EN CULPAREGEL VID AVTALSTOLKNING
Replik till Ulf Holmbäck och Hjalmar Karlgren
AV FOLKE SCHMIDT
1. I senaste numret av SvJT har ULF HOLMBÄCK tagit upp till debatt min uppsats från 1959 om Typfall, partsavsikt och partsculpa. HJALMAR KARLGREN har i Kutym och rättsregel (1960) ägnat en fotnot åt kritik (noten s. 32 f.). Dessa inlägg tar jag som utgångspunkt vid ett försök att ytterligare utveckla mina tankegångar om tolkning av avtal. Den följande framställningen är i första hand ett genmäle till Holmbäck. Mitt svar till Karlgren kommer på de punkter i framställningen, där det är betingat av sammanhanget.
Till det historiska arvet på avtalstolkningens fält hör den debatt som fördes först på tysk botten med WINDSCHEID och DANZ bland förgrundsmännen och sedan här i Norden med LASSEN och STANG som de främste. Meningsskiljaktigheterna var starka och man missförstod ofta varandra. Uppgiften att återge det väsentliga är därför inte lätt. Holmbäck har till min doktrinöversikt knutit tre kritiska påpekanden: 1) att jag icke beaktat att Windscheid skulle ha haft olika ståndpunkter före och efter vad som kallas dennes omvändelse; 2) att jag skulle felaktigt beskriva den norska avtalslagens ståndpunkt,och 3) att jag skulle ha missuppfattat Stangs framställning. Här vill jag omedelbart medge, att Holmbäck har rätt beträffande punkt 2). I SvJT 1959 s. 500 not 9 upptages en felaktig uppgift.1 Till de andra frågorna återkommer jag senare. Huvudsyftet med den följande framställningen avser dock att förklara andra punkter där våra åsikter går i sär.
2. Rättsvetenskapligt tänkande liksom annat vetenskapligt tänkande sker ofta med hjälp av bilder eller metaforer. Vi beskriver inte de olika rättsnormerna isolerade, den ena efter den andra, utan fångar in dem i kategorier med utgångspunkt från olika allmänna principer. Man skulle kunna betrakta några av dessa allmänna principer som metaforer eller tankemodeller. Varje metafor eller tankemodell är endast en approximation av vad den åsyftar att beskriva. Det är också viktigt att ha klart för sig, att en metafor eller en tankemodell endast är ett alternativ bland flera tänkbara sätt att beskriva samma fenomen. Det kan vara så, att olika metaforer eller tankemodeller har använts för att beskriva helt eller delvis samma fenomen. Jag har sett som en vetenskaplig uppgift att pröva de traditionella modellerna med hjälp av olika kriterier. Undersökningen har avsett att utröna,
om den ena är mera adekvat än den andra. Min uppsats utmynnade i förslag om att några metaforer eller tankemodeller skulle som bristfälliga bytas mot andra mera nöjaktiga. En smula tillspetsat kan sägas, att jag egentligen icke sysslat med annat än förslag till »omformuleringar».
Svårigheterna är uppenbara. De metaforer som vi använder för att orientera oss i det rättsliga materialet är hårt inpräglade. Kanske smälter metaforen därför samman med den verklighet den skulle beskriva. Många synes vara helt främmande för själva tanken, att våra teorier kan betraktas som sätt att beskriva en bakomliggande verklighet.
3. Som jag framhåller i min uppsats i SvJT 1959 har tolkningsläran utvecklats under inflytande av tre olika tankemodeller, viljeteorin, tillitsteorin och den objektiva teorin. I större perspektiv kan viljeteorin betraktas som ett uttryck för 1800-talets liberala, individualistiska syn, medan de andra teorierna därjämte åsyftar att tillgodose handelns intresse att den rättsliga effekten av avtalet skall vara förståelig och lätt att förutse.
Viljeteorin skildras klart och åskådligt av Windscheid, vars Lehrbuch des Pandektenrechts hade ett inflytande större än något annat liknande juridiskt verk under 1800-talet. Om detta har sålunda fällts omdömet, att det förenade i sig egenskaperna att vara lagtext, dom i högsta instans, den stora kommentaren för praxis och lärobok.2
Viljeteorin betyder enligt Windscheid, att rättsordningen tillägger rättsverkan åt förklaringen av viljan, d. v. s. åt den enhet som består av vilja och förklaring (»die Erklärung des Willens, die Einheit von Wille und Erklärung»).3 Man förstår kanske bättre vad Windscheid verkligen åsyftade, om man säger, att viljeteorin anger hur man skall inrikta undersökningen av en tvist. Domaren skall fråga: Vad har part velat? Har hans vilja kommit till uttryck i den föreliggande viljeförklaringen? Huruvida den omtvistade viljeförklaringen har rättsverkan och vilken denna rättsverkan är, blir beroende av hur svaren på dessa två frågor utfaller.
Viljeteorin är en allmän princip, som färgar hela privaträtten. Det är visserligen sant, att viljeteorin ofta förknippats med frågan, hur man skall bedöma det s. k. förklaringsmisstaget, d. v. s. det falletatt viljan fått ett annat uttryck än åsyftat. Den betyder där, att rättshandlingen blir ogiltig därför att den inte återspeglar någon verkligvilja.4 Det vore emellertid fel att, som ibland sker, betrakta just denna ogiltighetsregel som den enda centrala punkten i viljeteorin. Läser man framställningen i Windscheids Lehrbuch om »Entstehung, Untergang, Veränderung der Rechte», märker man hur viljeteorins frågeställning hela tiden står som en bakgrund till scenen. Den får betydelse t. ex. för bedömningen av viljeförklaringar genom annan (fullmaktsläran), av simulerade rättshandlingar och av rättshandlingar tillkomna under hot eller tvång. Särskilt den sista punkten är belysan-
de för Windscheids åskådning. Hot eller tvång föranleder enligt Windscheid egentligen inte ogiltighet, ty rättshandlingen är trots allt ett uttryck för en verklig vilja. De särskilda rättsverkningarna i form av återställande av status quo får förklaras på annat sätt. För Windscheid var det därför givet, att de grundläggande frågorna »Vad har part velat?», »Har denna vilja kommit till uttryck?» också skulle vara att tillämpa vid tolkning av avtal.
Som jag framhållit i uppsatsen i SvJT 1959, är viljeteorin utpräglat individualistisk. Man har för ögonen en viljeförklaring av en individ och frågar om denna viljeförklaring skall ha rättsverkan. Denna utgångspunkt är lätt att fasthålla när det gäller att avgöra huruvida en rättshandling skall bli ogiltig därför att den icke uppbäres av löftesgivarens vilja. Vid avtalstolkning — som ju avser rättsverkningar avett avtal som skall upprätthållas — möter man svårigheten, att man har att beakta två viljeförklaringar. Avtalet tänkes ju få effekt därför att två personer, var å sin sida, avgivit var sin viljeförklaring. Dessa viljeförklaringar skall i princip avse samma sak. Hur skall man göra, om parterna velat olika, men avtalet likväl skall upprätthållas? I de tidigare upplagorna av sin Lehrbuch uttalar Windscheid, att man måste uppställa en speciell regel. Viljan måste ha varit förståelig för den andra parten, »erkennbar». Härefter tillfogas i anknytning till ett uttalande av JHERING: »Jeder Contrahent hat ein Recht auf die Erklärung des anderen Contrahenten in demjenigen Sinn, in welchem er sie auffassen musste.»5 Detta uttalande betyder enligt bokstaven en inkonsekvens. Löftesmottagarens (icke löftesgivarens) uppfattning skulle bestämma löftets rättsverkningar. Sedan detta förhållande påpekats för Windscheid, tager denne i sin skrift »Wille und Willenserklärung»6 uttryckligen tillbaka sitt uttalande, som han förklarar bero på ett misstag. Windscheid säger, att det är fel att föreställa sig, att löftesgivaren blir bunden av det innehåll mottagaren inläser i rättshandlingen. Det är i stället så, att mottagarens uppfattning bestämmer frågan i vad mån mottagaren själv blir bunden. »Seine Auffassungdes Sinnes der gegnerischen Erklärung entscheidet darüber, worauf e r, aber nicht darüber, worauf d e r G e g n e r gebunden sei.»
Vad som skedde var således, att Windscheid efter kritik rättade ett tidigare uttalande, som han fann felaktigt. Han hade skrivit av en annan högst respekterad författare utan att helt tänka efter, om dennes uttalande passade in i systemet. För Ulf Holmbäck synes denna episod dock ha en djupare innebörd. Den skulle vara ett bevis för att principen om »objektiv» avtalstolkning hade vunnit erkännande redan vid mitten av 1800-talet. Han talar om Windscheids ståndpunkt »efter omvändelsen»7 och sätter ifråga om denne ens därefter »hyllade någon rent subjektiv princip för avtalstolkning». Holmbäck anför till stöd, att Stang klargjort varför Windscheid ändrat ståndpunkt.8 Denna förklaring av händelseförloppet finner jag inte övertygande. Holmbäck har icke något stöd hos Stang, vars framställning inte in-
nehåller någonting nytt utöver vad Windscheid själv påpekat om att hans tidigare ståndpunkt var motsägelsefull. Stang har räknat en poäng till sin favör genom att påvisa att även den store Windscheid fram till en viss tidpunkt hävdade en åsikt, som på en punkt överensstämde med Stangs egen.
Tillitsteorin arbetar på ett annat plan än viljeteorin. Man frågar icke efter vad som var löftesgivarens vilja utan efter vad som var löftesmottagarens uppfattning om densamma. Bedömaren flyttar sig således från en utsiktspunkt till en annan. Klart och tydligt framgår detta förhållande av Lassens presentation av problemet viljeteori eller tillitsteori i dennes Haandbog i Obligationsretten, Almindelig Del, 1892. Striden gäller »om Viljeserklæringens retskabende Evne væsentligt skyldes den Erklærendes bag Erklæringen liggende Vilje af det Udtalte, eller om den skyldes den ved Retshandelen hos den Erklærendes Medkontrahent virkelig eller muligvis vakte beføjede Forestilling om og Tillid til, at den Erklærende vil det Udtalte».9
Lassens framställning är liksom Windscheids helgjuten. Han genomför konsekvent sin tankegång, att utsiktspunkten skall vara löftesmottagarens. Sålunda bestämmer Lassen begreppet löfte på ett annat sätt än Windscheid bestämmer det motsvarande begreppet viljeförklaring. Det är icke fråga om ett bevis för en bakomliggande vilja utan om »en til en Anden rettet og derved til dennes Bevidsthed kommen Skylderklæring».10
Bland företrädarna för den objektiva teorin har jag särskilt uppehållit mig vid Fredrik Stang. Knappast någon juridisk författare på nordiskt språk är så levande och uppslagsrik. Att läsa Stang är för mig jämförbart med att läsa Ibsen. Hos båda möter man samma lust att debattera, samma strävan att söka komma till klarhet.
Enligt den objektiva teorin skall själva avtalstexten vara utgångspunkten. Stang förkastar sålunda både viljeteorins tankemodell, att rättshandlingen bör betraktas från löftesgivarens synpunkt, och tilllitsteorins, att den bör betraktas från mottagarens. Rättshandlingen skall ses från en utomståendes synpunkt.11
Skillnaden mellan de tre tankemodellerna må åskådliggöras genom följande skiss.
Viljeteorins antagande att man bör bedöma en viljeförklaring från löftesgivarens ståndpunkt innesluter ett bestämt handlingsprogram. Detta är förhållandet även om man i likhet med PLATOU förutsätter, att löftesgivaren skall vara en förståndig man. Motsvarande omdöme är tillämpligt på tillitsteorin med dess tes, att rättshandlingen skall bedömas från en förståndig löftestagares utgångspunkt. Det låter så bestickande, att både viljeteorin och tillitsteorin ensidigt gynnar viss part och att man bör välja en förmedlande lösning kännetecknad av att själva viljeförklaringen skall ge utgångspunkten. Men, hur mycket tankeinnehåll har detta uttalande? Det är fel att föreställa sig, att lösningen principiellt är klar. Det räcker inte att man i likhet med Danz12 i vardera partens ställe sätter en förståndig man, ty en förståndig löftesgivare menar icke nödvändigt detsamma som en förståndig löftestagare.
Till den objektiva teorin i Stangs dräkt hör föreställningen, att språket i och för sig skulle ha en entydig mening. Detta är en vanlig missuppfattning. Det är riktigt, att man kan tala om fasta konventioner på flera områden, bl. a. då det gäller att namnge föremål eller då det är fråga om användningen av räknetecken, tidsbestämningar o. dyl. Men den största delen av vårt ordförråd har en mera vag innebörd. Den ene och den andre kan på goda grunder mena olika. Avgörande blir därför som CORBIN säger i sitt beundransvärda arbete On Contracts: »Whose meaning and understanding is it to whichit is the purpose of the law to give legal effect?»13
Viljeteorins största svaghet är, att den knyter avgörandet till frågan vem som är löftesgivare. Vid tolkning av avtal är de två parterna ömsesidigt löftesgivare. Tillitsteorin kännetecknas av samma svaghet. De bägge parterna är också ömsesidigt löftestagare. Domaren eller lagstiftaren måste stundom träffa ett val till förmån för den ena eller den andra parten eller skära kakan mitt itu. Vid detta val ger viljeteorin och tillitsteorin överhuvud taget inte någon anvisning.
Det må vara tillåtligt att beskriva situationen vid avtalstolkning med hjälp av den objektiva teorin. I min uppsats säger jag, att omdömet om den objektiva teorin inte blir lika omilt som om de andra teorierna. Men man måste alltid ha klart för sig, att metaforer eller tankemodeller endast är hjälpmedel för att kartlägga vad som här gäller eller bör gälla. Man måste närmare bestämma vilken måttstock som åsyftas. Man bör också kritiskt ställa sig frågan: Är det icke möjligt att finna en riktigare tankemodell?
4. Detta för mig över till ett annat påpekande. När man talar om förklaringsmisstag som ogiltighetsgrund ligger ett tankefel snubblande nära. Med förklaringsmisstag avses som 32 § första stycket avtalslagen angiver, att viljeförklaringen »fått annat innehåll än åsyftat varit». Denna beskrivning är riktig t. ex. då talorganen vägrar att lyda impulserna. Man hör att man säger någonting annat än man vill säga. Motsvarande är förhållandet, om sekreteraren hör fel vid en diktamen.
Det vanligaste är emellertid, att viljan får som uttryck just de ord eller symboler löftesgivaren A velat. En annan sak är, att mottagaren B menar, att samma ord har en annan innebörd. Man brukar hos oss behandla även denna situation på samma sätt som ett förklaringsmisstag i egentlig mening. I förarbetena till den svenska avtalslagen14 förutsättes sålunda möjligheten av en analogisk tillämpning utanför området av det egentliga förklaringsmisstaget såväl av ogiltighetsregeln i 32 § första stycket som av det klassiska e contrario-slutet om tillämpning av tillitsprincipen, när löftestagaren är i god tro.
Det är svårt att ange hur avtalslagens författare tänkte sig lösningen. Troligen ansåg man, att domstolarna borde ställa samma fråga som vid förklaringsmisstag i den nu åsyftade situationen, att parten A säger x och också avser x i den meningen, att avtalstexten kommit att innehålla just de ord han ville skriva under. Med andra ord: som en första åtgärd skulle domstolarna fastställa vad som kunde vara förklaringens riktiga innebörd. Detta tillvägagångssätt rekommenderas i varje fall av Karlgren i den åsyftade fotnoten. En tilllämpning av misstagsreglerna förutsätter, »att först tolkningsvis fastställes vad som kan anses vara avtalets 'objektivt' riktiga innehåll».
På denna punkt har jag en annan mening. Detta sätt att bedöma situationen förutsätter, att det är på förhand givet att ett misstag blivit begånget. Men vid tillkomsten av avtalet förelåg icke något misstag. På sin höjd kan man säga, att löftestagaren gjorde en felkalkyl om domstolens avgörande i en kommande tvist. Vad som sker på domstolsstadiet är följande. Med hjälp av vissa rättsregler fastlägger domaren om parten A's eller parten B's läsart skall förtjäna företräde. Det är olämpligt att beskriva denna verksamhet från misstagsreglernas aspekt.
Har icke KARLGREN och de som ser saken i likhet med honom gjort sig skyldiga till ett tankefel? Man antager, att avtalstexten har en självständig innebörd, vilken går att fastställa utan hjälp av rättsregler. Man föreställer sig i likhet med Stang, att språket är »et fastslått tegnsystem, hvor tegnene betyr det samme for enhver som behersker sproget».Man utgår i strid mot verkligheten från antagandet, att ett misstag förelåg redan från början.
Ulf Holmbäck15 möter mig på denna punkt på halva vägen. Han räknar med att man vid tolkningstvister ofta får att göra med otydliga uttryck. Av dessa kan en del genom den tolkande verksamheten förvandlas till fall, där man vet den riktiga meningen, men man får en restgrupp, där förklaringen fortfarande är »oklar», »objektivt oklar». Holmbäck medger således, att det åtminstone beträffande några fall blir fråga om ett övervägande i efterhand om någonting som kan betecknas som misstag överhuvud har blivit begånget.
5. Det föregående må sammanfattas sålunda. Viljeteorin, tillitsteorin och den objektiva teorin betyder som tankemodeller a) angivande av en utsiktspunkt (vad skall domaren söka utröna?),16 b) ett försök att beskriva rättsfakta och den rättsliga effekten.
I min uppsats koncentrerade jag mig på punkten b). Jag sökte att pröva de olika teoriernas deskriptiva förmåga och fann, att viljeteorin hade stora svagheter. Enligt min mening var tillitsteorin ett ännu sämre instrument. Som förut antytts, blev omdömet om den objektiva teorin gynnsammare. Mina invändningar mot viljeteorin och tillitsteorin var i huvudsak dessa. Bedömningen av rättsfakta avser vid viljeteorin icke enbart frågan vad den individuella löftesgivaren åsyftat utan också — om man vill ha en praktikabel viljeteori — frågan huruvida denne handlat förståndigt. Detta viktiga förhållande, att löftesgivaren skall jämföras med en förståndig löftesgivare, beskrives inte av viljeteorin utan framstår som en modifikation. Mot tillitsteorin kan man i sin tur rikta invändningen, att beskrivningen helt koncentreras på ett specialfall, det s. k. förklaringsmisstaget (d. v. s. vad som med neutralare ord betecknas som dissens). Man bör icke glömma bort, att en huvudfråga vid avtalstolkning likväl avser att utröna partsvilja. Vidare framhölls, att de bägge teorierna var individualistiska, ty de var inriktade på den enskilda viljeförklaringen. Detta kunde passa inom ogiltighetsläran men var en svaghet inom tolkningsläran, där det gällde att bedöma vilken effekt som skulle ges åt ett bindande avtal. I bilden borde då samtidigt komma båda parterna. Beträffande den rättsliga effekten framhöll jag gentemot bägge teorierna, att beskrivningen är stereotyp. Alternativen var giltighet eller ogiltighet. Andra lösningar må förekomma, men de framstår som modifikationer.
6. I den fortsatta polemiken vill jag först klara upp en detalj. Ulf Holmbäck kallar alla tolkningsteorier för objektiva så snart bedömningen icke skall avse just löftesgivaren eller löftesmottagaren utan en förståndig man i hans ställe eller en utomstående.17 Därmed har han suddat ut de väsentliga skiljaktigheterna mellan de olika teorierna och på tungan faller repliken: »i skymningen blir allting grått» utan att därmed åsyftas någon elakhet. Med denna bestämning av begreppet objektiv kommer Holmbäck till sitt påstående, att jag missuppfattat Stang och att Stang egentligen menade detsamma som tillitsteoretikerna.18 Ovan har jag sökt visa, att skiljaktigheten mellan Stang ochen tillitsteoretiker är fundamental, tankemässigt sett. En annan sak är, att bägge beskriver samma verklighet och gör sig i väsentliga punkter samma föreställning om densamma. Den praktiska skiljaktigheten blir därför inte så stor.
7. Det allvarligaste missförståndet rör en annan punkt och här riktar jag mig både till Karlgren och till Ulf Holmbäck.
Karlgren synes förutsätta, att jag menat, att högsta domstolen i tolkningstvister icke skulle samtidigt bedöma mer än den ena partens handlande. Med sitt temperamentsfulla skrivsätt finner han, att vad jag skrivit är »hart när oförståeligt». Nu har jag aldrig avsett vad Karlgren läst in i mina uttalanden. Tvärtom menar jag liksom Karlgren, att domstolarna i verkligheten samtidigt tar under bedömande bägge parternas handlande. Min kritik av tillitsteorin avsåg något helt annat, nämligen att detta förhållande icke kommer till nöjaktigt ut-
tryck. Tillitsteorins schema är så trångt, att det icke tillåter en diskussion av mer än den ena partens aspekt. För att summera: handlar domstolarna som Karlgren och jag menar att de gör och som de också enligt bådas vår mening bör göra, så bör de också tala om detta. En teori är dålig deskriptivt sett, om den »förbjuder» oss att berätta allt vad som är centralt.
Som nämnt gick min kritik mot viljeteorin och tillitsteorin också ut på att de var stereotypa vid beskrivning av rättsföljden. Ulf Holmbäcks mot kritik på denna punkt visar, att även han missförstår vad jag menat. Ulf Holmbäck18a anför nämligen mot mig påpekandet, att ett »förklaringsmisstag» kan föranleda inte mindre än fem olika rättsföljder, 1) effekt enligt misstagskontrahentens uppfattning, 2) effekt enligt motpartens uppfattning, 3) fullständig ogiltighet, 4) partiell ogiltighet utan utfyllnad och 5) partiell ogiltighet med utfyllnad. Med risk att betraktas som tjatig ber jag att få upprepa samma argument som nyss anfördes. Jag har icke förnekat, att alla dessa olika rättsföljder är möjliga. Tvärtom, existensen av en mångfald varianter är en av grunderna för min kritik. Tankemodellerna viljeteori och tilllitsteori tjänar illa uppgiften att vara beskrivande.
Farligare är, att språkdräkten (metaforen, tankemodellen) så att säga låser fast vårt tänkande i på förhand givna banor. Man ställer upp alternativ av den typ som nyss angivits och tar icke upp till allvarlig debatt de ytterligare lösningar, som skulle vara tänkbara. Jag har då särskilt pekat på möjligheten att skära kakan mitt itu eller iolika delar.
En av nyheterna i min undersökning är förslaget, att normsystemet vid avtalstolkning i fall av dissens skulle beskrivas med hjälp av en culpaprincip. Beträffande rättsfakta har jag därvid velat markera, att domstolen måste bedöma både parten A's och parten B's uppträdande. Vad angår rättsföljden må detta som i primitiv skadeståndsrätt utmynna i ett val mellan fullt »skadestånd» eller inget »skadestånd» eller som i mer utvecklade system i jämkning bestämd efter en jämförelse av graden av skuld å ömse sidor.
8. Min uppsats utmynnade i ett försök att beskriva reglerna för avtalstolkning med hjälp av följande principer: sortering under typfall, bildande av nya typfall och beaktande av partsavsikt och partsculpa. På ännu en punkt har Ulf Holmbäck missuppfattat min framställning. Jag säger klart ifrån, att min culpateori endast diskuteras från kriteriet om denna ger en lämpligare beskrivning av rättsläget, då parterna inlagt olika mening i avtalet. I ett sammanhang uttalar jag direkt, att jag avstår från att argumentera för den rättsregel, som jag skulle anse som den lämpligaste.19 I sin motargumentation för Holmbäck över diskussionen på det rättspolitiska planet. Han visar sig icke vara någon vän av en culpabedömning. Detta skulle antingen bli »ett stelt exercerande med subtiliteter eller också ett fullkomligt regellöst, känslobetonat famlande efter en lösning».20 Detta påstående vill jag inte låta stå obestritt utan ställer mot Ulf Holmbäcks rättspo-
litiska värdering en annan. Jag har därvid glädjen att kunna stödja mig på en av de mest erkända juristerna bland Lassens och Stangs samtida, nämligen VILHELM SJÖGREN, vilken satt i lagrådet, då förslaget till avtalslag var föremål för granskning. Sjögren uttalade i anknytning till 32 § första stycket avtalslagen, att förslagets bestämmelser »innefatta sträng, men icke billig rätt». Att vi har en culparegel inom skadeståndsrätten betyder för övrigt icke, att vi där har regellöshet. Som påpekats vid flera olika tillfällen, innebär begreppet culpa närmast en allmän hänvisning till handlingsmönster, som hämtas på annat håll, t. ex. i lag, i sedvänja eller i prejudikat. Jag må här hänvisa till HELLNERS uppsats »Några synpunkter på culpabegreppet inom skadeståndsrätten»21 och till min egen framställning »Arbetsgivarens skadeståndsansvar vid olycksfall i arbete».22 Den sistnämnda uppsatsen avser till det väsentliga frågan, varifrån domstolen hämtar normerna vid sin culpabedömning i en viktig grupp av skadeståndsmål. I polemik mot Karlgren har jag närmare utvecklat vad jag menar med culpa på några sidor i SvJT 1954 s. 468 f.23
9. Till slut skulle jag vilja framföra några tankar om vad som kunde vara särskilt viktigt att debattera. Det må vara intressant att tränga in i Windscheids och andra författares läror. Jag är beredd att här mottaga ytterligare kritik för misstolkningar. Viktigare är emellertid att försöka komma vidare och att utveckla tankemodeller, som är mera adekvata för sitt ändamål än de traditionella.
Ett studium av domarens verksamhet vid tolkning pekar på, att fortsatta undersökningar bör avse bl. a.
a) Vad bör vara utgångspunkten? Eller m. a. o. på vilka frågor bör man inrikta undersökningen när man står inför uppgiften att tolka ett avtal?
b) Tillämpar domstolarna för alla eller för flera avtalstyper gemensamma normer och är de normer vi kan konstatera lämpliga för sitt ändamål?
c) Hur skall frågeställningarna och normsystemet beskrivas?
ad a) I min uppsats i SvJT 1959 utgick jag från, att domaren vid tolkning arbetade i två etapper. Den första etappen avsåg en undersökning av vardera partens viljeförklaring för sig, den andra etappen, som aktualiserades vid dissens, avsåg frågan hur den enes handlande skulle bedömas i jämförelse med den andres. Här möter bl. a. följande problematik. Tillämpar svenska domare i verkligheten en sådan arbetsmetod? Är i så fall metoden ändamålsenlig? Några menar kanske, att man i praxis använder en annan metodik eller i varje fall att det vore bättre att börja med frågan: Vad betyder själva avtalstexten som sådan helt bortsett från vad parterna kan ha menat? Med risk att bli stämplad som viljeteoretiker av den gamla skolan skulle jag
häremot vilja invända följande. En sådan attityd är farlig. Domaren tappar ur sikte det väsentliga, att avtalstolkningen är till för att tjäna enskilda parter. Han kan då bli frestad att axla lagstiftarens kappa och låta utslaget bestämmas av vad han själv menar vara den lämpligaste lösningen. Han gör en s. k. utfyllnad utan hänsyn till om denna ligger inom ramen för vad parterna kan tänkas ha föreställt sig.24
ad b) Det vore värdefullt om olika forskare, var på sitt område, kunde registrera och kritiskt skärskåda tillämpade tolkningsnormer. Vi skulle behöva större fasthet. Nu synes situationen alltför ofta vara den, som GEIJER och jag karakteriserat i Arbetsgivare och fackföreningsledare i domarsäte.25 Vid tolkning har domaren i blickfältet en serie rättssatser, vilka så att säga konkurrerar med varandra därför att tillämpningsområdet för den ena regeln flyter in i tillämpningsområdet för den andra. Man kan bygga upp helt motsatta domar medhjälp av olika regler och således finna juridisk täckning likaväl för den ena som för den andra lösningen.26
ad c) Finns det någon mera adekvat tankemodell för dissenssituationen än en culparegel? Beträffande frågeställningen betyder denna, att man skall se tvisten först från den enes och sedan från den andres utsiktspunkt. I beskrivningen av rättsföljden lämnar den öppet möjligheten att tillämpa en mångfald varianter. Att föreslå en beskrivning med hjälp av en culparegel är dock icke att plädera för »regellöst, känslobetonat famlande», det är i stället att vädja till domare och andra berörda att rationellt överväga flera tänkbara alternativ.