FULLGÖRANDE AV TRAKTATSFÖRPLIKTELSER
AV PROFESSOR HILDING EEK
I en artikel i ett tidigare nummer av denna tidskrift (1959 s. 201) har ambassadören STURE PETRÉN lämnat en redogörelse för Internationella domstolens d. 28 nov. 1958 avkunnade dom i det av Nederländerna mot Sverige anhängiggjorda målet angående tilllämpningen av 1902 års Haagkonvention om förmynderskap för underåriga i ett fall rörande omhändertagande för skyddsuppfostran av en i Sverige bosatt holländsk flicka (Bollfallet).1 Petrén reser i sin framställning vissa intressanta principfrågor, särskilt en fråga om »verkan» i Sverige av en Internationella domstolens dom.
Sistnämnda spörsmål, som hänför sig till svensk nationell rätt och skall beröras nedan (s. 574), står i samband med en rad andra för den internationella samfärdseln betydelsefulla juridiska frågor, som för närvarande flitigt diskuteras runtom i världen. Ett behov av internationell reglering av angelägenheter, som röra flera staters förhållanden, gör sig allt starkare gällande. Det är inte endast fråga om sedan gammalt förekommande ärenden av politiskt eller kommersiellt slag. Det visar sig, att den enskilda staten inte längre förmår att ensam åstadkomma ur administrativ eller ur allmän rättsskyddssynpunkt tillfredsställande regleringar av frågor, som tidigare inte framträdde särskilt påtagligt under en internationell aspekt. Då den allmänna folkrätten inte anvisar några lösningar av dylika till sin art legislativa spörsmål, ha staterna sökt att — på grundval av den allmänna folkrättens regel pacta sunt servanda — i allt större omfattning genom konventioner reglera angelägenheter, som röra flera, kanske alla stater. De politiska hindren för åstadkommande av dylik »internationell lagstiftning» äro väl icke oöverstigliga. Men i stället resa sig andra svårigheter i den internationelle lagstiftarens väg. Hur skall man i frånvaro av ett internationellt rättsmaskineri trygga en lojal, konsekvent och fortlöpande tillämpning av kon-
ventionerna? Problemet har två sidor, dels frågan om de folkrättsligt bestämda internationella arrangemangen för ändamålet och dels frågan om de enskilda staternas sätt att uppfatta sina traktatsförpliktelser.
Problemets båda sidor uppmärksammas f. n. livligt i den rättsvetenskapliga diskussionen. Men staterna ha också sökt anlita sina gemensamma organisationer för att finna praktiska lösningar. Det visar sig genast, att problemen äro olika beskaffade beroende på vad slags traktater det är fråga om. En betydande mängd internationella överenskommelser avse att genomföra regleringar, som äro nödvändiga för att de enskilda staterna skola kunna hålla sin förvaltningsorganisation i gång. Systemet med internationella administrativa förvaltningsapparater — de framträda numera vanligen såsom fackorgan inom Förenta nationernas system- innebär, att genom konventioner vissa gemensamma administrativa funktioner anförtros de internationella organen. Det internationella organisationsväsendet, som faktiskt är något påtagligt nytt i vårt århundrades internationella samarbete, ger sålunda i inte ringa omfattning tillämpning åt konventionerna. Fackorganen utgöra ett slags kvasi-rättsmaskineri på det internationella planet. Å andra sidan tryggas de nationella myndigheternas egen konventionstillämpning, då det gäller frågor som falla inom det internationellt betingade förvaltningsarbetet, av dettas egen natur. Internationella föreskrifter om hälsovård, luftfart, postväsen o. s. v., vilka skola sättas i verket av nationella myndigheter, bli i allmänhet lojalt och korrekt tillämpade helt enkelt emedan nödvändigheten kräver det. De rent politiska överenskommelserna (allianser o. dyl.) kunna vi här lämna därhän. Påpekas må dock, att man numera beträffande politiska överenskommelser som övervägas, om t. ex. kontroll av framställning av kärnvapen, neutrala zoner, flygtrafiken inom polarområdena, »rymdrätt» o. s. v., synes sträva att s. a. s. låsa fast dem genom att anlita det internationella organisationsväsendet för administration av överenskommelserna och teknisk kontroll. Ett tredje slag av traktater — det är givetvis inte här fråga om någon uttömmande karakterisering — äro sådana, däri staterna överenskomma om att tillämpa någon viss grundsats i sin nationella rätt. De nu halvsekelgamla Haagkonventionerna på den internationella privaträttens område höra dit. Från särskilt åren efter andra världskriget kan man peka på en rad multilaterala konventioner— gällande eller på tillblivelsestadiet — där förpliktelsen innebär just tillämpning av en viss rättsregel eller ett komplex av
dylika. Försök att utbygga internationella organisationers kontroll också av dylika förpliktelsers efterlevnad ha väl gjorts, t. ex. genom inrättande av en kommission för de mänskliga rättigheterna inom Europarådet. Men denna metod är svår att praktisera.2 Kvar står då möjligheten att söka göra det internationella skiljedomsväsendet mer effektivt bland annat genom att vidga området för internationella domstolars obligatoriska behörighet.
Särskilt inom internationella sammanslutningar av enskilda, jurister och andra, brukar påyrkas, att staterna i större omfattning och utan vittgående reservationer på förhand underkasta sig Internationella domstolens behörighet att avgöra tvister mellan dem. Om denna strävan varit föga framgångsrik, så kan å andra sidan noteras, att inom vissa regioner av världen och särskilt i Väst-Europa internationella domstolar skapats för särskilda uppgifter och inom området för dessa tillagts vidsträckt behörighet. Det är möjligt, att det universella problemet kommer att lösas lättare, sedan erfarenheter vunnits från de internationella specialdomstolarnas och regionala domstolarnas verksamhet. På det universella planet anlitas emellertid en annan metod. FN:s International Law Commission beslöt redan vid sin första session 1949 att på sitt arbetsschema upptaga »the Law of Treaties».3 Tanken bakom detta ämnesval torde ha varit bland annat den, att staterna, då de ge sig in i traktatsregleringar, i allmänhet ha ett intresse av att det föreligger ett visst samförstånd om hur traktater skola tolkas, traktatsförpliktelsers innebörd, betydelsen av reservationer etc. Det är visserligen så, att då en tvist om ett fördrag uppkommer de inblandade staterna energiskt utnyttja alla möjligheter enligt allmän folkrätt att åberopa ändrade förhållanden, kravet på tillämpning bona fide, ändringar i statssystemet o. s. v., men möjligheterna att med framgång göra så i detta skede skulle minska, om staterna i sitt gemensamma intresse på förhand kunde genom »kodifikation» — d. v. s. i verkligheten
kodifikation, utfyllnad och nyreglering — fastställa relativt detaljerade traktaträttsliga regler. Kodifikation skulle m. a. o. bidraga till att göra det internationella lagstiftningsmaskineriet mer effektivt och härav ha som regel alla vid en konventions tillblivelse samverkande stater ett klart intresse. I egenskap av kommissionens rapportör i ämnet har G. G. FITZMAURICE framlagt en serie rapporter att läggas till grund för en kodifikation. Den fjärde, som nyligen publicerades i FN:s handlingar, avser »the Effects of Treaties», d. v. s. en traktats verkan så länge den är i kraft.4 Rapporten innehåller regler, som bestämma den folkrättsliga traktatsförpliktelsens innehåll. Kvar står då frågan om den enskilda statens vilja och förmåga att fullgöra denna förpliktelse eller att fullgöra ett åläggande av internationell domstol att på grund av traktatsbrott något göra eller underlåta. Denna fråga har studerats på UNESCO:s initiativ av en juristkommitté med prof. PAUL GUGGENHEIM som rapportör; en av kommitténs ledamöter var prof. TORSTEN GIHL.5
I det följande skall en diskussion föras om i första hand Bollfallet och närmare bestämt dels domstolsmajoritetens motivering och dels vissa synpunkter om betydelsen av ordre public som debatterats i flera särskilda vota. Vår diskussion är väsentligen rättspolitisk, d. v. s. den innefattar ett bedömande, med utgångspunkt från önskvärdheten av en lojal tillämpning av gällande konventioner, av de argument för icke-fullgörande, som återfinnas i domen och de särskilda vota. Däremot ha vi icke någon anledning att taga ställning till det slut, vartill Internationella domstolen kom, och vi skola inte heller beröra parternas pläderingar i saken. Slutligen skall en dom av den svenska högsta domstolen, som berör frågan om konventionsförpliktelsers fullgörande, kritiskt granskas.
Bollfallet gällde frågan, huruvida svenska myndigheters, i sista instans regeringsrättens beslut om skyddsuppfostran kunde förenas med Sveriges förpliktelser enligt 1902 års konvention om förmynderskap för underåriga. I domen utsägs också klart, att detta var tvistens innebörd och att det för domstolen gällde att fastställa vilka förpliktelser konventionen ålägger signatärstaterna (s. 67). Denna frågeställning försköts emellertid därefter
något till att avse, huruvida konventionens grundregel, att i fråga om förmynderskap för underårig dennes nationella lag är bestämmande, var avsedd att hindra tillämpning på ett utländskt barn av en lag sådan som den svenska barnavårdslagen.
Til att börja med måste en kort redogörelse lämnas för konventionen och den motsvarande svenska lagstiftningen. Konventionen sysselsätter sig icke med föräldramakten (la puissance paternelle), d. v. s. rättsverkningarna gentemot barn av föräldraskapet såsom sådant,6 utan dess tillämpning tar vid, då ett behov inträder av anordnande av förmynderskap. I princip skall förmynderskap anordnas i den underåriges hemland enligt bestämmelserna i hans nationella lag. Enligt art. 6 omfattar förmyndarens förvaltning »den minderåriges person och allt hans gods varhelst det finnes».
I Sverige tillkom med anledning av 1902 års Haagkonventioner 1904 års lag om internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap. Vid denna tidpunkt funnos i vår rätt blott få bestämmelser om föräldrarätt och förmynderskap.7 I 1904 års lag i dess ursprungliga lydelse användes, såsom alltjämt, termen »förmynderskap» såsom allmän beteckning för den företeelse som regleras. Att konventionen hade avseende icke endast å förvaltningen av den underåriges egendom utan även å vården om hans person framgår dock både av den ursprungliga texten till 4 kap. 5 § (»Finnes . . . den omyndige eller hans egendom sakna vård . . .») och av förarbetena.8 Genom antagandet av 1920 års lag om barn i äktenskap gjordes emellertid skillnad mellan vårdnad och förmynderskap och det blev nu i svensk rätt angeläget att ställa frågan, »huruvida en viss befogenhet ingår i vårdnaden eller förmynderskapet».9 Efter tillkomsten av 1924 årslag om förmynderskap iakttar man slutligen i den interna svenska rätten en klar skillnad mellan vårdnad såsom »rätten och plikten att sörja för allt, som angår barnets person» och förmynderskap såsom förvaltningen av barnets egendom.10 Att vård-
nadsbefogenheterna i vissa fall kunna tilläggas förmyndare rubbar icke denna distinktion mellan de två funktionerna. I föräldrabalken 1949, som gällde då Bolltvisten seglade upp, vidmakthålles distinktionen. Detta hindrar dock icke, att de svenska regler, som enligt 1902 års konvention i vissa fall skola sättas åt sidan till förmån för en främmande lag (den underåriges lex patriae), äro såväl regler — enligt svensk terminologi — om anordnande av förmynderskap och om förmyndares befogenheter m. m. som regler om överflyttande av vårdnad å förmyndare och omsärskilt förordnad vårdnadshavares befogenheter m. m. Även 1904 års lag måste tolkas på detta sätt, i varje fall så långt den folkrättsliga förpliktelsen sträcker sig.11 Det finns ingen anledning antaga, att man med senare redaktionella ändringar i 1904 års lag avsett att skjuta konventionsförpliktelserna åt sidan.
Emellertid finnas bestämmelser om vård av underårigs person också i 1924 års lag om samhällets barnavård och ungdomsskydd. Vid tiden för Sveriges ratificering av 1902 års konvention gällde i Sverige lagen 1902 om vanartade och i sedligt avseende försummade barn. Genom denna lag hade i Sverige öppnats möjlighet för det allmänna att mot föräldrarnas vilja skilja barn från hemmet. Mycket snart efter lagens tillkomst framställdes emellertid krav på lagstiftning, varigenom skydd skulle beredas även barn,vilka icke, såsom förutsattes i 1902 års lag, redan visat vanart eller spår av »sedlig försummelse». Det var med stöd av den nya lagen av 1924 som ingripandet 1954 skedde mot flickan Boll. Laga grund utgjorde 22 § a) i lagen, enligt vilket stadgande barnavårdsnämnd äger för skyddsuppfostran omhändertaga »barn under sexton år, som i föräldrahemmet misshandlas eller utsättes för allvarlig vanvård eller annan fara till sin kroppsliga eller själsliga hälsa».12 Omhändertagandet sker för att bereda barnet »en efter hans egenskaper och utveckling lämpad behandling» (24 § 1 mom.). Enligt 37 § tillkommer i fall, då barnet ej fyllt 21 år och icke ansetts vara i behov av intagning i skola tillhörande barna- och ungdomsvården (skyddshem), barnavårdsnämnden eller den, åt vilken nämnden sådant överlåtit, »den rätt att hava uppsikt över den omhändertagne och att tukta honom, vilken el-
jest tillkommer föräldrarna». Föräldrarna äro i avseende å rätten till umgänge med barnet underkastade de bestämmelser, »som nämnden med hänsyn till hans uppfostran finner skäligt meddela». Barnavårdsnämnden skall, då den omhändertagit barn, som icke är vanartat, jämlikt 34 § utackordera detsamma i för ändamålet lämpat enskilt hem. Detta skedde i fråga om flickan Boll. Beträffande ett för skyddsuppfostran omhändertaget icke vanartat barn, som inackorderas i enskilt hem, är det alltså barnavårdsnämnden, som bestämmer i personliga angelägenheter och som utövar vårdnaden om barnet. I svensk rättslitteratur brukar förhållandet uttryckas så, att den »faktiska» vårdnaden eller vården övertagits av nämnden, medan den »rättsliga» vårdnaden i princip kvarligger hos föräldrarna, eller förmyndaren. Dessas eller dennes befogenheter angivas emellertid som i allt väsentligt »suspenderade» eller »vilande.»13 Denna »suspension» eller »vila» är emellertid självfallet en rättslig företeelse; med stöd av barnavårdslagen äger barnavårdsnämnden rätten att bestämma över barnets person med uteslutande i allt väsentligt av alla andras befogenheter.14
Efter denna redogörelse för lagstiftningen vända vi oss nu till tvisten i Haag. Frågeställningen inför Internationella domstolen var — såsom förf. ser saken — huruvida omhändertagandet i Sverige enligt 22 § a) barnavårdslagen av den holländska flickan Boll och överflyttandet på barnavårdsnämnden av rätten att bestämma över flickans person samt på hennes svenska morföräldrar av den faktiska omvårdnaden stod i överensstämmelse med Sveriges förpliktelse enligt 1902 års konvention att tillförsäkraden i hennes hemland förordnande förmyndaren behörigheten att bestämma över den underåriges person. För bedömandet av den folkrättsliga förpliktelsen spela de svenska distinktionerna —förmynderskap, rättslig vårdnad, faktisk vårdnad, omhändertagande o. s. v. — icke någon roll. Förpliktelsen bör inte heller kunna påverkas av hur inom ett land bestämmelser om vården av
barns egendom och person lagtekniskt anordnats. Att de lagtekniska anordningarna sakna relevans framgår bland annat av de internationella rapporterna.15
Såsom tidigare anmärkts försköt emellertid den majoritet, som dikterade Haagdomen, i viss mån frågeställningen från att gällade konkreta svenska åtgärdernas förenlighet med konventionsförpliktelsen till att avse framför allt frågan om konventionen kunde hindra tillämpning av en sådan lag som den svenska barnavårdslagen. Denna lags beskaffenhet och särskilt dess »syfte» blev på detta sätt avgörande för majoriteten. De regler, som konventionen hade avseende på, syftade, menade man, till barnets skydd och uppfostran, medan lagar såsom barnvårdslagen framför allt avsåge att skydda samhället mot sociala faror sammanhängande med dålig uppfostran av barn, ungdomsbrottslighet o. s. v. Den svenska barnavårdslagen såsom en »offentligrättslig» lag av det senare slaget måste oaktat konventionen kunna tillämpas även i fråga om utländska barn, som vistas i Sverige.16
Mot detta resonemang synes följande kunna invändas. Om det än är självklart, att en förmyndare inte är immun mot vistelselandets lagstiftning i fråga om t. ex. obligatorisk skolundervisning eller hälsokontroll och inte heller mot dess lagstiftning mot ungdomsbrottslighet, så följer väl inte härav, att varje åtgärd, tillstöd för vilken en konventionsbunden stat åberopar en bestämmelse, som den infört i en »offentligrättslig» lag, måste vara tilllåtlig enligt konventionen. Det är den konkreta åtgärden och den till stöd därför åberopade enskilda lagbestämmelsen — icke lagen — som måste bedömas. Uppställes inte detta krav, kan en stat disponera över den folkrättsliga förpliktelsen genom egna legislativa åtgärder. I Haagdomen anförde den holländske domaren ad hoc OFFERHAUS, att tillämpningen av 22 § a) i svenska
barnavårdslagen innebar ett med konventionen oförenligt förfogande över rätten att bestämma över barnets person.17 Men majoriteten i domstolen underlät att bedöma åtgärden såsom sådan. Dess avhållsamhet gick f. ö. ännu längre. Den verkställde icke själv någon närmare principiell jämförelse mellan de syften eller funktioner, som skola vara att tillägga å ena sidan den svenska föräldrabalkens regler om skiljande av vårdnadshavaren från vårdnaden av barnet och om tillsättande av ny vårdnadshavare och å andra sidan den svenska barnavårdslagen regler om omhändertagande av barn. Då majoriteten sålunda inte själv prövade sin syftes distinktion på de föreliggande lagarna, kan dess motivering sägas överlåta på den konventionsbundna staten att själv genom deklarationer om en viss lags »syfte» bestämma konventionsförpliktelsens räckvidd.18
Resonemanget reser — vi bortse nu från den aktuella tvisten— viktiga principiella frågor, som hänföra sig bland annat till önskvärdheten med hänsyn till det internationella lagstiftningsinstrumentets effektivitet av att tilltron till traktatsförpliktelsers fullgörande inte undergräves. I ett avsnitt av sitt särskilda votum underströk LAUTERPACHT denna synpunkt (s. 79 ff). Han ställde en fråga:
»If a State enacts and applies legislation, which, in effect, renders the treaty wholly or partly inoperative, can such legislation be deemed not to constitute a violation of the treaty for reason that the legislation in question covers a subject-matter different from that covered by the treaty, that it is concerned with a different institution, and that it pursues a different purpose?»
Han lämnade också ett svar:
»When a State concludes a treaty it is entitled to expect that that treaty will not be mutilated or destroyed by legislative or other measures which pursue a different object but which, in effect, render impossible the operation of the treaty or part thereof. The treaty covers every law and every provision of a law which impairs, which interferes with, the operation of the treaty.»
Domaren WELLINGTON KOO, som kom till samma slut som majoriteten i domstolen, utgick i sitt särskilda votum från art. 7 i 1902 års konvention, vilken han alltså i olikhet med majoriteten måste ha ansett i princip tillämplig. Art. 7 ger de lokala myndigheterna inom en konventionsstat rätt att »dans tous les cas d'urgence» vidtaga åtgärder, som äro nödvändiga till skydd av ett främmande barn. Han fann, liksom domarna Córdova och Offerhaus, att de svenska myndigheternas ursprungliga ingripande hade täckning i denna artikel. Men i olikhet mot dem hävdade han, att också de fortsatta åtgärderna, varigenom skyddsuppfostran vidmakthölls, hade stöd av art. 7, så länge de grundade sig på ett fortsatt behov av särskilt skydd exempelvis med hänsyn till barnets mentala hälsa. Argumentationen skulle kunna utföras så, att art. 7 medger, att vårdnadsbefogenheterna i strid med konventionens huvudregel berövas förmyndaren, så länge det trängande skyddsbehovet består. Men frågan kan givetvis då uppkomma, huruvida det inte hade ålegat Internationella domstolen att ingå i prövning av skyddsbehovet. I princip synes Wellington Koo besvara denna fråga jakande, i det att han uttalar, att det måste antagas, att ett fortsatt behov av skydd måste ha bestått, eftersom det i målet icke mot de svenska myndigheterna gjordes gällande, att de gjort sig skyldiga till maktmissbruk eller handlat mala fide.
Antag att skyddsuppfostran i ett fall som just det förevarande bragtes att upphöra, så att barnavårdsnämnden inte längre ägde rätt att bestämma över det tidigare omhändertagna barnets person. Antag att därefter förmyndaren beslöt att flytta barnet från morföräldrarna till något annat hem i Sverige eller att överflytta barnet till Holland. Antag slutligen, att den medicinska expertisen i Sverige som sin bestämda mening uttalade, att dylika åtgärder från förmyndarens sida skulle innefatta allvarlig fara för flickans mentala hälsa. Denna situation kunde ha orsakats av de svenska myndigheternas tidigare — delvis klart konventionsenliga och delvis omstridda — förfoganden över flickans person. Men man synes väl i ett sådant läge likväl kunna hävda, att ett nytt
ingripande till förhindrande av genomförandet av förmyndarens tilltänkta åtgärder vore de lokala myndigheterna tillåtligt enligt art. 7. Man kunde också mera allmänt hävda, att vi här mötte ett fall, då en främmande förmyndare visar sig icke vara immun mot den lokala lagens eller den oskrivna lokala rättens regler, alldeles oavsett om en principiellt bindande konvention innehöll eller icke innehöll en sådan undantagsregel som den i art. 7. För de svenska myndigheterna skulle övervägandet i ett sådant fall komma att gälla, huruvida en allmän grundsats om skydd av barn, som finns här i riket, avser också åtgärder, varigenom ett utländskt barn kommer att flyttas ur riket.19 Vi äro alltså framme vid frågan om i vilken utsträckning vissa svenska regler ur svensk synpunkt äro att anse såsom absoluta och ur internationell synpunkt såsom sådana, att de faktiskt tillåtas ta över eller paralysera regler, som enligt en konventionsförpliktelse äro tillämpliga.
Därmed ha vi fått kontakt med den diskussion om betydelsen av ordre public (public policy), som förekom i åtskilliga av de vota, som avgavs i Haagdomen. Det visar sig emellertid, att mycket växlande uppfattningar gjorde sig gällande i fråga om bruket av termen ordre public. I svensk rättsvetenskaplig litteratur åsyftas härmed vanligen det förhållandet, att en domstol, som med stöd av en kollisionsnorm i lex fori finner sig ha att i ett aktuellt fall tillämpa en ur en främmande rättsordning hämtad materiell regel, avböjer att göra så, emedan regelns innehåll strider mot grunderna för rättsordningen i domstolslandet, d. v. s. mot dess ordre public.20 Det är svårt att se, att i Boll-affären ordre public i denna mening var i fråga; svensk myndighet hade icke åsidosatt någon särskild tillämplig holländsk rättsregel utan snarare givit tillämpning åt vissa regler i den svenska rättsordningen, som här i riket alltid kunna användas med resultat att en vårdnadshavares befogenheter sättas ur spel. Om ordre public skulle det varit fråga exempelvis om en konkret holländsk regel om förmyndares befogenheter skjutits åt sidan såsom stridande mot någon huvudprincip i svensk rätt.
Emellertid uttalade sig åtskilliga av de i Haagavgörandet deltagande domarna (särskilt Badawi, Lauterpacht och Moreno
Quintana) i principiella ordalag för uppfattningen, att en stat är berättigad att under åberopande av ordre public sätta åt sidan en internationellt privaträttslig konventionsbestämmelse. Varje konvention på detta område antogs inrymma ett tyst villkor av denna innebörd. Dessa domares uttalanden ha av Fitzmaurice anförts till stöd för följande i hans kodifikationsrapport intagna regel:
»Treaties dealing with undertakings relating to topics of private international law are to be read as subject to the implied condition or exception of ordre public, i. e. that the parties are not obliged to implement the treaty in any case where to do so would be contrary to the juridical conceptions of ordre public as applied by their courts».21
Denna uppfattning må ha starkt stöd i doktrinen, men den innebär å andra sidan ett allvarligt hinder för att uppnå verkliga resultat genom konventionsarbete på den internationella privaträttens område. Utgår man från att, såsom vanligen är fallet, dylikt samarbete äger rum beträffande begränsade, särskilt utvalda ämnen och mellan stater, vilka överhuvudtaget stå varandra så nära, att resultat te sig som möjliga, borde i stället den grundsatsen kunna advoceras, att en stat icke, då konventionen icke uttryckligt utsäger det, bör kunna anlita ordre public-mekanismen mot tillämpning av den lag, som den genom konventionen accepterade kollisionsnormen anvisar. Åtminstone för en nordisk jurist ter sig denna uppfattning naturlig.22 En av domarna i Haag, Sir PERCY SPENDER, som anslöt sig till majoritetens mening, gjorde i fråga om ordre public ett längre uttalande, där han hävdade, att någon tyst reservation för ordre public inte kunde inläggas i konventionen (s. 126). Någon enstämmighet på denna punkt
rådde sålunda icke i domstolen. Av intresse är också, att Lauterpacht, som accepterade den tysta ordre public-reservationen, bestämt hävdade, att det ankom på domstolen att avgöra om en sådan invändning tillämpats korrekt av de nationella myndigheterna (s. 98 ff).
Nu föres emellertid resonemanget i Lauterpachts votum på ett sätt, som kan vara svårt att följa för en svensk läsare. Han inordnar nämligen under ordre public även fall, då inom ett land tillämpning ges åt s. k. ordre public-lagar. Tankegången är den, att vissa lagar inom ett land påkalla absolut tillämplighet, och frågan gäller om dessa lagar kunna åberopas mot en konventionsreglering och medföra, att en sak inte blir slutligt avgjord på det sätt som konventionsregleringen åsyftar. Om Lauterpacht nu i varje konventionsreglering på den internationella privaträttens område vill inlägga ett tyst förbehåll för tillämpning också av lagar, som laglandet anser vara absoluta, så modifieras hans tes av satsen, att laglandets ståndpunkt, att dess myndigheter rört sig inom området för »ordre public», bör kunna överprövas av internationell domstol ända därhän, att den undersöker om» ordre public-lagen» blivit »applied reasonably and so as not to defeat the true objects of the Convention» (s. 99). En sådan domstol står dock inte alltid tillgänglig. Starka skäl synas därför tala för Spenders mening, att en konventionsreglering inte rimligen kan antagas innehålla en reservation, enligt vilken undantag göres för alla lagar, som konventionsstaterna var för sig anse falla inom gruppen »ordre public-lagar» (s. 129).
Inte alla lagar ! Men det synes stå utom tvivel, att vissa lagar eller lagbestämmelser, som ett konventionsland anser påkalla absolut tillämplighet, måste få åberopas.22a Vi stå inför ett besvärligt gränsproblem. Av diskussionen i Boll-fallet finner man ju, att det antagits, att en främmande förmyndare måste trots sin principiella makt över myndlingens person finna sig t. ex. i ett beslut av myndighet i land, där barnet vistas, att barnet skall vaccineras för polio. Detta intrång är endast tillfälligt och partiellt. Men det totala intrång i vårdnadsbefogenheterna det skulle innebära, om barnet på grund av vanart insattes i korrektionsanstalt eller på grund av brott ådömdes frihetsstraff, torde också allmänt anses böra accepteras. Liknande problem uppkomma utanför familjerätten. Kan en stat, som genom konvention bun-
dit sig att tillämpa en viss kollisionsnorm inom avtalsrätten, kumulativt med den av konventionen anvisade lex causae tillämpa lagar om t. ex. valutakontroll eller hyreskontroll eller skyldighet för utlänning att på oförmånliga villkor föryttra vissa aktier med resultat, att domstolsavgörandet får annat innehåll än det skulle fått i det land, vars lag tillämpats såsom lex causae? Frågan får betydelse också i fråga om konventioner för skapandet av uniform rätt, t. ex. inom köprätt, immaterialrätt eller sjörätt.23 Konventionsregleringarna förlora sitt värde, om folkrätten ger »ordre public-lagarna» alltför stort spelrum. Samtidigt anmäla sig ivår tid av alltmer omfattande sociala och ekonomiska regleringar dylika lagar i växande antal till tillämpning. Det är möjligt, att man i detta läge måste söka efter en ny traktatteknik. Rena begreppsutredningar kring företeelser, som gå under namn av ordre public, offentligrättsliga lagar o. s. v., föra i sig själva inte långt mot lösningar av de praktiska frågeställningarna.
Hollands talan i Haag ogillades. Den gick ut på att Sverige vore förpliktat att göra slut på den skyddsuppfostran för vilken flickan var föremål. I SvJT 1959 (s. 208 f.) uttalar Sture Petrén, att om Hollands talan bifallits skulle för Sverige ha uppkommit »en internationell förpliktelse av innebörd att, om den nederländske förmyndaren på nytt hos barnavårdsnämnden hemställt om hävande av den beträffande Elisabeth Boll vidtagna åtgärden, denna framställning skulle ha vunnit bifall». Han ställer därefter frågan, »om det föreligger någon intern svensk rättsregel, som garanterar att så skulle skett», och antyder möjligheten av» ett intressant lagstiftningsbehov».
Vad innebär folkrättsligt sett ett åläggande för Sverige av Haagdomstolen att upphöra med skyddsuppfostran i ett enskilt fall?24 Domens förpliktande kraft ifrågasättes icke. Den utsäger, att staten Sverige skall tillse, att den omhändertagne utskrives. Denna förpliktelse åligger »Sverige» som en odelbar enhet ur folkrättens synpunkt och alldeles oavsett om inom Sverige fullgörandet (utskrivningen) ankommer på regeringen, domstolarna, riksdagen eller annat organ.25
Enligt svenska barnavårdslagen avgöras utskrivningsfrågor i sista hand av regeringsrätten, en självständig förvaltningsdomstol. Regeringen — som utåt ter sig såsom företrädande staten Sverige och närmast bunden av förpliktelsen enligt domen — kan enligt vår offentliga rätt icke ålägga regeringsrätten hur den skall avgöra en konkret utskrivningsfråga, lika litet som den kan föreskriva för de allmänna domstolarna hur de skola döma eller ålägga riksdagen att bevilja visst anslag. Men är det icke väl formalistiskt att antaga, att svensk rätt icke innesluter några möjligheter, varigenom en Internationella domstolens dom likväl »erkännes» och bringas till verkställighet i Sverige? Om förhållandet i England, där domstolarna liksom i Sverige icke äro underordnade regeringsmakten, har det sagts, att »sound policy requires that the Courts of the King should act in agreement with the Government of the King».26 I fråga om just ett tänkt avgörande av Internationella domstolen, varigenom Storbritannien ålagts en viss förpliktelse i överensstämmelse med en traktat, har i engelsk litteratur uttalats, att engelsk domstol måste betrakta det internationella avgörandet såsom bindande.27 Såsom ytterligare skäl för att engelsk domstol skulle ha att betrakta sig själv såsom bunden av en Internationella domstolens dom rörande en konventionsförpliktelse — folkrättsligt bindande gentemot Storbritannien såsom »an international person» — har anförts presumtionen i engelsk rätt mot varje avsikt hos parlamentet att fatta beslut, som skulle innebära ett brott mot internationell rätt eller en traktatsförpliktelse.28 Är det icke möjligt att hävda, att enligt oskrivna grundsatser i svensk rätt det organ, som enligt grundlagarna, självständigt och i högsta instans disponerar över en viss statsfunktion, i vårt exempels fall regeringsrätten, har att fullgöra den förpliktelse, som åligger staten Sverige och som regeringen inte kan fullgöra utan regeringsrättens medverkan? Föreligger verkligen ett lagstiftningsbehov?28a Det må erinras därom, att riksdagen enligt grundlagarna ensam har makt att
besluta om anslag. Men likväl anses med stöd av »rättsstatens grundsatser», att riksdagen icke äger vägra anslag för att staten skall kunna fullgöra sina skyldigheter, t. ex. sådana som här flyta ur avtal eller en dom mot kronan att utge skadestånd.29 Detsamma torde gälla om t. ex. den internationella, på traktat grundade förpliktelsen att erlägga avgift till internationella organisationer med belopp, som fastställs av organisationen . Och på motsvarande sätt torde den Sverige åliggande förpliktelse att fullgöra en Internationella domstolens dom, som regeringen på förhand — med riksdagens godkännande30 — underkastat sig, vara att infria av annat högsta statsorgan än regeringen, då denna av konstitutionen är förhindrad att göra det.
Till sist skola vi med några ord beröra den svenska högsta domstolens avgörande i ett fall, som redovisas i NJA 1957 s. 207. Saken gällde två svenska makar, bosatta i Schweiz. Stadfästelse hade sökts hos Svea hovrätt å en dom, varigenom domstol i Schweiz dömt till äktenskapsskillnad mellan makarna. Enligt konvention mellan Sverige och Schweiz d. 15 jan. 1936 skall dom på äktenskapsskillnad, som avkunnats av domstol i Schweiz, erkännas i Sverige på vissa villkor, bland annat att dess erkännande icke skulle strida mot grunderna för rättsordningen i riket och att den ej »grundats på lag, vars bestämmelser i ämnet äro stridande mot den lag, som skolat vinna tillämpning enligt den internationella privaträtten» i Sverige. Den schweiziska domen grundades på svensk lag. Domstolen hade åberopat giftermålsbalken 11:4 och 11:5, d. v. s. att makarna på grund av söndring levat åtskilda sedan minst tre år och att ena maken egenvilligt och utan giltig orsak undandragit sig sammanlevnaden två år och sedermera ej upptagit den. De faktiska omständigheterna anfördes i detalj i domen, vilket föranledde hovrätten och därefter högsta domstolen att vägra stadfästelse, enär de till grund för densamma anförda omständigheterna icke innefattade orsak till äktenskapsskillnad enligt svensk lag. En ledamot av högsta domstolen, justitierådet BECKMAN, var av avvikande mening. Att den schweiziska domstolens tillämpning av de anförda svenska rättsreglerna avvek från den i Sverige rådande
fann han inte utgöra skäl att vägra stadfästelse. På annat ställe har Beckman uttalat följande om avgörandet: »Enligt min mening borde .. . stadfästelseprövning av utländsk dom icke göras lika ingående som överprövning i högre instans av en svensk dom, mot vilken talan fullföljts på ordinärt sätt. Skulle en svensk underrätt döma på samma sätt som den schweiziska, vilket icke kan anses alldeles osannolikt, blir ju domen gällande om den ej överklagas i vanlig ordning.»31
Beckman uttalar vidare, att lagen om erkännande och verkställighet av dom, som meddelats i Schweiz, dock icke antyder några dylika begränsningar i prövningen av den utländska domen. Men det stadgas dock i 6 §, att svensk myndighet icke äger ingå i ny prövning av den sak, som genom domen avgjorts, annat än vidprövning av frågan om förevaron av stadgade villkor för domens erkännande. Och villkoret enligt både lagen och konventionen är, att avgörandet icke strider mot ur svensk internationellt privaträttslig uppfattning »rätt» lag, i detta fall svensk lag. Utan att ingå på det svenska domstolsavgörandets formella förenlighet med konventionen må betonas att de för den internationella rättssamfärdseln så viktiga bilaterala verkställighetskonventionerna framför allt syfta till att utesluta en saklig omprövning (révision du fond) av främmande domar.32 Att till följd av konventionenen schweizisk dom i princip »erkännes» i Sverige innebär med andra ord, att den skall ställas på jämställd fot med en svensk dom. Rättspolitiskt är förutsättningen för dylika överenskommelser, att de båda länder, som träffa ett bilateralt avtal om erkännande av domar, stå varandra nära ur rättskulturens synpunkt.33 Det är därför som de kunna erkänna varandras domar och inskränka sin prövning av dem till ett minimum, d. v. s. till en granskning av att konventionens formella villkor fyllts. Detta betyder, att i Sverige samma marginal i avvikandet från en standard i tillämpningen av svensk lag som man medger svensk underrätt bör medges schweizisk.34 Avvika domstolarna i
olika länder från denna maxim och inlåta de sig på en faktisk révision du fond i fråga om främmande domar, som i principskola erkännas, skapa de hinder för den liberalisering av den rättsliga samfärdseln som det internationella konventionsarbetet avser att främja.