    9. Jag skall nu försöka att angiva, hur man enligt viljeteorin och tillitsteorin bedömer rättsläget vid dissens, d. v. s. läget när parterna uppfattat avtalet på olika sätt. Man brukar formulera frågan så: Vilken betydelse har det förhållandet att den ena parten A avgivit en viljeförklaring som icke återspeglar hans verkliga vilja. Man utgår vanligen från fall då part uttalat något i och för sig tydligt och klart men menat något annat. A har i ett brev skrivit 10 kr. men menat 11 kr. Det har varit fråga om en ensidig rättshandling, där enstaka ord eller uttryck genom felskrivning, missägning eller på annat sätt blivit använda på ett uppenbart oriktigt sätt.32 Utgångspunkten är således individualistisk. Man har för ögonen endast den ena av de två viljeförklaringar som bildar avtalet. Förhållandet förklaras av att man tagit ogiltighetsreglerna till utgångspunkt, vilka ju avser bedömning av ett viljefel hos den ena av de två parterna. Vidare är att märka, att man tar för givet att viljeförklaringen såsom sådan har en viss bestämd mening. De uttalade orden skulle ha en objektiv, för en utomstående fastslagbar innebörd. Läget är således, att A menar o men säger x, samt att o och x har olika innebörd.
    Vid tolkning är dock en annan situation den vanligaste. Parterna A och B har slutit ett avtal som fixerats i ett skriftligt dokument. Båda parter har sagt detsamma, de har också var för sig menat vad de sagt, men de tillägger dokumentets text olika betydelse. Ett åskådligt exempel må hämtas från rättsfallet AD 1934

 

32 Jfr t. ex. RODHE i SvJT 1951 s. 582 f.

510 FOLKE SCHMIDTnr 7. Ett kollektivavtal innehöll en klausul, att visst lönetillägg skulle utgå vid arbete med »invändig» rengöring av ångpannor. Arbetsgivaren hävdade, att tillägget skulle avse endast arbete under vilket reparatören befann sig inne i ångpannan, under det att arbetarparten ansåg att tillägget även avsåg sådan rengöring av invändiga delar som kunde ske utifrån.
    Situationen är alltså denna.
    A och B har sagt x.
    A menar o, B menar p.
    Författaren vill särskilt markera att x icke har någon från början given innebörd. Den rättsliga ekvationen åsyftar att besvara frågan om x är lika med o eller lika med p (eller eventuellt något tredje).
    Innan de båda teorierna prövas på den angivna situationen måste läget fixeras på en punkt. Enligt viljeteorin sådan den framträder hos Windscheid och hos Platou33 kan den rättshandlande bli bunden av rättshandlingen trots att denna icke omfattas av hans verkliga vilja, förutsatt att den rättshandlande bär skuld till misstaget. De båda författarna har däremot olika uppfattning om vilken grad av skuld som erfordras för att, bundenhet skall inträda. Jag väljer att anknyta till Platou, enligt vilken den rättshandlande redan vid enkel vårdslöshet förlorar sin rätt att åberopa viljefelet.
    Konfrontation. Fall I. Den ena parten A har handlat oklanderligt, den andra parten B har varit vårdslös.
    Viljeteorin. Blicken riktas mot den person som avgivit viljeförklaringen.
    A menar, att x betyder o. Han har ej skäl att antaga, att B menat att x betyder p.
    B menar visserligen att x betyder p men har skäl att förstå, att A uppfattar x som o. B är då stängd från att åberopa sitt viljefel.
    Lösning. Avtal enligt o.
    Översättning. B:s vårdslöshet medför att A:s läsart vinner.
    Tillitsteorin. Avgörande är hur mottagaren uppfattar en viljeförklaring. Med andra ord: För part hänges andra partens viljeförklaring upp till beskådande. Är åskådarens iakttagelser välgrundade blir de bestämmande för rättsföljden. Skulle så inte vara förhållandet, har man att falla tillbaka på viljeteorin.
    A menar, att B med x avsett o. A har ej skäl att uppfatta B:s avsikt annorlunda. A har också menat o.

 

33 Se ovan under 2.

TYPFALL, PARTSAVSIKT OCH PARTSCULPA 511    B menar visserligen att x betyder p men har skäl att förstå att A uppfattar x som o. B har då icke någon välgrundad tillit och äger därför ej åberopa tillitsprincipen.
    Lösning. Avtal enligt o.
    Översättning. B:s vårdslöshet medför att A:s läsart vinner.
    Slutsats. Har den ena parten handlat oklanderligt men den andra parten varit vårdslös, blir enligt båda teorierna lösningen, att den part som handlat oklanderligt vinner och att hans vilja blir bestämmande för avtalets innebörd.
    Fall II. Ingendera parten (varken A eller B) har förfarit vårdslöst.
    Viljeteorin. A menar, att x betyder o och har ej skäl att tro att B menar annorlunda.
    B menar, att x betyder p och har ej skäl att tro att A menar annorlunda.
    A blir bunden enligt sin vilja och B blir bunden enligt sin vilja.
    Lösning. Avtal enligt o om man ser till A:s viljeförklaring. Avtal enligt p om man ser till B:s viljeförklaring. Vilken läsart som förtjänar företräde besvaras icke.
    Tillitsteorin. A menar, att B med x åsyftat o. Han har ej skäl att uppfatta B:s avsikt annorlunda. A menar också o.
    B menar, att A med x åsyftat p. Han har ej skäl att uppfatta A:s avsikt annorlunda. B menar också p.
    Lösning. A äger åberopa, att han haft skäl att tro att B uppfattade x som o. B äger åberopa att han haft skäl att tro att A uppfattade x som p. Vilken läsart som förtjänar företräde avgöres icke.
    Slutsats. De båda teorierna vägrar att göra tjänst.
    Fall III. Båda parterna (A och B) har förfarit vårdslöst.
    Viljeteorin. A menar visserligen, att x betyder o men har skäl att förstå att B med x avsett p.
    B menar visserligen, att x betyder p men har skäl att förstå att A med x avsett o.
    Lösning. Sannolikt skulle man anse, att A blir bunden endast efter den läsart som motsvarar hans vilja. Motsvarande skulle då gälla B. Även i detta fall skulle det därför stå öppet vilken läsart som förtjänar företräde.
    Tillitsteorin. Denna teori saknar helt tillämpning på detta fall. Någon välgrundad tillit finnes ej att åberopa.
    Slutsats. De båda teorierna vägrar att göra tjänst.
    Det är tänkbart, att vi för fallen II och III skulle möta svaret,

512 FOLKE SCHMIDTatt i dessa lägen något avtal icke kommit till stånd. Jag vill då erinra om den inledningsvis angivna förutsättningen, att vi ofta har att räkna med att avtal består trots att de ideala kraven om två samstämmiga och fria viljeförklaringar icke är uppfyllda.34
    I andra hand kan vi vänta oss, att en viljeteoretiker skulle hävda, att avtalet i fallen II och III bör få sitt innehåll bestämt enligt anbudet, medan en tillitsteoretiker skulle ge företräde åt acceptantens läsart. Dessa lösningar blir emellertid slumpartade. Ofta är det en tillfällighet vem som ställer sig som anbudsgivare. Den socialt starkare parten kan arrangera förhållandet som han önskar. Hos oss är som regel försäkringstagaren anbudsgivaren. Han anhåller om en försäkring på en blankett som tillhandahålles av försäkringsgivaren. För övrigt är det många gånger icke möjligt att ange vem som är det ena eller det andra. Parterna har under förhandlingar gemensamt utarbetat klausul efter klausul för att samtidigt skriva under det färdiga dokumentet.
    Jag sammanfattar det närmast föregående. Viljeteorin och tilllitsteorin leder båda till samma resultat så snart vårdslöshet ligger den ena sidan till last. Den aktsamma pargens läsart bestämmer avtalets innehåll (fall I). Skulle båda parterna ha varit aktsamma personer (fall II) eller skulle båda parterna ha varit vårdslösa (fall III) vägrar både den ena och den andra teorin att göra tjänst. Frågan om vilken läsart som förtjänar företräde besvaras icke.
    I detta sammanhang må några reflektioner anknytas till vad som uttalades i inledningen till detta avsnitt. När man skildrat verkningarna av misstag har man vanligen utgått från att den ena parten uttalat något i och för sig tydligt och klart men menat något annat. Jag tog som exempel, att part skrivit 10 kr. men menat 11 kr. Denna situation låter sig också beskrivas efter det förut uppställda schemat: »A och B har sagt x. A menar o, B menar p.» Exemplet får hänföras under fallet I, d. v. s. det fall då den ena parten varit vårdslös men den andra aktsam. Den person som uttrycker sig i strid mot en klar språklig konvention handlar nämligen vårdslöst. Situationen fångas således in under den nyss angivna regeln, att den aktsamma partens läsart bestämmer avtalets innehåll.
    10. Man frågar sig nu, om den objektiva teorin ger

 

34 PLATOU uttalar för fall III att något avtal icke kommer till stånd men tager samtidigt delvis tillbaka sitt påstående genom att påpeka, att viljefelet skall ha avsett en väsentlig punkt i avtalet samt bero på en ursäktlig villfarelse. Se Platou o.a.a. s. 221 f.

TYPFALL, PARTSAVSIKT OCH PARTSCULPA 513bättre hjälp i dissensfallen. Enligt Danz skall domaren sätta i parternas ställe två förnuftiga män och taga ledning av hur dessa skulle ha handlat i motsvarande fall. Vad jag kan se, leder detta hypotetiska prov till samma resultat som ett resonemang enligt viljeteorin eller enligt tillitsteorin. En förståndig man i parten A:s ställe som insåg att motparten B uppfattade avtalet på annat sätt skulle ha sökt att undanröja missförståndet. Den part som icke uppträder som en förståndig man får finna sig i att avtalstexten läses som en förståndig man på den andra sidan uppfattat densamma.
    I övrigt hänvisar företrädarna av den objektiva teorin till innebörden av ordalagen eller till olika rättsliga normer antingen allmänna tolkningsregler eller normer som är speciella för den särskilda avtalstypen. Jag återkommer till frågan vad det betyder, att tolkningsuppgiften bedömes på detta sätt.36
    11. Windscheid och hans samtida såg sannolikt som ett väsentligt kännetecken på en god teori, att den angav vissa reglers förankring i rättskällorna. De tyska pandektisterna hade att med utgångspunkt från romerskrättsliga källställen ange vad som skulle anses som gällande »gemeines Recht». I Sverige torde rättsvetenskapsmännen aldrig ha haft samma nyckelställning som i Tyskland. Numera anser rättsvetenskapsmännen i varje fall hos oss, att de icke har auktoritet att bestämma rättsbildningen. Valet mellan olika alternativ är lagstiftarens eller domarens. Vetenskapsmannens roll inskränker sig till rådgivarens.
    Man skulle däremot kunna tänkas begära, att en teori skulle ge den social-psykologiska förklaringen, varför en viss rättsregel springer fram och får sin prägel av olika faktorer. Detta skulle likväl förutsätta forskning efter andra vägar än de traditionella. De sociala sammanhangen är så komplicerade, att man frågar sig om rättsvetenskapen någonsin här skall kunna ge bidrag motsvarande naturvetenskapens.
    12. Viljeteorin, tillitsteorin och den objektiva teorin innehåller starka rättspolitiska inslag. Viljeteorin ställer i förgrunden, att individen skall äga själv bestämma i vad mån han skall underkasta sig avtalsband. Tillitsteorin säges vara uppburen av »Hensynet til Samhandelens Sikkerhed, som er betinget af, at der kan stoles paa formueretlige Tilsagn».37 Även den objektiva teorin skjuter i förgrunden intresset av omsättningens säkerhet,

 

36 Nedan under 13.

37 LASSEN, Vilje og Erklæring, s. 28.

33—593004. Svensk Juristtidning 1959

514 FOLKE SCHMIDTmen som namnet antyder ger den också skenet att ha nyckeln till den objektiva av partsintressena opåverkade rättvisan.
    Att den rättsvetenskapliga teorin innehåller ett rättspolitiskt inslag behöver enligt min mening inte nödvändigt vara något fel. Men var och en av de tre teorierna förenklar dock läget på ett otillåtet sätt.38
    De olika rättspolitiska mål, som här angivits, svarar mot våra allmänna värderingar. Den fråga som skall besvaras är emellertid inte om man skall sätta i främsta rummet individens frihet eller omsättningens säkerhet. Problemet är i stället hur dessa två synpunkter skall jämkas ihop. Vilka offer måste den enskilde underkasta sig av hänsyn till omsättningens intresse. I den nordiska litteraturen brukar framhållas, att omsättningens intresse bör tillmätas avgörande betydelse vid vanliga förmögenhetsrättsliga avtal men att det däremot är av underordnad vikt vid gåva och testamente. Författaren är inte övertygad om att kompromissen mellan de motstående synpunkterna bör träffas enligt en så enkel regel. Att växeln är en strängt typiserad rättshandling beror på att omsättningens intresse där tillmätes större vikt än exempelvis vid enkla skuldebrev. Allmänna rättspolitiska synpunkter av nu anförd art ger för övrigt knappast någon vägledning för avgörande av detaljfrågor.39
    För övrigt skulle kunna invändas, att det vore viktigare att fråga efter medlen att nå säkerhet i omsättningen. Tillitsteorin synes utgå från att människor kommer att lita på löften så snart rättsordningen ger effekt åt löftet just som den tillitsfulle uppfattat detsamma. Det vore mera naturligt att som främsta riktpunkt uppställa ett krav på aktsamhet för den som använder avtalsmekanismen. Tilliten skulle framstå såsom en reflex av detta krav på aktsamhet gentemot motparten. Tillitssynpunkten som rättspolitiskt argument skulle således bytas mot en aktsamhetssynpunkt.
    En viktig rättspolitisk frågeställning har blivit helt försummad. Jag utgår från antagandet att det för fredligt umgänge och trygg omsättning är väsentligt, att de enskilda individerna frivilligt fullgör sina avtalsutfästelser. Viktiga faktorer är uppfostran och annan social påverkan av utomrättslig art. Den underkastelse som sker frivilligt eller på grund av utomrättsliga sanktioner spelar sannolikt väsentligt större roll än den underkastelse som be-

 

38 Jfr Arnholm o.a.a. s. 54 f.

39 Jfr HELLNER, Legal philosophy in the analysis of tort problems, Scandinavian Studies in Law, 1958, särskilt s. 154.

TYPFALL, PARTSAVSIKT OCH PARTSCULPA 515ror på att den enskilde vill undvika obehaget av rättsliga sanktioner. Vid utformningen av tolkningsregler borde det vara särskilt väsentligt att ställa som mål att reglerna skall vara ägnade att vinna frivillig anslutning från individerna.
    13. Av en rättsvetenskaplig teori bör man främst kunna begära, att den beskriver det erkända rättsregelsystemet eller väsentliga delar av detta eller att den i varje fall anger vilka frågor som skall besvaras. Det är också en fördel, om teorin är öppen i den meningen att den ger möjlighet att fånga in många skiftande företeelser.
    Avtalstolkning försiggår som förut angivits i två etapper. Den första avser bestämmandet av innebörden av varje parts viljeförklaring, den andra att träffa ett avgörande på de punkter, där parterna haft olika uppfattning om avtalets innehåll eller icke föreställt sig vilket handlingsmönster som skulle tillämpas.
    Beträffande den första etappen må viljeteorin sägas peka på det förhållandet, att parterna i princip har frihet att gestalta sitt mellanhavande som de önskar. De kan välja att använda ett förut erkänt typfall som modell för avtalet, de kan skapa helt nya handlingsmönster. Rättsläget beskrives emellertid ensidigt från den rättshandlande partens synpunkt. Teorin ger icke någon idé om att domarens tolkningsverksamhet normalt måste börja med en jämförelse mellan det föreliggande avtalet och andra liknande avtal som tidigare varit under bedömande.
    I den andra etappen skulle enligt den föregående utredningen för ett huvudfall vara avgörande att den ena parten uppträtt som en förståndig person men att den andra däremot varit oförståndig eller vårdslös. På denna punkt är viljeteorins beskrivning ytterst torftig. Det relevanta förhållandet, att en rättshandling icke får den rättsverkan part avsett om han förfarit vårdslöst, framstår som ett av praktiska skäl dikterat undantag från teorin. För de fall att båda parter varit aktsamma eller båda vårdslösa, indicerar viljeteorin icke någon lösning.
    Tillitsteorin fyller ännu mindre än viljeteorin kravet att vara beskrivande. Denna teori befattar sig icke med den första etappen. Likväl är det måhända för mycket sagt att teorin där skulle vara helt betydelselös. Den kan sägas markera, att man vid bedömningen av en rättshandling bör taga hänsyn även till den utomståendes syn. Den skulle i så fall markera betydelsen av att man så långt möjligt arbetar med klart utmejslade typfall. Beträffande den andra etappen har den på en punkt ett försteg framför viljeteorin genom att understryka det betydelsefulla förhållandet, att part skall

516 FOLKE SCHMIDTha uppträtt oklanderligt, men å andra sidan har tillitsteorin svagheten att arbeta med ett mera komplicerat tankeschema än viljeteorin.
    Vid den konfrontation med en praktisk situation som utfördes under punkt 9 betraktades avtalstexten ur båda parternas synvinklar. Denna arbetsmetod är dock inte den naturliga för en viljeteoretiker eller en tillitsteoretiker. För bägge teorierna är gemensamt, att den ena partens handlande bedöms för sig utan att den andra partens handlande föres in i bilden. Ett belysande exempel på tillitsteorins tankeschema ger HD:s dom i NJA 1957 s. 69. Persson ägde två fäbodskiften, betecknade på skifteskartan Litt. Ga, respektive Litt. Fb. Han sålde till Olsson enligt avtal som bekräftades i skriftligt kontrakt »stormfäld skog på fäbodskifte samt de träd som står på lut till ett pris av (35 tusenkronor) trettiofemtusenkronor». Persson ansåg, att han sålt skogen endast på Litt. Ga, medan Olsson trodde sig ha köpt skogen även på Litt. Fb. I sin dom, där HD ger Perssons tolkning företräde, uppehåller sig domstolen ingående vid frågan hur Persson uppfattat avtalet. Huvudavsnittet i domen lyder:
Sannolikt är visserligen, att Olsson för sin del i avtalet inlade annan och vidsträcktare innebörd. Att Persson insåg detta Olssons misstag är emellertid inte visat. Särskilt med hänsyn till det sätt varpå uppgörelsen kom till stånd kan det ej heller läggas Persson till last, att han ej ägnade uppmärksamhet åt hur Olsson uppfattade avtalet och i följd därav icke kom att upplysa honom om missförståndet ifråga.

 

    HD konstaterar således, att Persson förfarit oklanderligt. Däremot utelämnas helt frågan om den andra parten inte möjligen haft en lika välgrundad uppfattning. Det måste anses såsom en allvarlig brist, att en teoris tankeschema är så trångt att utanför resonemanget faller ett sådant förhållande. Hur Olsson uppträdde— om han handlat oklanderligt eller vårdslöst — får sägas vara lika centralt som frågan om Perssons handlande.
    Ytterligare må tilläggas, att både viljeteorin och tillitsteorin är stereotypa i sin beskrivning av rättsföljden. Till grund för avgörandet må läggas antingen parten A:s eller parten B:s uppfattning om avtalets innehåll. Alla mellanlösningar faller utanför tankeschemats ram. Låt oss anknyta till rättsfallet NJA 1957 s. 69. Persson ansåg, att han sålt stormfälld skog på Litt. Ga för 35 000 kronor. Olsson trodde, att avtalet också omfattade stormfälld skog på Litt. Fb. Den stormfällda skogen på det senare skiftet var värd 6 000 kronor. Man tänker sig inte möjligheten att

TYPFALL, PARTSAVSIKT OCH PARTSCULPA 517lösa tvisten så att vardera parten får bära sin andel av följderna av missförståndet, exempelvis så, att Olsson utöver skogen på Litt. Ga får ersättning för hälften av värdet av skogen på Litt. Fb.
    Omdömet om den objektiva teorin blir icke lika omilt. Sorteringen under typfall kan betecknas som en objektiv fixering av viljeförklaringens innebörd. Den objektiva teorin för dock på fel väg om man med Stang antar, att språket är »et fastslått tegnsystem, hvor tegnene betyr det samme for enhver som behersker sproget.»40 Detta antagande är riktigt endast såvitt det gäller aritmetiska tecken, tidräkning, måttsystem och andra motsvarande konventioner. Eljest kan man visserligen ibland tala om ett allmänt språkbruk eller ett språkbruk som är gemensamt för de sociala grupper dit avtalsparterna är att hänföra. Men man må hålla i minnet, att de enskilda orden regelmässigt är vaga till sin innebörd och får närmare precision först om de ses i sitt sammanhang. Språkvanorna växlar i viss mån från grupp till grupp. Därutöver bör beaktas, att de krav, som må ställas i språkligt hänseende på författaren av ett dokument, inte nödvändigt är desamma som de krav, som må ställas på läsaren. Säljare och köpare, redare och lastägare, arbetsgivare och arbetstagare har skilda intressen och ofta kan den ena parten på goda grunder uppfatta avtalets ordalag på annat sätt än motparten.
    Beträffande den andra etappen i tolkningsverksamheten kan den objektiva teorin sägas vara mera öppen än de båda andra teorierna. Danz' hypotetiska prov med två förståndiga män satta i parternas ställe pekar på ett viktigt förhållande, nämligen att det är fråga om en culpa-bedömning. Begreppet »förståndig man» avser ju att den som icke fyller detta mått har visat culpa. Likaså synes det förtjänstfullt, att denna teoris anhängare fört in i diskussionen de olika rättsliga normer, som avser avtalstolkning i allmänhet eller tolkning av en viss avtalstyp. Ett sådant begrepp som »förståndig man» eller dess spegelbild »culpa» får närmare bestämning först om man jämför partshandlandet med handlingsmönstret i en rättslig norm.
    Nyss påpekades att viljeteorin och tillitsteorin är stereotypa i sin beskrivning av rättsföljden. Valet stod mellan parten A:s eller parten B:s läsart. Den objektiva teorin är även på denna punkt mera öppen. Inledningsvis refererades Leonards argument för den objektiva teorin.41 Tillitsteorin som såg viljeförklaringen ur mot-

 

40 Ovan under 5.

41 Ovan under 5.

518 FOLKE SCHMIDTtagarens synvinkel betecknades som lika ensidig som viljeteorin. Som lösning anvisades, att viljeförklaringens eget innehåll skulle bli bestående och detta betecknades som en mellanståndpunkt. Samma resonemang återkommer hos Stang. Likväl förefaller det som om den objektiva teorins anhängare varit bundna av viljeteorins grepp över tanken. Jag har inte funnit, att någon till diskussion framfört idén, att tolkningsavgöranden i vissa lägen skulle kunna utmynna i en ekonomisk kompromiss mellan parterna.
    14. Läget inom rättsvetenskapen må anges sålunda. Viljeteorin i den gestalt den framträder hos Windscheid siktade till att ange grunden för vissa rättsregler. Teorin utgjorde med andra ord en metod att legitimera varför vissa regler framställdes som gällande rätt. Även försvararna av tillitsteorin och av den objektiva teorin torde som regel ha menat, att deras teorier utgjorde rättsgrund. Dock kom ett annat moment att få mera framträdande plats, nämligen det rättspolitiska. Omsättningens intresse ansågs tala fördelvis andra lösningar än de som tidigare propagerats. Den rättsvetenskapliga teorin har därjämte hela tiden haft en tredje funktion, nämligen den beskrivande.
    Menar man, att en rättsvetenskaplig teori inte duger att tjäna som rättsgrund, och underkänner man de rättspolitiska argument som framförts i debatten som alltför schematiska, kvarstår enbart den beskrivande funktionen. Författaren anser sig ha visat, att de gängse teorierna är ytterst torftiga instrument att beskriva gälllande rättsregler rörande tolkning av avtal. Detta omdöme gäller i särskilt hög grad tillitsteorin, som ju skulle vara härskande lära i Sverige. Tiden bör vara mogen att kasta tillitsteorin överbord, i varje fall som tolkningsteori.
    Den som river ned bör också söka att bygga upp något annat att sätta i stället för det gamla. Det måste dock förutsättas, att vi bar ett regelsystem eller i varje fall någon frågeställning som är gemensam för vad som vi betecknar som tolkning av avtal. Skulle verksamheten att tolka avtal avse tillämpning av rättsregler som är säregna för varje avtalstyp, behöver vi icke någon tolkningsteori. Det skulle då räcka att stanna vid konstaterandet, att de traditionella tolkningsteorierna icke är ändamålsenliga.
    Vad jag kan förstå, täcker dock begreppet tolkning ett innehåll som i viktiga hänseenden är gemensamt. Vissa frågeställningar har betydelse inte bara för avtal utan även för rättshandlingar i allmänhet. Vid beskrivningen av den första etappen av domarens verksamhet visade det sig fruktbart att välja exempel från testamentsrätten, trots att testamentet i så många hänseenden skiljer

TYPFALL, PARTSAVSIKT OCH PARTSCULPA 519sig från andra rättshandlingar. Några regler torde vara gemensamma för avtal i allmänhet, andra för avtal inom förmögenhetsrättens område, andra åter måhända endast för vissa grupper av avtal, t. ex. avtal på standardvillkor.
    Författaren kan icke erbjuda en teori, vilken i likhet med de äldre teorierna gör anspråk på att i en enkel formel fånga in allt det väsentliga. Det blir närmast fråga om att utveckla några synpunkter som framförts redan i det föregående i hopp att andra forskare vill taga upp ämnet till debatt.
    Av betydelse är, att rättsordningen utformat olika typfall. Här är det av vikt att ange själva frågeställningen: Typfall eller individuellt mönster? Vilka särskilda typfall man har att arbeta med beror naturligen helt på vilket avtalsinstitut som fångas in i synfältet, och denna fråga lämpar sig därför icke för gemensam behandling. Detsamma må sägas om frågan vilka krav som skall ställas på parter som vill gå utanför allfarvägarna och själva forma sina mönster. Helt olika synpunkter blir utslagsgivande vid vanliga speciesköp, vid köp som avser leverans från köpman till köpman, vid fastighetsköp, vid certeparti, konossement, kollektivavtal, växel och check. Måhända kan man inte alltid ens räkna med samma bedömning inom samma avtalsinstitut. Som gemensamt för alla områden återstår, att parterna har frihet att välja mellan redan erkända typfall. Lämpligen kan de synpunkter som nu anförts sammanfattas med orden typfall och partsavsikt.
    Särskild uppmärksamhet tilldrar sig de fall, då parterna inlagt olika innebörd i avtalet. Det avgörande bör här liksom på skadeståndsrättens område vara en allmän culpa-regel. Jag anser mig i det föregående ha visat, att både viljeteorin och tillitsteorin kan översättas till en enhetlig regel, nämligen att vid vårdslöshet på den ena partens sida den andra partens läsart skall bestämma avtalets innebörd. Även den objektiva teorin siktar i viss mån på en culpa-bedömning. Den framlagda teorin, att man vid avtalstolkning skall tillämpa en culpa-regel, har inte bara fördelen av att vara enkel. Den medger, att man fångar in i blickfältet bägge parternas handlande. Den beaktar, att man också måste räkna med fall av culpa på bägge sidor. Eftersom denna culpa-teori enbart syftar till att ha en beskrivande funktion skall jag inte här argumentera för den rättsregel som jag skulle anse som den lämpligaste. Det må vara nog att konstatera, att situationen culpa på bägge sidor hittills knappast blivit uppmärksammad. I rättspraxis torde man ofta lösa problemet sålunda, att man fastställer vem som varit den mest aktsamme (d. v. s. den minst vårdslöse) och att man

520 FOLKE SCHMIDTsedan låter dennes läsart bli bestämmande. Men borde man inte tänka sig en regel motsvarande den allmänna skadeståndsrättens? Var och en av parterna skulle få göra de eftergifter som betingas av graden av skuld på hans sida. Begreppet culpa skulle inom tolkningsläran ha samma karaktär som inom skadeståndsrätten d. v. s. att främst utgöra en hänvisning till särskilda handlingsnormer. Uppgifterna blir att ange vilka handlingsregler som gäller för parts handhavande av avtalsmekanismen. Författaren har varit inne på ämnet vid olika tillfällen.42 En genomgång av hela fältet skulle sannolikt visa, att vissa normer är gemensamma för alla avtalstyper eller för vissa grupper som t. ex. avtal på standardformulär, andra åter speciella för den särskilda avtalstypen.
    Författaren har däremot inte någon formel att erbjuda för det fall, att parterna missförstått varandra utan att därför någondera kan sägas ha haft skuld till missförståndet. Arbetsdomstolen har ibland, då förhandlingsregler eller praxis inte gett tillräckliga hållpunkter, uttryckt problemställningen så, att det gäller att ange vad som »efter mera allmänna överväganden kan framstå som en naturlig avtalstolkning». Domstolen har därvid sökt ledning i sådana omständigheter som de allmänna principer varpå avtalet får anses uppbyggt, de praktiska konsekvenserna av en viss tolkning, förhållandena inom andra fack eller andra faktorer som kommit den ena lösningen att framstå som mera följdriktig eller ändamålsenlig än den andra. (Se AD 1951 nr 44, 1954 nr 2, 3, 11, 12, 1955 nr 13, 37, 1956 nr 42.)43
    Man kan ställa frågan om det för denna situation — bägge parterna har varit aktsamma — överhuvud går att finna någon enhetlig lösning. Avgörandet får måhända bero på en tillämpning av normer som är säregna för det särskilda avtalsinstitutet.
    Som en sammanfattning av denna undersökning skulle jag vilja stanna vid att förorda, att verksamheten att tolka avtal beskrives som sortering under typfall, bildande av nya typfall och beaktande av partsavsikt och partsculpa.

 

42 Faran och försäkrjngsfallet, 1943, s. 70 ff., Huvudlinjer i svensk frakträtt, 1955, s. 52 ff., och Kollektiv arbetsrätt, 3 uppl. 1958, s. 120 ff. Se i övrigt särskilt CURT OLSSON, Verkan av avtalsklausuler i standardformulär, Förhandlingarna å det 21 Nordiska juristmötet 1957.

43 Se mitt arbete Kollektiv arbetsrätt, 3 uppl. s. 128.