SÄKERHETSÖVERLÅTELSEN — EN OVÄLKOMMEN GÄST

 

AV PRECEPTOR SVANTE BERGSTRÖM

 

    I gränstrakterna mellan köp (överlåtelse) och panträtt påträffar man en impopulär rättsfigur, säkerhetsöverlåtelsen,1 om vilken det har sagts, att den inom varje nutida rättssystem är »en ovälkommen gäst, som man helst ville slippa att mottaga».2 Inte desto mindre har gästen bjudits att stanna på ett par ställen i det svenska rättssystemet. På ett ställe står lagstiftaren som inbjudare, nämligen i lösöreköpsförordningen. På ett annat är det närmast HD som utövar gästfriheten: enligt en i rättspraxis fastslagen princip måste en »förpantning» av bl. a. byggnad å annans grund klädas i överlåtelsens form för att få sakrättslig verkan. De ledande rättsfallen är från så sen tid som 1952 och 1954. Det är således en aktuell fråga som på ett grundligt och skarpsinnigt sätt behandlas av justitierådet HJALMAR KARLGREN i hans senaste arbete »Säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rättspraxis». Som författare till en för ämnet grundläggande uppsats »Säkerhetsöverlåtelse och pantsättning av lös egendom»3 och som dissident i 1954 års rättsfall har han särskilda förutsättningar att introducera läsaren i säkerhetsöverlåtelsens mysterier.
    Boken inleds med två kapitel (s. 7—35), där Karlgren presenterar säkerhetsöverlåtelsen och principiellt diskuterar dess vara eller icke vara som självständigt rättsinstitut.
    En första fråga gäller, hur säkerhetsöverlåtelsen skall avgränsas från pantavtal och vanligt köp eller, med en mera exakt term, omsättningsöverlåtelse.
    Säkerhetsöverlåtelse och pantavtal har samma syfte men olikartad form. Det gemensamma syftet är att bereda borgenären säkerhet för att hans gäldenär uppfyller sin förpliktelse. Vid panträtt upplåter gäldenären med bibehållen äganderätt en begränsad sakrätt till säkerhetsobjektet. Vid säkerhetsöverlåtelse överför gäldenären, »om man skall döma efter rättsärendets yttre utgestaltning» (s. 7), äganderätten till objektet men förbehåller sig en »återlösningsrätt». Formen eller kontrahenternas ordval får på detta sätt avgörande betydelse för gränsdragningen.
    Säkerhetsöverlåtelse och omsättningsöverlåtelse har samma form men olikartat syfte, säkerhetssyfte och omsättningssyfte. Det gäller alltså att dra gränsen efter syftet. Karlgrens utförliga framställning om hur detta närmare skall ske kan i förenklad form återges på följande sätt. Den för säkerhetsöverlåtelsen karakteristiska återlösnings-

 

    1 HJALMAR KARLGREN. Säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rättspraxis. Sthm 1959. Norstedts. Institutet för rättsvetenskaplig forskning XX. 238 s. Kr. 29,00.
    2 SJÖGREN i TfR 1914 s. 312.
    3 SvJT 1937 s. 161—185.

 

340 SVANTE BERGSTRÖMrätten är inte användbar som kriterium, eftersom det kan förekomma omsättningsköp med återlösningsrätt, t. ex. sådana som vanligen avses i JB 1:2. I stället får man i princip utgå från att köp föreligger, om överlåtelsen sker »för så att säga egendomens egen skull» (s. 30), och säkerhetsöverlåtelse, om överlåtelsen sker till säkerhet för en borgenären tillkommande prestation. Förekommer båda syftena på en gång, blir det syfte som är det väsentliga avgörande. En transaktion, där omsättningssyftet varit det väsentliga men där det finns ett inslag av säkerhetssyfte, är alltså att betrakta som ett reellt köp; den kan dock — ex analogia — tänkas vara underkastad förbudet i avtalslagen 37 § 2 st. mot »lex commissoria».
    En andra fråga blir, varför kontrahenterna i vissa fall föredrar säkerhetsöverlåtelsen framför pantsättningen. Förekomsten av säkerhetsöverlåtelser är visserligen historiskt förklarlig, bl. a. därför man i tidiga skeden av rättsutvecklingen saknade ett regelrätt panträttsinstitut och sålunda var hänvisad till att konstruera ett surrogat medhjälp av äganderätten. Men varför använder man »den äldre, primitivare metoden» (s. 9) i modern tid, då ett rationellt utformat panträttsinstitut står till buds?
    Karlgren anger fyra motiv. Det första och dominerande motivet kommer till synes i fall, då rättsordningen uppställer särskilda betingelser, framförallt tradition, för sakrättslig verkan vid pantsättning men nöjer sig med blotta avtalet vid omsättningsöverlåtelse. Om gäldenären t. ex. inte kan avvara besittningen av säkerheten, är det givetvis frestande för kontrahenterna att kalla vad som i realiteten är en pantsättning för en överföring av äganderätten i hopp om att transaktionen skall »av duperade eller välvilliga domstolar» (s. 10) bedömas som ett köp eller annat laga fång. Borgenären kan också genom att välja äganderättskonstruktionen hoppas undgå för honom ogynnsamma panträttsregler, särskilt förbudet mot lex commissoria. Ett andra motiv hör hemma i en situation, då det med hänsyn till säkerhetsobjektets natur (t. ex. patenträtt) är ovisst, om pantsättningöverhuvudtaget kan ske eller hur den kan ske. Säkerhetsöverlåtelsen framstår då som en tryggare metod. Ett tredje motiv är, att kreditgivaren tror sig kunna »ideellt» utöva en starkare press på gäldenären, om han tillförsäkras äganderätt i stället för panträtt. »Mer eller mindre oreflekterade förställningar om den extra 'kraft' äganderätten skänker i jämförelse med andra sakrättigheter göra sig här gällande» (s.11). Ett fjärde motiv ligger på ett annat plan än de övriga och har främst betydelse vid värdepapper eller andra fordringar, nämligen att äganderätten tros medföra fördelar ur legitimationssynpunkt, dvs. när dispositionsrätten till säkerhetsobjektet skall styrkas gentemot tredje man. Steget är här inte långt till den s. k. förvaltningsöverlåtelsen.
    Kan — och bör — förväntningarna om säkerhetsöverlåtelsens fördelar infrias? Huvudfrågan blir, om kontrahenterna kan uppnå vad de i första hand är intresserade av, nämligen sakrättslig verkan på lindrigare villkor än vid pantsättning. Härmed sammanhänger emellertid intimt spörsmålet, vilken verkan säkerhetsöverlåtelsen har i övrigt. Skall det »göras allvar av den säkerhetsköparen enligt avtalet

 

SÄKERHETSÖVERLÅTELSEN — EN OVÄLKOMMEN GÄST 341tillerkända äganderätten» (s. 14), så att sedvanliga äganderättsregler tillämpas, eller kommer säkerhetssyftet att i större eller mindre mån dra med sig panträttsregler?
    Karlgrens svar på dessa frågor kan — något fritt — sammanfattas på följande sätt.
    Rättsordningen kan inte gärna godta två rättsinstitut som skiljer sig i fråga om betingelserna för sakrättslig verkan men i övrigt är utrustade med i princip samma rättsföljder, dvs. panträttsföljder. »En dylik dubbelspårighet synes oförnuftig» (s. 22). Säkerhetsöverlåtelsen måste uppvisa några väsentliga rättsföljder som avviker från panträttens för att ha existensberättigande som självständigt rättsinstitut. Men sådana avvikande rättsföljder är endast motiverade, om det finns »någon realitetsskillnad med hänsyn till avtalsinnehållet» (s. 16), och någon sådan skillnad kan inte upptäckas.
    Karlgren utvecklar så sin tes om att säkerhetsöverlåtelsen »juridiskt» icke är något annat än ett pantsättningsavtal under vederläggande av alla tänkbara argument för en motsatt uppfattning, hämtade framförallt från den tidigare så livliga diskussionen om lösöreköpet.
    Man har ofta sökt grunda skillnaden mellan säkerhetsöverlåtelse och pantsättning i partsviljan. Det har t. ex. sagts, att säkerhetsöverlåtelsens kontrahenter verkligen åsyftar, att borgenären utåt, sakrättsligt sett, skall vara ägare; ett sådant syfte finns givetvis inte vid pantsättning. Däremot skall säkerhetsköparen inåt, kontrahenterna emellan, ha samma ställning som en panthavare. En sådan tanke bygger på en fiktion. Det finns i allmänhet intet förnuftigt skäl för parterna att degradera gäldenärens återlösningsrätt och övriga anspråk till att blott ha obligatorisk effekt och därigenom gynna tredje man, särskilt borgenärens fordringsägare. En variant av denna tankegång är, att kontrahenterna åsyftar, att säkerhetsöverlåtelsen skall vara — även kontrahenterna emellan — ett villkorligt köp, där överlåtelsen av säkerhetsobjektet blir, om gäldenären inte fullgör sin prestation, ett slags »datio in solutum». Ej heller denna argumentation, som i sin tur uppträder i flera varianter, anses bärande. Man når inte den eftersträvade motsättningen till pantupplåtelse, eftersom talrika fall av pantsättning uppvisar samma kännetecken på villkorligt köp. Vidare kan man inte anta, att kontrahenterna ens i flertalet fall har avsett att inlägga en datio-in-solutum-innebörd i avtalet; i största utsträckning, ja kanske i regel torde parterna räkna med »samma realisations- och redovisningsanspråk å gäldenärens sida och samma rätt för borgenären att indriva ett restkrav hos gäldenären personligen, som kännetecknar ett typiskt pantavtal» (s. 25). Slutligen blir avtal om dylik datio in solutum ogiltiga på grund av förbudet mot lex commissoria i avtalslagen 37 § 2 st., vilket måste influera på vad som kan anses vara avtalat mellan kontrahenterna. Av liknande skäl kan man avvisa ett argument som finner en väsentlig skillnad vara, att det vid säkerhetsöverlåtelse utgår en köpeskilling men vid pantsättning en pantskilling.
    Man har vidare sökt grunda skillnaden mellan avtalstyperna icke i första hand på partsviljan utan på rättsordningen. Det är rättsordningen som ställer ett annat rättsinstitut än pantsättningen, låt vara med samma ekonomiska syfte, till kontrahenternas förfogande, och om

 

342 SVANTE BERGSTRÖMkontrahenterna väljer detta andra institut, säkerhetsöverlåtelsen, så får gäldenären underkasta sig konsekvenserna av borgenärens äganderätt. »Dennes reella ägareställning blir det pris som gäldenären får betala för att han kan utverka sig kredit i situationer, där sådan i avsaknad av giltig panträtt icke skulle ha beviljats» (s. 18). Denna tankegång är, säger Karlgren något försiktigt, »angripbar» (s. 19—20). Rättsordningen har ingen rimlig anledning att i detta fall ställa två likartade rättsinstitut till förfogande. Att den stipulerat strängare krav för sakrättslig verkan vid pantsättning än vid köp, beror på att pantsättning normalt är förenad med större risker för bl. a. gäldenärens övriga borgenärer. Dessa risker är på intet sätt mindre vid säkerhetsöverlåtelse än vid pantsättning. Inte heller har rättsordningen något skäl att lämna gäldenären mindre skydd mot oskäliga dispositioner från borgenärens sida vid säkerhetsöverlåtelse än vid pantsättning; härpå tyder bl. a. att förbudet mot lex commissoria även träffar säkerhetsöverlåtelse. Förövrigt framgår av rättspraxis, att domstolarna har ryggat tillbaka för att i olika hänseenden göra allvar av säkerhetsköparens äganderätt. Denna rättsutveckling mot en »uttunning» av säkerhetsköparens äganderätt, manifesterad framförallt på lösöreköpets område, är emellertid ännu inte avslutad, och oklarhet råder därför alltjämt på vissa punkter.
    Efter att på detta sätt ha lagt den principiella grunden för den fortsatta undersökningen redogör Karlgren i kap. III (s. 36—46) för säkerhetsöverlåtelsens ställning i vissa utländska rättssystem. Rättsfiguren har ställt till ohägn på många håll, inte minst i tysk rätt, från vilken vi övertagit mycket av säkerhetsöverlåtelsens problematik. I själva verket är vi dock i svensk rätt bättre ställda än på de flesta andra håll. Det är egentligen blott i engelsk rätt man har en motsvarighet till den lagstiftning, lösöreköpsförordningen, som intar en hedersplats i kap. IV (s. 47—56), där en översikt lämnas över lagstiftning av betydelse för säkerhetsöverlåtelse i svensk rätt. Även om den engelska lagstiftningen nått en större teknisk fulländning, så är det dock tacknämligt, menar Karlgren, att vi genom lösöreköpsförordningen fått »ett legalt verktyg, ägnat att på området oskadliggöra det oting, som de hemliga säkerhetsköpen utgöra» (s. 49). Tacket riktas framförallt tilllösöreköpsförordningens upphovsmän. »Det är mycket vi ha att tacka den kloke lagstiftaren av 1845 för» (s. 49), heter det bl. a. »Potz Donner haben wir das alles getan», kan den apostroferade måhända utbrista, inte minst som Karlgren senare påpekar, att man inte vet, vad lagstiftaren egentligen avsåg med lagen. Det viktiga är väl, att det tillkom en lag, som efter en sekellång bearbetning i lagstiftning, rättspraxis och doktrin kunnat förse oss med något så när hyggligt, om än knappast salongsfähigt system på detta område.
    Karlgren fortsätter att dela ut rosor, nu till skuldebrevslagens författare, som klokt nog ställt upp samma krav på tradition (eller denuntiation) för omsättningsöverlåtelse, säkerhetsöverlåtelse och pantsättning. Det otillfredsställande läget före lagens tillkomst skildras i kap. VI (s. 129—148), som även innehåller några synpunkter på säkerhetsöverlåtelse efter lagens tillkomst. Turen kommer så till dem som medverkat till 1931 års lag om upplagshus och upplagsbevis. Vissa uttalanden visar, att en realistisk inställning till rättsfiguren säkerhets-

 

SÄKERHETSÖVERLÅTELSEN — EN OVÄLKOMMEN GÄST 343överlåtelse präglat inte blott motivförfattarna utan även lagrådet, »en inställning som i andra sammanhang icke kan sägas ha smittat av sig på högsta domstolen» (s. 52). Det enda fall från modern tid Karlgren funnit, där lagstiftaren — ehuru med viss olust — uttryckligen sanktionerat säkerhetsöverlåtelsen, gäller 1938 års gruvlag, där såsom formkrav för förpantning av gruvrätt uppställs, att äganderättsterminologin kommer till användning. Olägenheterna härav mildras dock av att säkerhetsöverlåtelse kräver samma publicitetsförfarande som omsättningsöverlåtelse, dvs. att man i princip har utnyttjat samma teknik som i lösöreköpsförordningen.
    Det ojämförligt största utrymmet i boken är ägnat åt en uttömmande behandling av säkerhetsöverlåtelse enligt lösöreköpsförordningen (kap. V s. 57—128). I motsats till andra delar av ämnet har denna del varit föremål för stor uppmärksamhet i litteraturen. I sin nyttiga sammanfattning av diskussionen, som till stor del passerats av utvecklingen, framhäver Karlgren särskilt betydelsen av BENCKERTS stundom underskattade arbete från 1926 »Pantsättning eller överlåtelse till säkerhet för fordran».
    Efter en svåröverskådlig utveckling, där skenköpen tidigare spelat en stor roll, har den uppfattningen stadgat sig, att lösöreköpsförordningen omfattar såväl omsättningsköp som säkerhetsköp. Karlgren menar, att förordningen däremot inte är tillämplig på sådana transaktioner som formellt utger sig för att vara blott och bart pantsättningar, ty man kan inte komma ifrån att som ett slags formkrav gäller, att terminologin köp och köpeskilling måste komma till användning i lösöreköpsavhandlingen. »Men om endast detta skett, tillstädjes det kontrahenterna att därjämte öppet deklarera, såsom sanningen är, icke blott att transaktionen förestavas av 'säkerhetssyfte' utan även att den utgör pantavtal och ej köp» (s. 59—60).
    Av väsentlig betydelse för all säkerhetsöverlåtelse av lös egendom är rättspraxis om lösöreköpets »materiella» rättsföljder. I huvudsak är den koncentrerad till frågor i förhållandet kontrahenterna emellan och visar, att lösöreköpet i denna relation i stort har samma rättsföljder som pantavtalet, ehuru med modifikationer till förmån för äganderättskonstruktionen på olika punkter. Karlgren menar, att det inte finns anledning anta, att andra principer gäller i relationen borgenären —gäldenärens konkurs- och utmätningsborgenärer eller i relationen gäldenärssidan — borgenärens fordringsägare och singularsuccessorer. Sålunda kan man förmoda, ehuru frågan inte har kommit upp i rättspraxis, att säljarens återlösningsanspråk är sakrättsligt skyddat. Karlgrens intressanta och utförliga framställning efterlämnar intrycket, att det blandsystem man laborerar med blir oredigt och svårbedömbart, inte minst därför att det på punkter, där rättspraxis ännu inte tagit ställning, är ovisst, om pantregler eller köpregler skall tillämpas.
    Den form av säkerhetsöverlåtelse som behandlas i kap. VII (s. 149—174), säkerhetsöverlåtelse av fast egendom, står i en särställning, dels med hänsyn till objektets natur, dels med hänsyn till att den förekommer vid sidan av en välreglerad hypotekarisk panträtt, fastighetsinteckningen. En för ämnet grundläggande skrift är MALMSTRÖMS »Om säkerhetsöverlåtelse av fast egendom» från 1950.

 

344 SVANTE BERGSTRÖM    Säkerhetsöverlåtelse av fast egendom brukar konstrueras som ett villkorligt köp. Samtidigt »utarmas äganderättsinnehållet så, att det i centrala hänseenden kommer att motsvara panträttens innehåll» (s.151). Emellertid kan det för säkerhetsöverlåtelsen nödvändiga återlösningsförbehållet på två punkter komma i strid med JB 1:2. Den ena punkten gäller förbudet mot resolutiva villkor, som man dock i rättspraxis har kommit ifrån genom att tolka ett (skriftligt) återlösningsvillkor som ett suspensivt och därmed tillåtligt villkor. Den andra punkten avser förbudet mot enbart muntligt överenskomna villkor; återlösningsförbehållet är ofta inte skriftligt uttryckt, ja, måhända blott underförstått. Hur denna konflikt skall undgås — eller om den kan undgås — har rättspraxis ännu inte löst. Även på andra punkter kvarstår olösta tillämpningssvårigheter, t. ex. hur förbudet mot lex commissoria skall genomföras vid säkerhetsöverlåtelse av fast egendom.
    Malmström synes i sin skrift (s. 23—24) mena, att säkerhetsöverlåtelse av fast egendom helst borde underkännas »som en onödig och rent av skadlig rättsfigur vid sidan av inteckningen». Man kan dock invända mot en sådan lösning, tillägger han, att den klart strider mot tendensen i nyare rättsfall. Några år senare, i NJA 1953 s. 668, fick HD ånyo anledning att ta ställning till frågan. Karlgren tolkar detta rättsfall så, att HD funnit sig föranlåten att slå till reträtt från den i rättspraxis härskande uppfattningen. »Men någon upplysning om var reträtten från äganderättsfiktionen tänkts skola sluta lämnades ej. Detta är ock förståeligt. En än mer markant reträtt skulle förutsatt ett HD-avgörande i plenum» (s. 167). Även om Karlgren uttryckligen ansluter sig till Malmströms principiellt avvisande hållning till denna form av säkerhetsöverlåtelse, betraktar han dock säkerhetsköpens förekomst med något större jämnmod. Då säkerhetsköparen, såsom ofta sker, erhåller lagfart på fastigheten, omges ju säkerhetsköpen med den nödvändiga publiciteten och blir därigenom relativt oskadliga ur tredje mans synpunkt.
    Sakrättslig giltighet uppnås enligt huvudregeln för panträtt genom tradition eller därmed jämförliga publicitetsåtgärder, enligt huvudregeln för överlåtelse genom blotta avtalet. Den senare huvudregeln är visserligen i allmänhet satt ur kraft genom undantag, stadgade t. ex. i lösöreköpsförordningen (e contrario) och skuldebrevslagen, men det kvarstår dock ett visst begränsat tillämpningsområde för huvudregeln, och det är här som säkerhetsöverlåtelsen har sin mest typiska grogrund. Här är villkoren för sakrättslig verkan lindrigare vid överlåtelse än vid pantsättning. Därtill kommer en annan omständighet. Av praktiska skäl är en tradition av de här förekommande säkerhetsobjekten i allmänhet ogenomförbar. Bibehåller man traditionskravet vid pantsättning, blir säkerhetsöverlåtelsen den enda utvägen att utnyttja objekten som säkerhet. Man kan också tänka sig att slopa traditionskravet eller att uppställa det även vid säkerhetsöverlåtelse. Den senare lösningen skulle dock innebära, att det blev omöjligt att utnyttja objekten som säkerhet. Denna problematik diskuteras beträffande byggnad å annans grund i kap. VIII (s. 175—210) och beträffande andra objekt i kap. XI (s. 211—234).
    Genom två rättsfall, NJA 1952 s. 407 och plenimålet 1954 s. 455, har

 

SÄKERHETSÖVERLÅTELSEN — EN OVÄLKOMMEN GÄST 345HD fastslagit, att säkerhetsöverlåtelse av byggnad å annans grund får sakrättslig verkan genom avtalet och att pantsättning av sådan byggnad fordrar tradition; pantsättning är följaktligen praktiskt taget utesluten. En minoritet i det senare målet ville slopa traditionskravet vid pantsättning. HD:s linje innebär i realiteten, att användning av köp eller äganderättsterminologi i avtalen uppställs som ett formkrav. I övrigt torde den icke innebära, att säkerhetsöverlåtelsens rättsföljder i någon väsentlig grad skall avvika från panträttens. Till stöd härför åberopar Karlgren bl. a. ett notisfall från samma tid som plenimålet, NJA 1954 A 5, där två justitieråd, som tillhörde majoriteten i plenimålet, deltog.
    Varför gav HD detta kraftiga handtag åt säkerhetsöverlåtelsen? Ehuru Karlgren var dissident i plenimålet, så studerar man givetvis hans utläggning av majoritetens grunder med största intresse och söker framförallt läsa mellan raderna, när Karlgren förklarar, att han blott skall diskutera, vilka argument som kan tänkas tala för HD-domen utan att göra något uttalande om i vad mån dessa argument faktiskt in casu har inverkat på utgången.
    Karlgren anger främst tre argument. Det första går ut på att man icke bör försvaga den i modern panträttslära som oumbärlig ansedda publiciteten. Häremot invänds, att argumentet har samma styrka i fråga om en panttransaktion som genomförs med utnyttjande blott av en annan terminologi.
    Ett andra argument är, att det av HD uppställda formkravet kan stödjas på analogi från andra erkända rättsregler. Analogin gäller främst lösöreköpsförordningen. Dess regler har dock en speciell historisk bakgrund. En annan analogi kan hämtas från lagen om avbetalningsköp, där det torde krävas, att avbetalningssäljaren använder äganderättsterminologin. »För en avbetalningssäljare, som blott förbehållit sig panträtt i godset, går det förmodligen illa» (s. 206). Det är dock diskutabelt, om t. ex. avbetalningsköparens rättsställning är jämförbar med säljarens vid säkerhetsöverlåtelse. Slutligen är en analogi från ett perifert område, gruvrätten, tänkbar men föga träffande.
    Ett tredje argument, som Karlgren — liksom kanske också HD:s majoritet — tillmäter större vikt än de andra, ligger närmast på det psykologiska planet. »Rent psykologiskt sett kan flerfaldig pantsättning av en och samma byggnad å annans grund tänkas bli praktiserad i vida större utsträckning, om jämväl uttrycklig pantupplåtelse av byggnaden tillerkännes verkan omedelbart med avtalet, än om dylik verkan inträder allenast för det fall att gäldenären förklarar sig överlåta äganderätten till byggnaden» (s. 207). Åtminstone en del kontrahenter kan väntas ha en sådan respekt för äganderätten, att de t. o. m. tror en avyttring av övervärdet vara en kriminell dubbelföryttring. Argumentet är av psykologisk art, eftersom det knappast har någon juridisk täckning. Enligt Karlgrens uppfattning finns det nämligen intet rättsligt hinder mot en dylik avyttring; att gäldenärens övriga borgenärer kan disponera över detta övervärde synes framgå av det nyssnämnda rättsfallet NJA 1954 A 5.
    Det är svårt att finna de nu återgivna argumenten särskilt övertygande, och Karlgren pekar vidare på en med pleniavgörandet förbun-

 

346 SVANTE BERGSTRÖMden tillämpningssvårighet. »Hur skall, om nu rättsärendenas innebörd i realiteten är densamma, kunna undvikas att även vad som till det yttre ter sig som ett pantsättningsavtal av domstolarna framdeles kommer att 'tolkas' som säkerhetsöverlåtelse?» (s. 208). Härtill kan fogas, att speciella bevisningssvårigheter angående den terminologi som använts måste uppkomma vid muntliga avtal, som ju ingalunda är uteslutna.
    Karlgren avslutar kapitlet med en vädjan till lagstiftaren att avhjälpa »det oefterrättlighetstillstånd» (s. 209) som nu råder, när det gäller utnyttjandet av byggnad å annans grund för kreditändamål. »Rättsskipningen har visat sig vara ur stånd att genomföra regler, som fylla rimliga anspråk på området» (s. 210).
    I sista kapitlet diskuterar Karlgren, i vad mån principerna i 1952 och 1954 års rättsfall äger tillämpning på andra objekt i samma läge som byggnad å annans grund. Bedömningen försvåras bl. a. av att det i vissa fall är ovisst, om en omsättningsöverlåtelse har sakrättslig verkan genom blotta avtalet. De objekt som närmast kommer ifråga för sådan tillämpning är egendom som innehas av tredje man, köparrätt vid lösöreköp, säljarrätt vid avbetalningsköp, egendom under samäganderätt, fartyg, upphovsrätt och patenträtt, nyttjanderätt samt andelsrätt i ekonomisk förening, handelsbolag och enkelt bolag. Något överraskande — men fullt logiskt — diskuteras i detta sammanhang även frågan, om en säkerhetsköpare av aktie får utöva rösträtt på bolagsstämma; resultatet synes i stort sett uppmuntrande för honom.
    Karlgrens arbete ger inte blott en värdefull översikt över gällande rätt utan också en riktpunkt för den kommande utvecklingen. En sådan riktpunkt är nödvändig. På områden, där säkerhetsöverlåtelsen har central betydelse, kan ny lagstiftning eller revision av befintlig lagstiftning förr eller senare bli aktuell. Erfarenheten visar, att lagstiftaren även på andra områden kan komma att perifert beröra säkerhetsöverlåtelsens problem. Slutligen behöver rättspraxis en riktpunkt, mot vilken den — i den takt den är mäktig — kan orientera rättsutvecklingen.
    Köp och panträtt utgör det juridiska uttrycket för två viktiga, olikartade samhällsfunktioner, omsättning av egendom och kreditgivning mot säkerhet. De olikartade funktionerna föranleder väsentligt avvikande rättsföljder, och därmed är förutsättningarna givna för köp och panträtt som två självständiga rättsinstitut.
    Finns några motsvarande förutsättningar för säkerhetsöverlåtelsen som självständigt rättsinstitut? Den är i likhet med panträtten ett juridiskt uttryck för kreditgivning mot säkerhet. Normalt är den dock förknippad med en speciell form av kreditgivning, nämligen förpantning utan tradition av säkerheten, dvs. underpant; på lösegendomsrättens område är förpantning eljest vanligen förenad med traditionav säkerheten, dvs. handpant. Visserligen förekommer någon gångsäkerhetsöverlåtelse med tradition, men sådan säkerhetsöverlåtelse saknar nämnvärd praktisk betydelse och kan därför i den följande diskussionen lämnas åsido. Tills vidare bortser vi också från säkerhetsöverlåtelsens speciella karaktär på fastighetsrättens område, där all pant är underpant.

 

SÄKERHETSÖVERLÅTELSEN — EN OVÄLKOMMEN GÄST 347    Med den nu angivna utgångspunkten anmäler sig två problem, som har betydelse för frågan, om säkerhetsöverlåtelsen i princip bör behållas som ett självständigt rättsinstitut.
    Det första problemet är, i vad mån man de lege ferenda och även, för att använda en av Ross lancerad term, de sententia ferenda bör medge, att underpant stiftas med sakrättslig verkan. Sådan underpant förekommer i två huvudformer. Vid den ena inträder sakrättslig verkan redan i och med avtalet, vid den andra först efter något annat publicitetsförfarande än tradition, t. ex. registrering eller denuntiation. Ett huvudönskemål är att i så stor utsträckning som möjligt undvika underpant, men i de fall, då den är ofrånkomlig, har i modern rätt den senare formen alltmer trängt ut den förra, och utvecklingen kommer säkerligen att fortsätta i samma riktning.
    Det andra problemet är, i vad mån man skall utrusta underpant —oavsett formen — med andra rättsföljder än handpant, bortsett från olikheterna i publicitetshänseende. Karlgrens bok visar, att rättspraxis tenderar mot en »likriktning» av rättsföljderna, och utvecklingen kommer säkerligen också att fortsätta i samma riktning, så att i framtiden inga nämnvärda olikheter kan väntas förekomma. Att det hittillsvarande systemet med blandade rättsföljder leder till stora praktiska svårigheter, är tydligt. Än viktigare är, att det inte finns något funktionellt samband mellan just underpant och omsättningsöverlåtelse, som motiverar att underpanten i högre grad än handpanten utrustas med samma rättsföljder som överlåtelse. En olikhet mellan underpant och handpant som endast hänför sig till betingelserna för sakrättslig verkan kan rimligen inte motivera, att underpant systematiseras som ett särskilt rättsinstitut; en sådan systematik skulle vara opraktisk eller, som Karlgren säger, »en oförnuftig dubbelspårighet». Under sådana förhållanden är också säkerhetsöverlåtelsens öde som självständigt rättsinstitut beseglat.
    Men även om säkerhetsöverlåtelsen inte kan bestå som självständigt rättsinstitut, kan den tänkas fortleva som en benämning på vissa former av underpant. Säkerhetsöverlåtelsen som terminologi bygger på att den ifrågavarande förpantningen åtminstone har den likheten med omsättningsöverlåtelse, att betingelserna för sakrättslig verkan är desamma. Utanför benämningen säkerhetsöverlåtelse faller därför naturligen sådana former av underpant som är förenade med ett annat publicitetsförfarande än motsvarande omsättningsöverlåtelse. Som exempel kan nämnas underpant i spannmål, där ju lagen brukar panträttsterminologin (1924 års lag om viss panträtt i spannmål). Däremot skulle säkerhetsöverlåtelsen kunna tänkas bli använd som benämning på övriga former av underpant, nämligen dels underpant med samma publicitetsförfarande som motsvarande omsättningsöverlåtelse (jfr lösöreköpsförordningen), dels underpant utan publicitetsförfarande (jfr förpantning av byggnad å annans grund), där ju betingelserna för sakrättslig verkan likaledes är desamma vid motsvarande omsättningsöverlåtelse.
    Nu bör terminologin i ett fall som detta ge en så korrekt upplysning som möjligt om rättens karaktär, dvs. framförallt om det rättsregelkomplex som är tillämpligt. På en underpantsform som i väsent-

 

348 SVANTE BERGSTRÖMlig grad bestäms av äganderättsregler är säkerhetsöverlåtelsen en lämplig benämning. Men på varje underpantsform som inte på detta sätt bestäms av äganderättsregler blir benämningen vilseledande. I stället blir panträttsterminologin naturlig, ty härigenom anknyts underpant till uttrycket panträtt i olika lagar, och en sådan hänvisning torde ge en i allt väsentligt korrekt upplysning om vilka rättsregler som skall tillämpas på underpant.
    Mot vad som nu sagts om valet av terminologi skulle kunna invändas, att intresset av att avhålla pantgäldenären från att göra flera förpantningar i samma objekt utgör ett viktigt skäl för att använda äganderättsbenämningar, åtminstone vid underpant utan publicitetsförfarande. Invändningen torde inte vara avgörande. Man kan befara, att den föregivna respekten för äganderätten i sammanhanget kommer att minska, när kontrahenterna får del av sådana uppgifter om det verkliga rättsläget som Karlgren ger i sin bok, och att därefter spärren mot flerfaldiga förpantningar i stor utsträckning släpper. Vill man verkligen på allvar förhindra sådana förpantningar, bör man göra det lagstiftningsvägen. Vidare är det väl inte helt oväsentligt, att även andra intressenter än kontrahenterna, t. ex. gäldenärens övriga borgenärer och borgenärens fordringsägare och singularsuccessorer, kan bli vilseledda av äganderättsetiketten: säkerheten ägs ju i realiteten av gäldenären och inte, som etiketten låter påskina, av borgenären.
    Vilken terminologi man använder har ingen reell betydelse, så länge man inte uppställer något krav på att viss terminologi skall brukas i avtalen. I gällande rätt har man för vissa former av underpant uppställt ett krav på att äganderättsterminologin brukas. Ett sådant formkrav, anknutet till en mindre lämplig terminologi, kan näppeligen komma att fasthållas i framtida lagstiftning.
    För att sammanfatta kan säkerhetsöverlåtelsen i längden inte bestå som ett självständigt rättsinstitut. Den kan möjligen fortleva som en benämning på vissa former av underpant, men även som sådan är den olämplig och bör därför motarbetas. Att uppställa användning av denna term eller annan äganderättsterminologi som ett formkrav bör på lång sikt vara uteslutet. Det må tilläggas, att det nu sagda inte innefattar något ställningstagande till den från säkerhetsöverlåtelsen skilda förvaltningsöverlåtelsen.
    Hur snabbt säkerhetsöverlåtelsen som rättsinstitut eller terminologi kommer att försvinna ur det svenska rättssystemet beror först och främst på lagstiftaren. Förr eller senare måste en revision av lösöreköpsförordningen företas; den har för övrigt redan förberetts genomen promemoria av BAGGE, som emellertid inte lett till någon fortsatt aktivitet. Vid en sådan revision bör den i förordningen reglerade underpantens rättsföljder anpassas till handpantens och köpterminologin som formkrav vid underpant försvinna. Karlgren förordar ju en lagstiftning om utnyttjande av byggnad å annans grund som kreditobjekt. Om en sådan lagstiftning utformas som ett underpantssystem, torde den böra följa samma linjer som revisionen av lösöreköpsförordningen. Härigenom skulle säkerhetsöverlåtelsen vara avvecklad som exklusiv underpantsform på två viktiga områden. Inom lösegendomsrätten skulle den härefter i huvudsak kvarstå blott på några få, ännu

 

SÄKERHETSÖVERLÅTELSEN — EN OVÄLKOMMEN GÄST 349icke särskilt reglerade områden. Det skall medges, att några större skadeverkningar inte kan uppkomma, om den bevaras på dessa områden som en relikt från ett tidigare rättstillstånd, men det skulle vara naturligt, om rättspraxis efter lagstiftningens nyorientering kände sig nödsakad att släppa kravet på äganderättsterminologin åtminstone i den formen, att ett pantavtal »omtolkades» till en säkerhetsöverlåtelse.
    Inom fastighetsrätten avser säkerhetsöverlåtelse — till skillnad från inteckning — sådan underpant som är tillkommen i omsättningsöverlåtelsens form och därför också kan få publicitet genom lagfart. Huruvida säkerhetsöverlåtelsen verkligen kan genomföras som en förpantning, beror på om den kan förenas med gällande regler om fastighetsköp. Vi står som bekant inför en revision av jordabalken. Om man får döma av 1947 års jordabalksförslag, skulle säkerhetsöverlåtelsen efter revisionen komma i ett svårare läge än nu. De skärpta kraven på skriftlig form och vittnen kan i varje fall inte underlätta giltigheten av muntliga återlösningsförbehåll, och man kan fråga sig, om de nya laga köpevittnena kommer att vilja medverka till mer eller mindre dubiösa transaktioner i säkerhetsöverlåtelsens form. Säkerhetsöverlåtelsens genomförande kan även försvåras av de nya reglerna om att villkor, vare sig de är suspensiva eller resolutiva, med vissa undantag inte är giltiga längre än två år från köpehandlingens dag. Lagberedningen synes inte ha berört säkerhetsöverlåtelsen i 1947 års förslag, men frågan bör lämpligen tas upp i samband med det nya förslag som snart kan väntas. Det är svårt att tänka sig någon annan lösning som rationell än att säkerhetsöverlåtelser — i varje fall om de sker efter den nya jordabalkens ikraftträdande — förklaras ogiltiga.
    JULIUS LASSEN lyckades genom kritik av en fast rättspraxis rörande säkerhetsöverlåtelse få till stånd en omsvängning i rättspraxis.4 Inte heller Karlgrens övertygande framställning kan gärna lämna rättspraxis — eller lagstiftning — oberörd. Påfallande är dock, att den aktuella debatten om säkerhetsöverlåtelse i litteraturen helt domineras av åklagare, som vill mota ut en ovälkommen gäst ur det svenska rättssystemet. Vill ingen anmäla sig — förslagsvis i denna tidskrift —som hans försvarsadvokat?

 

4 ILLUM, Lov og ret s. 103.