FÖRKLARINGSMISSTAG OCH OKLARA AVTAL
NÅGRA REFLEXIONER MED ANLEDNING AV EN UPPSATS AV PROFESSOR FOLKE SCHMIDT
AV JUR. KAND. ULF HOLMBÄCK
Professor FOLKE SCHMIDT tar i sin uppsats Typfall, partsavsikt och partsculpa1 upp läran om avtalstolkning till diskussion. I föreliggande artikel skall som utgångspunkt väljas de konkreta situationer, som Schmidt behandlar, nämligen att ett avtal lider av oklarhet eller att ena parten begått ett förklaringsmisstag. Förutsatt att avtalet vidmakthålles trots den föreliggande bristen betraktar Schmidt dessa frågor som tolkningsproblem. Hans uppsats utgör sålunda i stor utsträckning en diskussion av förklaringsmisstagens och de oklara avtalens problem, med den begränsningen att endast sådana fall uppmärksammas, där avtalet blir bestående.
Beträffande dessa problem finner Schmidt de vedertagna teorierna vara »ytterst torftiga instrument att beskriva gällande rättsregler» på området.2 Han anser vidare att de i litteraturen hävdade reglerna medför »stereotypa» rättsföljder och i vissa fall inte ger någon lösning alls.3 Schmidt inleder sitt angrepp på härskande åskådningar med en översikt över doktrinen, avrättar därefter tillits- och viljeteorierna genom att demonstrera deras maktlöshet vid »konfrontation» med en oklar avtalsbestämmelse och ställer till slut upp en ny teori, en allmän culpa-regel.4
Man måste vara Schmidt tacksam för att han i sin elegant genomförda analys tagit upp till behandling de centrala och delvis oklara problem som förklaringsmisstagen och de otydliga avtalen erbjuder. Särskilt måste man instämma i hans starka framhävande av att bedömningen av ett avtal i största utsträckning bör ta hänsyn till kontraktstypen. Författaren av denna artikel vill gärna framföra några egna synpunkter på hithörande problem, men måste därvid — med all respekt i övrigt — på några punkter hävda en från Schmidt avvikande mening.
Tolkningsläran är ett försummat område och eftersom den spelar en stor roll för de här behandlade ämnena (förklaringsmisstag och oklarheter) anförs inledningsvis (I) några allmänna synpunkter angående avtalstolkning i teori och praktik. I övrigt disponeras framställningen på följande sätt: II. Sammanfattning av Schmidts betraktelsesätt. III. De viktigaste tolkningsteorierna. IV. Om förklaringsmisstag. V. Om oklara viljeförklaringar. VI. Den nya culpa-regeln. VII. Några synpunkter på Schmidts doktrinöversikt.
I. Några anmärkningar angående avtalstolkning i teori och praktik
Det är ett påtagligt faktum att de tolkningsproblem som dyker upp i praktiken inte så ofta berör de frågor som i främsta rummet behandlas i den vedertagna tolkningsläran. Tolkningen fattas i doktrinen huvudsakligen som en analys av uttryckliga viljeförklaringar i ljuset av omständigheterna. Därför uppmärksammas i tolkningsläran framför allt fall då oklara, speciella eller missvisande uttryckssätt kommit till användning. Till tolkning i vidsträckt mening kan också hänföras utfyllning av ett avtal då detta är ofullständigt, varvid doktrinen i första hand hänvisar till naturalia negotii (dispositiva lagregler och sedvana).5
I praktiken ligger emellertid tolkningsproblemen ofta till på annat sätt än vad det ovan sagda ger vid handen.
1. Problemet är ofta en bevisfråga: har uttryckligt avtal träffats på en viss punkt? Det upplyses i dessa fall ibland att ett visst arrangemang »varit på tal» mellan parterna, men det finns inga säkra bevis huruvida kontrahenterna verkligen enats i enlighet med ett framställt förslag. Domstolarna tillgriper i dessa situationer ofta sannolikhetsöverväganden. De senare kan bygga på allmänna frekvensnormer; i ett fall fästes sålunda avseende vid att det »i stor utsträckning förekommer» att förhållandena är ordnade på visst sätt.6 Detta har i litteraturen formulerats som en bevisbörderegel: den part har bevisbördan som påstår att överenskommelse träffats om en reglering vilken avviker från den gängse.7 Man möter emellertid också sådana formuleringar som att part ej skulle »haft någon fördel av en dylik överenskommelse»8 eller att köparen »icke skulle hava inlåtit sig på avtalet,
därest han ej erhållit sådan garanti».9 Här är det fråga om sannolikheten in casu. Denna senare typ av sannolikhetsbedömning har veterligen inte behandlats i den civilrättsliga doktrinen.10
2. Avtalets innehåll framgår ofta inte av något uttryckligt åtagande utan av parternas uppträdande. En part har på grund av enuntiationer eller passivitet från motpartens sida »haft fog förutsätta» visst avtalsinnehåll, t. ex. viss kvalitet hos köpt gods. Betydelsen för tolkningen av sådana faktorer, vilka ofta endast med våld på språkbruket kan kallas viljeförklaringar, är erkänd beträffande speciella avtalstyper, men förtjänar en framträdande plats också i den allmänna tolkningsläran.11
3. Ibland står det klart att avtalet måste utfyllas på en viss punkt därför att varken uttrycklig överenskommelse träffats eller någon reglering konkludent följer av parternas uppträdande. Härvid skall som ovan nämnts naturalia negotii i första hand bli avgörande, men i många fall är förhållandena av så speciell natur att det inte blir tal om att tillämpa (eller uppställa) en sådan allmän regel, som ett naturale negotii utgör, utan en rimlig och rättvis reglering måste konstrueras efter fritt skön.12 Tillvägagångssättet i sistnämnda situationstyp är inte fullt klarlagt.
De ovan sammanfattade problemställningarna har knappast
fått den plats i tolkningsläran de förtjänar med hänsyn till sin praktiska betydelse. Bevisfrågan har rönt liten uppmärksamhet. De övriga situationerna betraktas närmast som specialfall eller placeras utanför tolkningsläran trots att det gäller fastställande av avtalets innehåll.13 Det gemensamma för sistnämnda fall (2och 3 ovan) kan sägas vara att fullständiga viljeförklaringar saknas, utan att det dock blir fråga om tillämpning av naturalia negotii. Tolkningen blir inte en analys av viljeförklaringar i ljuset av omständigheterna, inte heller en utfyllning med naturalia negotii, utan snarast en syntes av en avtalsreglering med utgångspunkt från själva omständigheterna.
I viss mån skulle man alltså i anslutning till Schmidt kunna säga att »de gängse teorierna är ytterst torftiga instrument att beskriva gällande rättsregler rörande tolkning av avtal». Det ligger då nära till hands att fråga om domstolarna inte tillämpar någon culpa-regel när de söker en lösning med hjälp av den »syntetiska» tolkningsmetoden. Det bör ju finnas gott om material för en culpa-bedömning, ty ifrågavarande fall utmärks ju ofta i eklatant grad av brist på precision i uttryckssätten och av ett vårdslöst »handhavande av avtalsmekanismen».14 Dock verkar det inte som om någon större vikt tillades just denna faktor. Ibland tilllämpas förutsättningsläran,15 men domstolarna tycks föredraga att ta fasta på upphovet till förutsättningen i stället för att utgå från sistnämnda »subtilitet».16 Den metod som används förefaller ytterst att grunda sig på vederlagshänsyn.
De fall doktrinen närmast haft för ögonen är sådana då kontrahenterna använt uttryckliga och något så när fullständiga viljeförklaringar. I fortsättningen utgår framställningen från att det rör sig om ett sådant avtal.
II. Sammanfattning av Schmidts betraktelsesätt
Vedertagen uppfattning torde vara att man talar om förklaringsmisstag då en person sagt något, som i och för sig kan vara klart eller oklart men som i varje fall inte stämmer med det han ville uttrycka. Då någon använt ett otydligt uttryck, som lika väl
kan anses återge det han avsett som något annat, brukar man inte begagna beteckningen förklaringsmisstag. Det föreligger ju då ingen divergens mellan vilja och förklaring, ty orden täcker vad vederbörande menat. Endast den senare situationen skall nedan betecknas såsom oklarhet eller med motsvarande uttryck. För den förstnämnda situationen används termerna förklaringsmisstag eller misstag. Begränsningen av problemställningen till avtal som blir bestående trots misstag eller oklarhet kan inte fullt ut iakttagas.
Schmidts syn på nu ifrågavarande problem synes kunna sammanfattas som följer. I första hand skall man undersöka om avtalet är giltigt. Frånsett här ovidkommande ogiltighetsgrunder kan endast ett väsentligt misstag göra avtalet ogiltigt.17 Om avtalet skall bestå, därför att misstaget endast rör någon oväsentlig punkt, är problemet enligt Schmidt att jämställa med det som föreligger då avtalet är oklart och skall följaktligen behandlas enligt tolkningslärans regler: »Föremål för tolkning kan således bli dels avtal, där vi har två samstämmiga och fria viljeförklaringar, dels avtal, som är kännetecknade av brist i ett eller annat hänseende utan att denna brist likväl föranleder ogiltighet.»18
Tolkning är alltså det universalinstrument med vilket man enligt Schmidt kan komma tillrätta med såväl oklarheter som oväsentliga misstag. När han söker doktrinens lösningar på ifrågavarande problem har Schmidt följaktligen konsulterat olika författares tolkningsläror. Han utgår från att huvudregeln i en författares tolkningslära i allmänhet är densamma som i hans misstagslära — alltså att t. ex. företrädarna för den klassiska viljeteorien hyllade en genomgående huvudregel för såväl misstags som tolkningslärorna.19 Vidare tycks Schmidt anse att tolkningslärorna inte innehåller något mer än denna huvudregel. Delvis som ett resultat av dessa uppfattningar antar Schmidt att doktrinen endast erbjuder två möjligheter: avtalet tolkas antingen enligt den ena eller enligt den andra partens läsart.20 Som inledningsvis antytts finner Schmidt också de vedertagna reglerna obrukbara i vissa fall, vilket föranleder hårda omdömen om såväl viljeteorien som tillitsteorien.
Schmidt har alltså fått ett nedslående intryck av doktrinens bidrag till lösning av de problem som misstag och otydliga vilje-
förklaringar erbjuder. För att visa att denna pessimism inte är helt berättigad skall nedan under III, IV och V ett försök göra satt sammanfatta doktrinens regler för behandling av de här aktuella problemen. Sammanfattningen skall emellertid också visa att nämnda regler på vissa punkter är oklara.
Redan här måste konstateras att utgångspunkten för analysen enligt vedertagen uppfattning är den motsatta mot Schmidts. Det är nämligen tolkningen som i allmänhet fattas som det primära, och först i andra hand uppkommer frågan om tillämpning av ogiltighetsreglerna.21 Denna tågordning medför vissa fördelar. Vidtolkningen tar man inte enbart hänsyn till förklaringens bokstavliga betydelse, och om ett skrivfel eller annat förklaringsmisstag föreligger kan förklaringen ändå bli att tolka som den var avsedd. Misstaget finns där, men döljer inte den verkliga viljan.Vid tolkningen kan alltså ett misstag i många fall beaktas så att det inte vållar något vidare problem. Det är emellertid inte allamisstag som är så genomskinliga, och då, men först då, uppstår frågan om misstaget är relevant med avtalets ogiltighet till följd. Härvid tillämpas den för vederbörande rättssystem gällande relevansregeln, vilken som bekant karakteriseras som utslag för antingen viljeteori eller tillitsteori (förklaringsteori).
På samma sätt förhåller det sig med en oklar viljeförklaring. Är förklaringen i och för sig otydlig, görs i första hand ett försök att undanröja oklarheten genom tolkning. Lyckas inte detta blir andra regler, som nedan skall närmare angivas, tillämpliga.
III. De viktigaste tolkningsteorierna
Reglerna för avtalstolkning kan utformas på många olika sätt, och en genomgång av doktrinen avslöjar skilda åsikter även inom ramen för ett och samma rättssystem. Framställningen nedan är schematisk och gör inte anspråk på fullständighet. Terminologien varierar och de här använda beteckningarna får inte uppfattas som allmängiltiga.
Vid tolkningen av en rättshandling kan man följa en subjektiv eller en objektiv tolkningsteori. En rent subjektiv tolkningsteori
går ut på att med alla medel klarlägga den förklarandes mening, hans inre vilja. Denna teori är användbar för testamentstolkning,men har i allmänhet förkastats som uppenbart olämplig för avtalstolkning. Om man låter den förklarandes inre vilja spela in vid tolkningen har man ju, så snart hans verkliga avsikt går att fastställa, ensidigt löst oklarheter till hans förmån och tillagt även osynliga förklaringsmisstag betydelse. Teorien är alldeles oantaglig för en tillitsteoretiker.
De objektiva tolkningsteorierna tar sin utgångspunkt i förklaringen och beaktar endast yttre omständigheter (parternas förhandlingar och uppträdande i övrigt, kända ekonomiska och personliga omständigheter, förhållandena på orten och inom branschen m. m.). Med olika variationer är denna regel allmänt antagen av tillitsteoretiker, men kan också accepteras av viljeteoretiker: man kan gott tolka förklaringen objektivt men ändå med hjälp av andra regler låta den inre viljan bli gällande i önskvärd utsträckning. Objektiva regler för avtalstolkning torde numeravara allmänt antagna i Tyskland, trots den viljeteoretiska misstagsregeln i BGB § 119.22
Det finns som sagt flera varianter bland de objektiva teorierna.Bl. a. kan man diskutera från vems synpunkt förklaringen bör ses. Enligt en åsikt (som kan sägas vara mera tillitsteoretiskt färgad) skall förklaringen ses från adressatens synpunkt — givetvis adressaten som förståndig man. Enligt en annan åskådning (som här må kallas förklaringsteoretisk) skall viljeförklaringen betraktas från en utomståendes ståndpunkt — förklaringen skall lösgöras från de båda parterna. Det riktiga är nog att vardera varianten har sitt berättigande i olika sammanhang. Ett löpande skuldebrev som kommit i händerna på tredje man bör sålunda tolkas enligt förklaringsteoretiska normer. Då det gäller ömsesidiga förmögenhetsrättsliga avtal i allmänhet är det däremot riktigast att se förklaringen från adressatens synpunkt. STANG, som var förklaringsteoretiker, modifierade också sin tolkningsteori i antydd riktning.23
Mellan en rent subjektiv och en rent objektiv teori finns många övergångsformer. En subjektiv teori kan t. ex. förses med begränsningar som kan vara så genomgripande att den blir objektiv i allt utom till namnet.24 Å andra sidan kan teorier med en ob-
jektiv utgångspunkt i vissa fall (vid tvetydighet) medge att den förklarandes inre vilja blir avgörande för tolkningen.25
IV. Om förklaringsmisstag
Då det är fråga om förklaringsmisstag skall, som ovan framhållits, förklaringen först tolkas. I allmänhet torde därvid numera tillämpas en objektiv tolkningsteori, vilket innebär att ett förklaringsmisstag aldrig blir något problem om mottagaren på grund av de yttre omständigheterna insåg eller borde inse vad den förklarande egentligen avsåg.
Tolkningen kan sägas gå ut på att söka nå ett positivt resultat. Det kan emellertid hända att den verkliga meningen inte framgår av omständigheterna. Situationen kan t. ex. vara den att motparten inte inser eller bör inse vad som var avsett, men däremot mycket väl förstår att ett misstag föreligger. Den frågan uppstår då om misstaget eventuellt kan ha negativ verkan. Problemet överförs därmed till avtalsrättens ogiltighetslära och för att avgöra om misstaget är relevant sätts den för vederbörande rättssystem tillämpliga relevansregeln i funktion. Enligt tillitsteorien är endast ett misstag som motparten insett eller bort inse (synbart misstag) relevant. Viljeteorien däremot tillägger i princip även osynliga misstag relevans, men uppställer ofta vissa villkorför relevansen, såsom att misstaget varit väsentligt26 och att avtalet hävts utan oskäligt uppehåll,27 samt enligt vissa åskådningar frånvaro av grov28 eller t. o. m. enkel29 culpa.29a
Rättsföljden av relevant förklaringsmisstag är ogiltighet men inte nödvändigt total ogiltighet. Om misstaget bara rör någon oväsentlig punkt inträder endast partiell ogiltighet så att avtalet
i huvudsak blir bestående.30 Förmodligen skall en bortfallen punkt kunna ersättas med utfyllande rättsregler — dispositiva lagregler, handelsbruk etc.31 Noga räknat är alltså fem olika rättsföljder tänkbara då ett förklaringsmisstag faktiskt förelegat: avtalet kan komma att tolkas så som misstagskontrahenten avsåg det; misstaget kan anses irrelevant, så att motpartens läsart blir avgörande; avtalet kan bli helt ogiltigt; avtalet kan bli partiellt ogiltigt, med eller utan utfyllnad med naturalia negotii. Schmidts karakteristik av rättsföljderna vid förklaringsmisstag som »stereotypa»32 förefaller därför inte fullt rättvis. En annan sak är att ogiltighet kan tänkas vara en olämplig rättsföljd. Till denna fråga återkommer framställningen nedan under VI.
V. Om oklara viljeförklaringar
Litteraturens behandling av de oklara viljeförklaringarnas problem är svåröverskådlig och det kan därför finnas anledning att något mera ingående uppmärksamma denna fråga.
Utgångspunkten är att ett avtal innehåller en enligt ordalydelsen oklar bestämmelse, i vilken parterna inlägger olika meningar. Den första åtgärden blir då, liksom i misstagsfallen, att tillämpa tolkningslärans huvudregel. Härvid lär, som ovan hävdats, för tillitsteoriens och ofta även viljeteoriens del en objektiv tolkningsteori komma till användning. Man inför alltså i bilden de syn-
bara omständigheter, som beledsagar viljeförklaringen, för att se om förklaringen därigenom måste uppfattas på ett entydigt sätt.
Resultatet av denna prövning är att förklaringen antingen framstår som entydig eller att den fortfarande är oklar, »objektivt oklar». I förra fallet — vilket tycks överensstämma med läget i den av Schmidt gjorda konfrontationen,33 fall I — är saken ur världen. Beträffande det senare fallet, som närmast är liktydigt med fall II i konfrontationen, antyder Schmidt att viljeteorien och tillitsteorien »vägrar att göra tjänst». Omdömet kan vara riktigt om man tillägger vardera teorien en begränsad innebörd, men så mycket är säkert som att varken tillitsteoretiska eller viljeteoretiska författare står handfallna inför problemet. Regler, som snarast är besvärande mångskiftande, anvisas för frågans vidare behandling. F. ö. råder i stort sett överensstämmelse mellan tillitsteoretikers och viljeteoretikers syn på ifrågavarande problem.
Då parterna inlagt skilda meningar i en objektivt oklar viljeförklaring möter den svårigheten att frågan behandlas dels i ogiltighetsläran, dels i tolkningsläran. Förhållandet kan nämligen i princip ses på två olika sätt. Å ena sidan kan man säga att förklaringarna inte överensstämmer, dissens föreligger och intet avtal har uppstått. Å andra sidan kan det hävdas att parterna dock enats om en, låt vara otydlig, förklaring och att avtalet därför om möjligt bör upprätthållas: man fasthåller att problemet bör ses ur tolkningssynpunkt och uppgiften blir att med hjälp av subsidiära regler i tolkningsläran utvälja en av de betydelser som kan förenas med ordalagen.
Ses förhållandet som dissens är avtalet som sagt i princip ogiltigt. Till denna regel fogas ofta vissa, inbördes närbesläktade, modifikationer:
a) Enligt vissa författare kan part yrka på att förklaringen skall bli gällande såsom motparten uppfattade den.34
b) Om dissensen bara rör någon oväsentlig och avskiljbarpunkt inträder endast partiell ogiltighet, d. v. s. konsensen gäller så långt den räcker.35 Den bortfallna punkten kan utfyllas med
kompletterande rättsregler (naturalia negotii)36 eller anses oreglerad.
c) Om otydligheten avser den avtalade prestationens storlek anses avtalet gå ut på det minsta av olika tänkbara alternativ.37
Betraktas åter problemet ur tolkningssynpunkt är avtalet ogiltigt endast då viljeförklaringen är helt otydbar (t. ex. oläslig eller ytterligt allmänt hållen). För andra fall anvisar doktrinen en rad olika regler för valet mellan de möjliga läsarterna. Dessa regler kan sammanfattas under beteckningen allmänna tolkningsregler.38 Redan den ovan under c) nämnda regeln kan sägas vara en allmän tolkningsregel. Den står nära satsen att man skall tolka förklaringen till förmån för gäldenären, välja den mildare tolkningen.39 För att anknyta till USSING40 kan man vidare välja den tolkning som bäst tillgodoser parternas genomsnittliga intressen i situationer av ifrågavarande art; den som ur praktisk synpunkt ter sig lämpligast; den som leder till det rimligaste förhållandet mellan parternas prestationer (vederlagssynpunkter); den som ur samhälleliga synpunkter lämpar sig bäst; eller den som närmast ansluter sig till naturalia negotii eller andra utfyllande rättsregler. Slutligen kan man följa regeln att tolka kontraktsbestämmelsen mot den part som avfattat densamma.
När skall man nu behandla fallet som dissens, och när blir det fråga om tolkningsfall? Principiellt bör förhållandet ses som dissens då meningsskiljaktigheten förelåg redan vid avtalsslutet,men som tolkningsfall då parterna (vanligen på grund av att en oförutsedd situation uppstått) utvecklat olika meningar om avtalets innebörd först efter avtalsslutet.41 Det kan emellertid inte med bestämdhet sägas om denna gränsdragning är helt riktig. I doktrinen anges ingen klar regel. Fallen behandlas på ett förvillande sätt dels i ogiltighetsläran, dels i tolkningsläran, utan att det klart sägs ifrån när det ena eller andra förfarandet är tillämpligt. Sedan man tagit hänsyn till »omständigheterna» måste man, om förklaringen fortfarande är oklar, välja den ena eller den andra
vägen, men man saknar en tydlig vägvisare. (Man kan knappast, som STANG,42 säga att det blir fråga om dissensfall först sedan man använt alla tolkningsmedel — således även de allmänna tolkningsreglerna. De senare medger ju tolkaren så stor frihet att han ovillkorligen måste nå ett resultat.)42a
Detta, att gränsen mellan dissensfall och tolkningsfall inte tydligt anges, är en av orsakerna till de svårigheter som framträder i doktrinens behandling av de oklara viljeförklaringarnas problem. En annan är att åtskillnad mellan å ena sidan de omständigheter som beledsagar viljeförklaringen och å andra sidan de allmänna tolkningsreglerna inte alltid görs.43 En sådan åtskillnad är emellertid både principiellt och praktiskt motiverad.
Principiellt är åtskillnaden befogad därför att »omständigheterna» utgör bevisfakta medan de allmänna tolkningsreglerna är rättsregler. De förra syftar ytterst (fastän endast synbara omständigheter beaktas) till att utröna den förklarandes vilja. Då de allmänna tolkningsreglerna används har man lämnat detta stadium — intet mera kan utfinnas angående den förklarandes vilja, men förklaringen är fortfarande otydlig. Det gäller nu att, som en sista utväg, fastslå förklaringens betydelse. Exempelvis en sådan regel som att man skall tolka förklaringen mot dess upphovsman har mycket litet att göra med utfinnandet av vad som var avsett.
Vissa faktorer fyller emellertid en dubbel uppgift: dels utgörde omständigheter av betydelse för utfinnandet av den förklarandes mening, dels kan de utbyggas till allmänna tolkningsregler som tillgrips i sista hand då en oklarhet annars inte kan undanröjas. Hit hör bl. a. förhållandet mellan parternas prestationer. Synpunkten att detta bör beaktas (vederlagssynpunkten) har givetvis betydelse vid efterforskandet av meningen hos en oklar viljeförklaring, men dess vikt i detta sammanhang bör inte överdrivas — parterna har ju frihet att själva fixera storleken av sina prestationer. Som allmän tolkningsregel spelar dock synpunkten av allt att döma stor roll. Det kan kanske te sig konstlat att strikt skilja på vederlagsfaktorns båda funktioner. Men om
distinktionen inte upprätthålls blir resultatet att gränsen mellande olika leden i tolkningsförfarandet utsuddas.
Sammanblandningen av »omständigheter» och allmänna tolkningsregler medför den faran, att en förklaring, som i själva verket är tydlig, på grund av ett överdrivet hänsynstagande exempelvis till vederlagssynpunkten »tolkas» på ett mot de klara ordalagen stridande sätt.44 Häri ligger den praktiska motiveringenf ör åtskillnad mellan tolkningsförfarandets båda led. Med de numera väl utvecklade reglerna om jämkning av obilliga kontraktär en modifikation av en avtalsbestämmelse under tolkningenstäckmantel knappast erforderlig. Tolkningsfiktion döljer en så pass allvarlig sak som att tolkaren skrivit om kontraktet för parterna — om ett sådant steg tas bör det klart redovisas och motiveras.45
VI. Den nya culpa-regeln
Som inledningsvis antytts vill Schmidt för »de fall, då parterna inlagt olika innebörd i avtalet» — alltså både i händelse av misstag och oklarhet — lansera en ny princip, nämligen att det avgörande »bör här liksom på skadeståndsrättens område vara en allmän culpa-regel».46 Schmidt redogör inte närmare för principen, men det framgår av hans framställning att såsom culpa skall räknas i varje fall ett vårdslöst uttryckssätt från deklarantens sida,47 samt ett oförsvarligt förbiseende av ett misstag hos medkontrahenten.48 Rättsföljden anges så att »var och en av parterna skulle få göra de eftergifter som betingas av skuld på hanssida».49 Det är en »ekonomisk kompromiss mellan parterna»50som bör eftersträvas.
Man bör se förslaget mot bakgrunden av kollektivavtalsrätten, där culpa-principer tycks spela en viss roll. Man bör därvid överhuvud hålla i minnet de väsentliga olikheterna51 mellan kollek-
tivavtal och avtal i allmänhet, men särskilt har följande förhållande betydelse i sammanhanget.
I ett vanligt avtalsförhållande kan, som ovan nämnts, rättsföljden av såväl misstag som oklarhet ofta bli partiell ogiltighet av avtalet, eventuellt i kombination med utfyllning av den bortfallna punkten med naturalia negotii. I kollektivavtalsrätten saknas emellertid i viss utsträckning utfyllande rättsregler och i varje fall gäller detta på en viktig punkt: beträffande arbetsvederlaget anses arbetsdomstolen inte kunna tillämpa något naturale negotii.52 Så snart den avtalspunkt, som blir ogiltig, rör arbetslönen blir följden alltså att punkten anses helt oreglerad. Detta innebär emellertid också att fältet är fritt för stridsåtgärder. Därför ser arbetsdomstolen det som sin uppgift att om möjligt finna en lösning i själva kollektivavtalet.53 Även i vissa andra fall kan det te sig naturligt för arbetsdomstolen att söka sig fram tolkningsvägen, nämligen då ett naturale negotii visserligen står till buds, men detta är starkt omstritt eller prestigeladdat.53a
Ett rättsläge, i vilket skillnaden mellan de allmänna domstolarnas och arbetsdomstolens betraktelsesätt tydligt framträder, skulle med ett exempel kunna åskådliggöras på följande sätt. Den ena parten vill a, men säger b. Motparten uppfattar detta som b. Han har heller ingen anledning inse att just a var avsett, men bör förstå så mycket som att ett misstag föreligger. En allmän domstol skulle i så fall regelmässigt anse att avtalet är ogiltigt, helt eller - om det är fråga om en oväsentlig punkt — partiellt. Arbetsdomstolen hyser däremot i många fall blandade känslor inför möjligheten även av partiell ogiltighet. Ofta öppnar sig perspektivet av en arbetskonflikt; då en allmän rättsgrundsats finns att tillgå är denna ibland kontroversiell. Därför upprätthålls avtalet om möjligt och vid sitt sökande efter en lösning fäster domstolen stor vikt vid parternas uppträdande vid avtalets tillkomst — culpa-regler tillämpas.
Som ovan nämnts har Schmidt inte klargjort hur hans culparegel skulle utformas i detalj. Med ganska stor sannolikhet är det emellertid följande, delvis på arbetsdomstolens principer uppbyggda, system han avser. Avtal behäftade med oklarhet eller
misstag upprätthålls normalt och avtalsinnehållet bestämmes i enlighet med den minst vårdslösa partens läsart. Dessutom skall en ekonomisk kompromiss etableras mellan parterna, d. v. s. ett skadestånd för culpa in contrahendo skall utgå.
Skillnaden mellan Schmidts culpa-regel och vedertagen åskådning framträder nu klart. För enkelhetens skull kan vi anknyta till det nyss behandlade exemplet, där ena parten gjorde sig skyldig till misstag och motparten borde förstått att misstag förelåg men däremot inte hade anledning inse vad som var avsett.Vårdslöshet föreligger sålunda på båda sidorna.
Enligt vedertagen uppfattning blir avtalet principiellt ogiltigt— helt eller partiellt. Tanken att utjämna skadan genom ett skadestånd för culpa in contrahendo (således en motsvarighet till Schmidts »ekonomiska kompromiss») har framförts,54 men den har inte visat sig livskraftig.
Enligt culpa-regeln skall avtalet däremot normalt upprätthållas. Vardera partens vårdslöshet uppskattas och vägs mot den andras. Avvägningen avgör vems läsart som skall bli avtalsinnehåll samt hur stort skadestånd som skall utgå.
Att bestämma culpa-begreppet vid culpa in contrahendo ärdock inte så alldeles lätt. Det föreligger en tendens att justera begreppet, än i subjektiv, än i objektiv riktning.55 Gäller det en fattig och okunnig person bedöms hans vårdslöshet gärna subjektivt, d. v. s. från hans egna utgångspunkter. Är det fråga om en affärsman, han må vara aldrig så upptagen, bedöms hans culpa objektivt. Dessa svårigheter kan kanske övervinnas då man, som enligt vedertagen uppfattning, stannar vid att undersöka om motparten »insett eller bort inse» ett misstag. Men enligt Schmidts culpa-regel fordras åtskilligt mera. Culpa skall inte bara konstateras utan också graderas, inte hos en utan hos båda parterna, och slutligen skall ena partens culpa-belastning vägas mot den andras. Om ena parten är den andra förhandlingstekniskt överlägsen kanske olika normer för uppskattningen av culpa kommer att tillämpas på vardera sidan. I vilket fall som helst måste culpan alltid ha olika karaktär: hos ena kontrahenten är det fråga om val av en olämplig formulering, hos den andra yttrar sig culpan i oförmåga att skönja motpartens misstag.
Som synes medför culpa-regeln avsevärda svårigheter och det är högst tvivelaktigt om den går att tillämpa med precision. Det
finns anledning förmoda att det antingen blir ett stelt exercerande med subtiliteter eller också ett fullkomligt regellöst, känslobetonat famlande efter en lösning. I ljuset av det sagda kan det vidare antagas att den vedertagna lösningen (ogiltighet — intet skadestånd) är att föredraga framför culpa-regelns rättsföljder. Om ingen av parterna är fri från skuld, bör då en av dem nödvändigt tvingas in i ett kontrakt på motpartens villkor? Vill kontrahenterna hålla avtalet vid makt är det ju ingenting som hindrar att de enas om detta. Då culpaavvägningen är så svår att genomföra, kan det vara riktigt att utdöma hårdare påföljder mot den ena parten än mot den andra? Om man inte gör culpa-begreppet alltför subjektivt visar det sig f. ö. att det ofta är den okunnigare eller i affärer mindre bevandrade kontrahenten som bär sig mest vårdslöst åt. Culpa-regeln gynnar i sådana fall »den socialt starkare parten».56
Förutom att culpa-regeln är ohanterlig har den alltså föga tilltalande rättsföljder. Man får därför hoppas att den inte kommer att införlivas med rättsordningen. Men kanske något slags culpateori trots allt vore en korrekt beskrivning av de principer som de allmänna domstolarna för närvarande faktiskt tillämpar vid bedömningen av avtal? Sannolikt inte. Nyckeln till vissa tolkningsavgöranden som kan tyckas stå i strid med den vedertagna lärobyggnaden bör nog närmast sökas dels i ett starkt hänsynstagande till vederlagssynpunkter, dels i tillämpningen av den ovan57 beskrivna syntetiska tolkningsmetoden — däremot inte i upprätthållandet av någon culpa-princip.
VII. Några synpunkter på Schmidts doktrinöversikt
I sin översikt över doktrinen behandlar Schmidt först viljeteoriens, huvudsakligen WINDSCHEIDS, misstagsregler. Därefter heter det: »Företrädarna för den klassiska viljeteorin ansåg som självklart, att denna teori borde läggas till grund även för avtalstolkning.»58
Såsom företrädare för »den klassiska viljeteorin» lär kunna räknas, förutom Windscheid, främst SAVIGNY och JHERING. Förhöll det sig nu verkligen så att dessa författare hyllade viljeteorien, d. v. s. en rent subjektiv teori, även för avtalstolkningens del? Denna uppfattning torde inte vara riktig ens beträffande
Savigny.59 Vad Jhering beträffar uppställde han en klart objektiv teori60 och till denna anslöt sig ursprungligen Windscheid. Denna objektiva teori för avtalstolkning återges f. ö. i den av Schmidt åberopade fjärde upplagan (1875) av Windscheids pandektlärobok.61
Stang har klargjort varför Windscheid (år 1878) frångick denna princip.62 Det är emellertid ganska oklart hur mycket Windscheid avsåg att ta tillbaka av sin ursprungliga teori och det är säkert att han inte ens efter omvändelsen hyllade någon rent subjektiv princip för avtalstolkning.
Vid genomgången av tillitsteorien hävdar Schmidt63 att den norska avtalslagen saknar motsvarighet till stadgandet i vår avtalslags 32 § 1 stycket. Detta kan väl inte sägas vara riktigt? Stycket återfanns visserligen inte i den norska lagkommitténs förslag till avtalslag, men under stortingsbehandlingen infogades ett första stycke som till sin innebörd överensstämmer med det ursprungliga svenska förslaget — enbart förklaringsmisstag i form av handlingserror (skrivfel o. d.) nämns. Man kan således med ARNHOLM hävda att man i Norge inte lagfäst förklaringsteorien, men att lagstiftningen är starkt präglad därav.64
I avsnittet om Stang återger Schmidt65 ett allmänt uttalande i tredje upplagan av Innledning til formueretten, där det heter66att den förklarande har intresse av att hans vilja upprätthålls medan däremot adressaten kräver att hans förväntan skyddas. Mellan dessa ståndpunkter måste rättsordningen skilja, fortsätter Stang, och man bör därvid vara neutral och ta sin utgångspunkt i förklaringen. Ytligt sett verkar det som om Stang därmed tagit avstånd från tillitsteorien — är det inte just adressatens förväntan tillitsteorien vill skydda? Om slutsatsen vore riktig skulle detta innebära ett avståndstagande i sak och inte enbart till formen. Så har Schmidt tydligen också uppfattat uttalandet — han betraktar Stangs åskådning som ett slags tredje ståndpunkt mittemellan viljeteorien och tillitsteorien.
Denna uppfattning är emellertid knappast riktig. Det tillitsteo-
rien vill skydda är adressatens berättigade förväntan — någonting Stang särskilt betonar på annat ställe i boken.67 I motsats till Schmidts uppfattning torde det således inte ens vid tiden för denna bok (1935) ha rått någon saklig skillnad mellan Stangs åskådning och tillitsteorien. Hans regel om förklaringsmisstag är precis densamma som tillitsteoriens. Hans tolkningslära är visserligen förklaringsteoretisk till sin grundläggande natur, men som ovan68 framhållits gjorde han ett förbehåll beträffande ömsesidiga förmögenhetsrättsliga avtal i allmänhet.
Att Stang ville förkasta tillitsteorien hade andra orsaker. Hans opposition var av rent formell natur. Han hade invändningar mot en del tillitsteoretiska funderingar om grunden till att löften blir bindande, han ansåg tillitsbegreppet grumligt och han tyckte att tillitsteorien var illa formulerad.69 Dessutom ville han ställa uppen princip som gav uttryck för hans tes om »synbar viljesmangel», alltså satsen att varje synbart viljefel — också en errorin motivis — är relevant.
Schmidt är osäker på om Ussing helt avvisat viljeteorien för tolkningslärans del. Tveksamheten föranleds av ett uttalande som Ussing gör i Aftaler70 vid behandlingen av vissa tämligen speciella fall, då mottagaren av ett löfte inte kan lita på detsamma sådant han har anledning uppfatta det. Uttalandet lyder: »Hvad der er lovet, beror paa Indholdet af den Løfteerklæring, der afgives. Og den indeholder formentlig kun, hvad en fornuftig og kyndig Person ved Afgivelsen vilde indlægge i den.»
På detta uttalande har Schmidt tagit fasta och säger att det »närmast häntyder på att [Ussing] skulle acceptera viljeteorin. Avgörande skall nämligen vara vad löftesgivaren ansett.»71 Den sist citerade meningen förefaller knappast att korrekt återge Ussings tankegång. »Vad löftesgivaren ansett» behöver inte vara detsamma som »vad en informerad och förståndig man skulle ha inlagt i förklaringen vid dess avgivande». Ussing kan här sägas ha givit uttryck för förklaringsteorien i motsats till både tillitsteorien och viljeteorien.